| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
“P...”, sociedade constituída de acordo com a lei do Reino Unido, com sede em ..., Inglaterra, instaurou no TAC de Lisboa, ao abrigo do disposto nos artigos 100º e segs. do CPTA, contra a “CP – Caminhos de Ferro Portugueses, EP”, uma Acção Administrativa Especial de Contencioso Pré-Contratual, pedindo a anulação do acto de adjudicação praticado pela ré e do procedimento concursal e, subsidiariamente, caso tenha entretanto sido celebrado o contrato, a respectiva anulação acompanhada da anulação do procedimento concursal.
Por sentença daquele Tribunal, datada de 25-5-2008, foi a referida acção julgada parcialmente procedente [cfr. fls. 364/376].
Inconformada com a decisão, veio a “CP – Caminhos de Ferro Portugueses, EP”, recorrer jurisdicionalmente para este TCA Sul, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:
“I. A Sentença recorrida não fez uma correcta aplicação do regime legal, por errada interpretação e aplicação do regime dos artigos 7º, 8º, 11º, 12º, 14º e 55º do DL nº 197/99;
II. Na verdade, as propostas foram avaliadas de acordo com os critérios previamente definidos, excluído o factor da avaliação considerado ilegal, salvaguardando-se o respeito pelos princípios da legalidade, imparcialidade e transparência, tratando de modo igual todos os concorrentes;
III. Não houve qualquer alteração aos critérios inicialmente definidos, apenas não se considerando um deles por ilegal;
IV. O factor de avaliação constante da alínea e) do nº 14.3 do Programa de Concurso, ou seja, "Experiência na concepção, desenvolvimento e funcionamento de sistemas idênticos de videovigilância embarcada em veículos ferroviários – 4%", era ilegal e, por isso, não poderia ser considerado;
V. A avaliação das propostas foi sempre a mesma quer antes da consideração do referido factor "Experiência" — Relatório Preliminar — quer após a sua retirada — Relatório Final de Avaliação — nunca tendo o Júri alterado as respectivas pontuações;
VI. Os concorrentes sabiam, ou tinham a obrigação de saber, quando se apresentaram a concurso, que o factor "Experiência" não poderia ser considerado na fase de avaliação das propostas, pelo que não deveriam considerar a mesma na elaboração das respectivas propostas;
VII. Tendo sido reconhecida aos concorrentes capacidade técnica para o objecto do concurso todos estavam em pé de igualdade, pelo que o valor a atribuir às respectivas propostas, caso tal factor pudesse ser considerado, sempre deveria ser igual, o que não alterava a ordenação das mesmas;
VIII. Assim, a douta Sentença recorrida é ilegal por violação das normas e princípios acima referidos”.
Por seu turno, o recorrido “P...”, concluiu as suas contra-alegações da seguinte forma:
“A) A douta Decisão do Tribunal, decidiu correctamente no sentido da anulação de todo o procedimento concursal, com base nos mais básicos princípios de Direito Administrativo [princípio da inoperância do vício, e princípios da imparcialidade e da transparência], assim como através de jurisprudência recente [cfr. Acórdãos do STA nºs 650/03, de 15-5-2003, 1204/03, de 16-6-2005 e 888/06, de 22-11-2006].
B) As propostas foram avaliadas, num segundo momento, já depois de expurgado o critério violador constante no ponto 14.3 do Programa de Concurso, tendo como resultado o facto de a S..., contra interessada, ter passado a figurar em primeiro lugar, em detrimento da autora, aqui recorrida, alterando assim, inequivocamente, a classificação final.
C) Tal desconsideração do critério violador previsto no Ponto 14.3 do Programa de Concurso, não reveste um carácter neutro no que respeita à classificação final das propostas, uma vez que provoca uma alteração na classificação final, pois a autora, aqui recorrida, figurava em primeiro lugar no concurso aquando do Relatório Preliminar do Júri, passando a figurar em segundo lugar, em detrimento da contra interessada S..., no Relatório Final do Júri, depois de desconsiderado o referido critério, como foi atrás referido.
D) Desta forma, existe uma total desconformidade com os princípios fulcrais do Direito Administrativo, nomeadamente o princípio da inoperância do vício, que se consubstancia no facto de ser possível considerar válido um acto ainda que para a prática do mesmo haja sido cometida uma ilegalidade se, não obstante a mesma [ilegalidade] e desconsiderando-a, o acto tivesse o mesmo sentido/conteúdo.
E) No entanto, e tal como já foi acima referido, com a desconsideração da ilegalidade [ponto 14.3], a autora, aqui recorrida, passou a figurar em segundo lugar na classificação final, em detrimento da contra-interessada S..., pelo que é bem patente que, ao contrário do que exige o princípio da inoperância do vício, o acto não teve o mesmo sentido/conteúdo.
F) Na senda da douta Decisão do Tribunal a quo, juntamente com os Acórdãos do STA nºs 650/03, de 15-5-2003, 1204/03, de 16-6-2005, e 888/06, de 22-11-2006, chega-se ao entendimento que o concurso pode ser válido, apesar da invalidade de um critério se, expurgando esse critério e respectiva ponderação, as classificações relativas não se alterarem.
G) O princípio do aproveitamento do acto administrativo só assume relevância se, perante os elementos constantes dos autos, o Tribunal puder antever, com toda a segurança, que o acto expurgado do vício que inquinou o acto impugnado, será em todo idêntico ao acto impugnado.
H) No entanto, tal não se verificou, uma vez que é do conhecimento geral que, num primeiro momento, era a autora, ora recorrida, que figurava em primeiro lugar no concurso, sendo que, a posteriori, depois de expurgado o dito critério violador do ponto 14.3 do Programa de Concurso, quem figurava em primeiro lugar era, não a autora, ora recorrida, mas sim a contra-interessada S....
I) Houve, desta forma, uma alteração real e efectiva da classificação final, independentemente de ter havido, ou não, qualquer alteração da avaliação e dos critérios inicialmente definidos.
J) Também a adjudicante, isto é, a ré, ora recorrente, deveria ter a obrigação legal de conhecer do facto de que o disposto no ponto 14.3 do Programa de Concurso era ilegal, e que, consequentemente, não poderia ser considerado na avaliação das suas propostas, mas, não obstante, não se coibiu de integrar tal ponto no seu Programa de Concurso, nem nunca levantou tal problema, tendo sido esta questão indicada apenas pela contra interessada S...”.
Com dispensa de vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença recorrida deu como assente – sem qualquer reparo – a seguinte factualidade:
i. Por anúncio de 1-8-2006, a CP lançou concurso público para Fornecimento e Montagem de um Sistema de Videovigilância embarcado em 12 automotoras UQE 3500 da CP Lisboa, com 4 veículos de duplo piso, em circulação nas linhas de Sintra, Azambuja e Cintura, na área metropolitana de Lisboa.
ii. O enunciado concurso rege-se pelo Anúncio, Programa do Concurso e Caderno de Encargos, cujos termos constantes no processo instrutor aqui se dão por reproduzidos na íntegra.
iii. Nos nºs III.2.2, III2.3 e IV.2.1 do Anúncio figuram os requisitos de capacidade económica e financeira, capacidade técnica e critérios de adjudicação a preencher pelos concorrentes, nos moldes nele discriminados e aqui dados por reproduzidos na íntegra.
iv. Os nºs 6.1.c), 6.1.a), 14.1, 14.2 e 14.3 do Programa de Concurso definem os critérios da capacidade económica e financeira, da capacidade técnica e critérios de adjudicação exigida aos concorrentes, nos termos nele explicitados e aqui dados por reproduzidos na íntegra.
v. A autora concorreu ao referido concurso a par da E..., A..., N...PORTUGAL, T..., C..., S..., D...e V....
vi. Em 31-1-2007, o Júri elaborou Relatório Preliminar de Avaliação de Propostas, reconhecendo o preenchimento dos requisitos de capacidade económica e financeira e de capacidade técnica de todos os concorrentes, à excepção da “A... Portugal, SA”, classificando a autora em primeiro lugar, nos termos constantes no processo instrutor e aqui dadas por reproduzidos na íntegra.
vii. Na sequência das reclamações apresentadas pelos concorrentes “S...” e “A...”, o Júri reuniu e concluiu pela pertinência da reclamação relativa à invalidade do critério de avaliação “experiência”, não sendo, no entanto, possível extirpar o vício sem alterar a ordenação relativa dos concorrentes, pelo que se impõe a anulação do concurso conforme resulta do relatório lavrado em 27-3-2007, anexo à acta nº 1/2007, aqui dadas por reproduzidas na íntegra.
viii. Em 29-3-2007, o Conselho de Gerência da ré reuniu e determinou ao Júri do concurso que procedesse à avaliação das propostas não considerando o factor de avaliação de proposta constante da alínea e) do nº 14.3 do Programa do Concurso, ou seja, a “Experiência, na concepção, desenvolvimento e funcionamento dos sistemas idênticos de videovigilância embarcada em veículos ferroviários 4%, nos moldes explanados na acta nº 1531 e aqui dados por reproduzidos na íntegra.
ix. Em 25-5-2007, o Júri elaborou o relatório final de avaliação das propostas, figurando classificada em primeiro lugar a contra interessada “S..., SA”, nos termos e com os fundamentos nele descritos e aqui dados por reproduzidos.
x. Em 6-6-2007, o Conselho de Gerência da CP deliberou adjudicar o fornecimento objecto do concurso à “S..., SA”, nos moldes enunciados na acta nº 1541, aqui dada por reproduzida na íntegra.
xi. Em 28-12-2007, a ré CP e a contra-interessada “S...” celebraram o contrato de fornecimento e montagem de sistema de videovigilância embarcada para as automotoras UQE 3500.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
São duas as questões a decidir no presente recurso. A primeira delas consiste em saber se a entidade que lança um concurso público visando o fornecimento e montagem de um sistema de videovigilância [CCTV] pode erigir – fazendo constar tal do Programa do Concurso –, como um dos factores para aferir qual a proposta mais vantajosa – critério de selecção e graduação das propostas – a experiência do concorrente na concepção, desenvolvimento e funcionamento de sistemas idênticos de videovigilância embarcada em veículos ferroviários, atribuindo-lhe uma ponderação específica, que no caso era de 4% [cfr. ponto 14.3, alínea f) do Programa do Concurso].
A segunda questão – pressupondo resposta negativa à primeira –, visa determinar se no caso apontado se impunha anular o concurso [como o respectivo júri propôs] ou, ao invés, se o mesmo poderia prosseguir expurgando o referido critério de avaliação e mantendo inalterados os restantes factores de selecção e graduação [tese defendida pelo Conselho de Gerência da empresa adjudicante, que acabou por prevalecer].
A sentença recorrida respondeu negativamente à primeira questão e considerou que, por isso, não era possível ter prosseguido com o concurso, mesmo expurgando o referido critério de avaliação e mantendo inalterados os restantes factores de selecção e graduação, uma vez que tal implicava uma alteração substancial da classificação relativa dos concorrentes, em clara violação do artigo 55º, nº 3, do DL nº 197/99, de 8/6.
Vejamos se o decidido merece a censura que a recorrente lhe aponta.
O DL nº 197/99, de 8/6 [entretanto revogado pelo DL nº 18/2008, de 29/1, que aprovou o Código dos Contratos Públicos, mas aplicável ao presente caso], transpôs para a ordem jurídica interna as Directivas nºs 592/50/CEE, do Conselho, de 14 de Junho, 93/36/CEE, do Conselho, de 14 de Junho e 97/52/CEE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro, e veio estabelecer o regime de realização de despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços, bem como da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços.
Logo no respectivo preâmbulo se realçava, quanto aos concursos públicos, “a separação que deve existir entre a apreciação da capacidade dos concorrentes e a análise das propostas com vista à adjudicação”.
Daí que o artigo 55º, nº 3 estabelecesse, de forma imperativa e indiscutível, que “na análise do conteúdo das propostas não se pode, em qualquer circunstância, ter em consideração, directa ou indirectamente, factores relacionados com as habilitações profissionais ou capacidade financeira ou técnica dos concorrentes”.
O nº 1 do mesmo artigo, sob a epígrafe “Critérios”, estabelecia que por sua vez o seguinte:
“A adjudicação é feita segundo um dos seguintes critérios:
a) O da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta, entre outros e consoante o contrato em questão, factores como o preço, qualidade, mérito técnico, características estéticas e funcionais, assistência técnica e prazos de entrega ou de execução;
b) Unicamente o preço mais baixo”.
As regras do citado DL nº 197/99, de 8/6, que regulavam as matérias referentes à apreciação dos concorrentes e das propostas e decisão final – artigos 105º e 106º – limitavam-se a reiterar o princípio geral acima referido e constante do nº 3 do artigo 55º, distinguindo claramente a fase de habilitação dos concorrentes da fase de apreciação [do mérito] das propostas.
Assim, o artigo 105º, sob a epígrafe “Apreciação dos concorrentes”, dispunha no seu nº 1 que “num primeiro momento, o júri deve apreciar as habilitações profissionais e a capacidade técnica e financeira dos concorrentes”, devendo, nos termos do nº 2, propor a respectiva exclusão, “quando não estejam devidamente comprovadas as habilitações profissionais ou a capacidade técnica ou financeira dos concorrentes”.
Finalmente, o artigo 106º, sob a epígrafe “Apreciação das propostas”, estabelecia no seu nº 1 que “não devem ser objecto de apreciação as propostas apresentadas pelos concorrentes cuja exclusão seja proposta pelo júri”, procedendo só então, de acordo com o nº 2, à apreciação do mérito das propostas.
Do exposto, resulta inequivocamente que o legislador quis impor uma separação nítida entre a fase da análise e avaliação dos aspectos ou factores de ordem subjectiva dos concorrentes, como as habilitações, capacidade técnica e financeira, de acordo com as exigências estabelecidas no programa do concurso, necessariamente realizada num primeiro momento, visando demonstrar ou comprovar as referidas capacidades dos concorrentes e, na respectiva falta, propor a sua eventual exclusão do concurso.
Ultrapassada este momento, entrar-se-ia então numa segunda fase – a da avaliação das propostas –, onde o júri procedia à avaliação e classificação das propostas [do respectivo mérito intrínseco, por comparação entre todas], propondo a adjudicação àquela que melhor cumprisse o critério enunciado no Programa do Concurso. Nesta fase caberia apenas e tão só avaliar o mérito objectivo, do valor intrínseco das propostas, estando por conseguinte totalmente vedado ao júri, “em qualquer circunstância”, “directa ou indirectamente”, conforme decorria do disposto no nº 3 do artigo 55º, apreciar os referidos elementos subjectivos.
Significa isto que após a admissão definitiva dos concorrentes, através da avaliação dos citados elementos subjectivos, já não podia mais o júri aferir o mérito das propostas através desses mesmos elementos – cfr. acórdãos do STA, de 14-3-2002, proferido no âmbito do recurso nº 48.188, e de 12-3-2003, proferido no âmbito do recurso nº 349/03.
E foi isto que sucedeu no presente concurso.
Desde logo, como bem refere a sentença recorrida, o artigo 14.3 do Programa do Concurso, afronta os citados normativos e designadamente o artigo 55º, nº 3, quando estabelece que “os critérios de selecção e graduação das propostas apresentadas pelos concorrentes são o da proposta mais vantajosa, tendo em conta, por ordem decrescente, os seguintes factores:
a)…;
b)…;
c)…;
d)…;
e) Experiência na concepção, desenvolvimento e funcionamento de sistemas idênticos de videovigilância embarcada em veículos ferroviários – 4%;
f)…”.
Ao erigir como factores ou critérios de adjudicação, a experiência na concepção, desenvolvimento e funcionamento de sistemas idênticos de videovigilância embarcada em veículos ferroviários, o Programa do Concurso afrontava claramente a proibição expressa no citado artigo 55º, nº 3 do DL nº 197/99, de 8/6, uma vez que esse factor extravasava claramente do mérito intrínseco das propostas para radicar antes na capacidade técnica dos concorrentes, sendo, por isso, ilegal.
Isso mesmo constatou o júri do concurso, tendo correctamente proposto a anulação do concurso, já que o vício detectado não era de todo indiferente para a graduação dos concorrentes, como se veio a verificar.
Com efeito, antecipando aquela que veio a ser a decisão da entidade adjudicante, o júri alertou que o concurso não poderia prosseguir, mesmo com a expurgação da norma constante do ponto 14.3 do Programa do Concurso, uma vez que isso iria provocar uma alteração na proposta classificada em 1º lugar, o que demonstrava que não poderia ser reconhecida eficácia não invalidante ao vício detectado.
E com inteira razão, quanto a nós.
Com efeito, sendo desde logo possível concluir, com segurança, que do prosseguimento do concurso, após expurgada a norma ilegal, resultaria necessariamente a alteração da posição relativa final dos concorrentes, não poderia atribuir-se eficácia não invalidante ao vício detectado, sendo por isso de afastar o princípio do aproveitamento do acto administrativo.
Por conseguinte, como concluiu a sentença recorrida, estando o procedimento concursal ferido do apontado vício de violação de lei [violação do nº 3 do artigo 55º do DL nº 197/99, de 8/6], impunha-se não só a sua anulação, como também do acto de adjudicação e dos demais actos subsequentes.
Donde e em conclusão, improcedem todas as conclusões da alegação da recorrente.
IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência no 2º Juízo do TCA Sul em negar provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmando a sentença recorrida.
Custas a cargo da recorrente, fixando-se a taxa de justiça devida em 8 UC e a procuradoria em ¼ desse montante.Lisboa, 21 de Maio de 2009
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[Mário Gonçalves Pereira – em substituição]
[Teresa de Sousa] |
