| Decisão Texto Integral: | Alberto ..., com os sinais nos autos, vem interpor recurso contencioso do acto silente de indeferimento presumido de Sua Exa. o General Chefe do Estado Maior da ..., sobre o requerimento de 25.09.2002 tendo ali peticionado “(..) a reposição da legalidade nesta incongruente situação existente, determinando o pagamento do Complemento de Pensão compatível com o escalão a que tem direito, contado a partir do escalão de integração, de forma a que, por analogia com os outros Ramos, a base de cálculo do Complemento respeite os direitos legítimos instituídos por lei e corresponda à do escalão da Pensão de Reforma na CGA, ou superior se a isso tiver direito (..)”.
Conclui, pedindo a declaração de nulidade ou anulação desse acto por vícios de violação de lei, consubstanciados em violação dos DL 34-A/90, de 24.01, 57/90, de 14.02, e 328/99, de 18.08, em especial do art. 19° deste último diploma, e ofensa do conteúdo essencial de um direito fundamental, “(..) o direito de poder beneficiar da actualização do complemento da pensão, com base no índice que o escalão 4° lhe corresponde a partir de l de Julho de 1999 (..)”.
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A Autoridade Recorrida respondeu, concluindo, em síntese, como segue:
- O recurso deve ser rejeitado, com fundamento na inexistência de acto administrativo por, no caso, não ter o dever legal de decidir o pedido formulado pelo Recorrente em 25-09-02, dado se ter formado "caso decidido" sobre o acto do seu posicionamento no 1° escalão do posto de capitão, de que o Recorrente tomou conhecimento (através do ofício circular refª. 109587, de 2-11-1999), e, bem assim, sobre os actos de alteração do diferencial remuneratório decorrentes da entrada em vigor, em 1.JAN e em 1.JUL de 2000, de novas escalas indiciárias, dos quais o Recorrente também tomou conhecimento (respectivamente através dos ofícios circular refª. 061684, de 5-06-2000 e refª. 074028, de 6-07-2000), sem que tivesse reagido através do uso dos meios legais de que dispunha;
- Na hipótese de não proceder a questão prévia suscitada, a manutenção do acto recorrido por estar conforme aos artºs 19° e 22° do DL n° 328/99, de 18-8.
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O Recorrente pronunciou-se no sentido da improcedência da questão prévia, mantendo os fundamentos do pedido de anulação do acto recorrido.
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O EMMP junto deste Tribunal Central Administrativo Sul invocou a questão prévia da falta de objecto por não se ter formado acto de indeferimento tácito com fundamento em que a AR não tinha o dever de se pronunciar em primeiro grau de decisão sobre a pretensão do Recorrente, por a competência primária para decidir as questões relativas aos escalões e remunerações da ... pertencer ao General Comandante Logístico e Administrativo, por força do disposto nos artºs 1°, 3°, 4°, n° l, 13°, al. d) e 24°, al. d) do Decreto Regulamentar n° 51/93, de 26.02.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Com relevo para a decisão e fundamento nos documentos juntos aos autos e ao PA apenso, julga-se provada a seguinte matéria de facto:
1. O Recorrente ingressou nas Forças Armadas em 13.NOV.1952 e atingiu o posto de capitão em 17.07.1973 – fls. s/número, Nota de Assentos, PA apenso;
2. Passou à situação de reserva em 08.SET.1976 e transitou para a situação de reforma em 01.JUL.1990 - fls. s/número, Nota de Assentos, PA apenso;
3. Na data de passagem à reserva em 08.SET.1976, o Recorrente tinha 3 (três) anos, 1 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de tempo de permanência no posto de capitão.
4. Aquando da passagem à situação de reforma em 01.JUL.1990, o Recorrente estava posicionado como capitão no 4° escalão, índice 315;
5. Com a aplicação da 1ª fase do DL 328/99, 18.08, mapa 1 do Anexo I, em 01.JUL.1999 o Recorrente foi baixado para o 2° escalão índice 290 acrescido do abono de um diferencial de 25 para perfazer o índice 315 que possuía em 1990 – fls. 13/14 dos autos;
6. Com a aplicação da 2ª fase do DL 328/99, 18.08, mapa 2 do Anexo I, em 01.JAN.2000 para perfazer o índice 315 que possuía em 1990 ao Recorrente foi-lhe atribuído o diferencial de 20 sobre o índice 295, 2º escalão – fls. 13/14 dos autos;
7. Com a aplicação da 3ª fase do DL 328/99, 18.08, mapa 3 do Anexo I, em 01.JUL.2000 para perfazer o índice 315 que possuía em 1990 ao Recorrente foi-lhe atribuído o diferencial de 15 sobre o índice 300, 2º escalão – fls. 13/14 dos autos;
8. O Recorrente tomou conhecimento do seu reposicionamento no 2º escalão e do diferencial remuneratório, através do ofício circular ref.a n° 109587, de 02.11.1999, da 3a Repartição da Direcção de Finanças do Comando Logístico-Administrativo da ..., assinado pelo respectivo Director;
9. Com a entrada em vigor, em 1/JAN e 1/JUL de 2000, de novas escalas indiciarias (mapas 2 e 3 do anexo I ao DL 328/99), o diferencial remuneratório abonado ao Recorrente foi alterado por forma a que fosse atingido o índice 335, tendo o mesmo tomado conhecimento dessas alterações através, respectivamente, dos ofícios/circular refª061684, de 05.06.2000, e refª 074028, de 06.07.2000, assinados pelo Director da mesma Repartição;
10. Com entrada no CRM em 25.09.2002 sob o registo nº 3944, o Recorrente dirigiu ao General Chefe de Estado-Maior da ..., o requerimento que se transcreve:
“(..)
l - O requerente transitou em 1989 da estrutura de diuturnidades para a de escalões, sendo por força do DL 57/90, art. 20°, nºs l e 2, de 14/FEV, integrado no 3° escalão, de valor correspondente aos valores remuneratórios auferidos na anterior estrutura, a que se seguiram os desbloqueamentos de escalões por tempo de posto, de acordo com os DL 408/90 de 3 1 Dez, 307/9 J, de 17-AGO, 98/92, de 28-Maio, a partir do escalão de integração.
2 - Com a publicação do DL 236/99, de 25-JUN, e seu art. 9° alterado pela Lei 25/2000, de 23-AGO, perante o encargo com o pagamento do Complemento de Pensão definido a cargo dos Ramos, a ... entendeu alterar os elementos de cálculo do citado Complemento, eliminando previamente o escalão de integração atribuído legalmente e detido desde 10-Out89 e passando a basear o cálculo do valor apagar, apenas nos escalões por tempo de posto. Essa aplicação lesiva não foi transmitida ao requerente como julga ter direito, apesar de cartas recebidas aludirem a uma nova metodologia, evitando no entanto qualquer referência ao aspecto mais relevante do acto implementado e das razões que lhe deram origem.
3 - O requerente considera não haver enquadramento legal para a descida de escalão aplicada, que se traduz na sonegação do escalão de integração definido por força do DL 57/90, art. 20°, o qual engloba o valor das diuturnidades auferidas na anterior estrutura. Tal sonegação do escalão que assegura esse valor no posto do requerente, contraria igualmente o disposto no DL 328/99 que, no seu art. 19°, nº 2, claramente salvaguarda a legitimidade desse direito adquirido. O requerente considera-se ainda discriminado pela desigualdade criada entre os Ramos das Forças Armadas, numa situação de, em condições idênticas e postos iguais, perante as mesmas leis serem pagos com valores diferentes.
4 - Pelo exposto requer a Vossa Excelência que se digne ordenar a reposição da legalidade nesta incongruente situação existente, determinando o pagamento do Complemento de Pensão compatível com o escalão g que tem direito, contado a partir do escalão de integração, de forma a que, por analogia com os outros Ramos, a base de cálculo do Complemento respeite os direitos legítimos instituídos por lei e corresponda à do escalão da Pensão de Reforma na CGA., ou superior se a isso tiver direito.
Pede deferimento. (assinatura) (..)” – fls. s/número do PA apenso e fls. 11 dos autos;
11. Até à interposição do presente recurso, em 06.10.2003, a Autoridade Recorrida não se pronunciou sobre o pedido formulado nesse requerimento.
DO DIREITO
Não se acompanha a tese sustentada pela Autoridade Recorrida no sentido da inexistência de dever legal de decidir por parte de Sua Exa. o General Chefe do Estado Maior da ... e, consequentemente, da queda do fundamento do acto silente de indeferimento presumido para efeitos de acesso à via contencioso.
Em primeiro lugar, como decidido no Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo – 2ª Subsecção do CA, no recurso nº 01323/04 de 17-05-2005, cujo sumário se transcreve,
“(..)Compete ao Chefe do Estado-Maior da ... definir o nível remuneratório dos militares do respectivo ramo, sendo meramente executiva a competência do Comandante da Logística, em sede de regime remuneratório. (..)”.
Em segundo lugar, seguindo também a jurisprudência afirmada por aquele Alto Tribunal na 2ª Subsecção do CA, no recurso nº 0614/06 datado de 11-10-2006, cujo sumário se transcreve,
“(..)
I - Para que um acto administrativo se possa considerar confirmativo de outro, torna-se necessário não só que tenham por pressupostos a mesma situação fáctica e o mesmo regime jurídico, as também que em ambos seja utilizada a mesma fundamentação.
II - O indeferimento tácito de pretensões apresentadas à Administração fora do âmbito do recurso hierárquico não é um acto administrativo, mas uma mera ficção jurídica destinada a possibilitar aos interessados o acesso à via contenciosa em situações de omissão pela Administração do seu dever de se pronunciar sobre as pretensões que lhe apresentaram, pelo que não se pode equacionar em relação a um indeferimento tácito, que se considera ter-se formado, a questão da inimpugnabilidade, pois essa ficção só se formou juridicamente para possibilitar aos particulares a possibilidade de acederem aos tribunais para verem apreciada a sua pretensão.
III - A ficção de indeferimento tácito engloba um juízo negativo global sobre todas as questões suscitadas pelo recorrente, pelo que se em novo requerimento são suscitadas questões que não foram apreciadas em acto expresso anterior, ao indeferimento tácito não pode ser atribuída a mesma fundamentação desse anterior acto expresso, o que afasta a possibilidade de ser considerado o indeferimento tácito como meramente confirmativo desse acto. (..)”.
Pelo que vem dito, improcede a questão prévia suscitada pela Autoridade Recorrida.
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No tocante à questão de fundo, a mesma problemática em sede fáctica e convocação do mesmo complexo normativo foi já conhecida e decidida em sede de Acórdão proferido neste Tribunal Central Administrativo no recurso nº 7 338/03 de 07.DEZ.2006, cuja fundamentação de direito se entende aplicável à factualidade vigente no caso dos autos e a que, por isso, se adere para fundamentar o sentido decisório na situação sub judice, transcrevendo-se na íntegra.
REC. Nº 7338/03, Acórdão de 07.12.2006
“(..)
Nos presentes autos, o Recorrente assaca ao acto contenciosamente impugnado vícios de violação de lei, consubstanciados em violação dos DL's n°s 34-A/90, de 24-01, 57/90, de 14-02, e 328/99, de 18-08, em especial por errada interpretação e aplicação do art. 19° deste último diploma, e em ofensa do conteúdo essencial de um direito fundamental.
3.1- No acórdão de 9-02-2006, apreciámos já o invocado vício de violação de lei pela alegada ofensa de um direito fundamental - "o direito a beneficiar da actualização do complemento da pensão, com base no índice a que o escalão 5° corresponde a partir de l de Julho de 1999".
Fizemo-lo em relação aos actos de reposicionamento escalonar e de alterações ao diferencial remuneratório, a que se referem as alíneas c) e d) do Ponto II, e a propósito da defesa sustentada pelo Recorrente de que não podia formar-se "caso decidido" ou "resolvido" sobre esses actos, por serem nulos.
Todavia, vale para o acto impugnado o que então se disse.
Com efeito, o Recorrente sustentou que, em conformidade com a al. d) do n° 2 do art. 133° do CPA, o «Abaixamento de escalões é um acto absolutamente nulo por violar (...) o conteúdo essencial de um direito fundamental», o direito atrás referido.
Como se disse no citado acórdão de 9-02-2006 (nesta parte não afectada pelo acórdão do STA, que o revogou apenas enquanto considerou o acto de indeferimento tácito confirmativo dos referidos actos de reposicionamento e de alterações ao diferencial remuneratório), o Recorrente não tem razão.
Por um lado, aquela alegação é meramente conclusiva, uma vez que nela o Recorrente se limita a dizer que o "abaixamento" de escalão viola o seu «direito de poder beneficiar da actualização do complemento da pensão, com base no índice que o 5° escalão lhe corresponde a partir de l de Julho de 1999».
Por outro, não resultando uma redução no montante da pensão que recebia nessa data, não se descortina, entre os vários direitos fundamentais, aquele que garantiria ao Recorrente a pretendida actualização.
Portanto, uma eventual ilegalidade na descida do escalão em que o Recorrente estava posicionado à data em que passou à situação de aposentação só poderá integrar o vício de violação de lei ordinária, nomeadamente, por errada interpretação e aplicação de preceitos do DL 328/99, e que vem assacado ao indeferimento tácito impugnado.
Improcede, assim, a alegada violação de um pretenso "conteúdo essencial de um direito fundamental".
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3.2- Vejamos, então, o vício de violação de lei por violação dos artºs 19° e 22° do diploma antes citado.
O Recorrente, à data em que se reformou, detinha o posto de capitão, escalão 5°, índice 335, vindo a Autoridade Recorrida, com a entrada em vigor do DL 328/99, a proceder, para o cálculo do complemento de pensão a que se refere o art. 9° do DL 236/99 (na sua redacção primitiva e na redacção introduzida pela lei 25/2000), nos seguintes termos:
- Tomando por base o tempo de permanência no posto de capitão na data da passagem à situação de reforma, 8 anos e 9 dias, considerou que, em conformidade com os arts 13°, n° 2 e 19°, n° l do DL 328/99, corresponderia, a um capitão no activo com esse tempo de serviço, o 4° escalão da nova estrutura remuneratória, pelo que ficcionou, para efeitos daquele cálculo, o posicionamento do Recorrente no 4° escalão e, como esse escalão teria, nas escalas indiciarias dos mapas l e 2 do anexo I desse diploma, respectivamente os índices 320, 330 e 335, achou a diferença entre o índice 335 com que o Recorrente se reformou e aqueles novos índices do 4° escalão, fixando respectivamente em 15 e 5 pontos indiciários o diferencial devido ao Recorrente, deixando de se apurar qualquer diferença com a entrada em vigor da escala indiciaria do mapa 3.
Sustenta a Autoridade Recorrida que assim fez uma aplicação correcta dos arts 16°, 17°, 18°, 19° e 22° do DL 328/99, tendo em vista o citado art. 9° do DL 236/99.
Pelo contrário, o Recorrente defende que, atendendo à sua situação de reformado, não lhe é aplicável o n° l do art. 19°, pelo que, para apurar a remuneração de reserva que serviria de termo de comparação (com o valor da pensão) na determinação do seu complemento de pensão, os índices remuneratórios a ter em conta deveriam ter sido os que constam das escalas indiciarias dos mapas l, 2 e 3 do anexo I do DL 328/99 para o 5° escalão, por este ser o escalão com que passou à reforma, ou seja, na 1a, 2a e 3a fases respectivamente os índices 340, 345 e 350, pelo que, ao baixá-lo para o 4° escalão e ao utilizar os índices correspondentes a esse escalão, a Autoridade Recorrida fez errada aplicação do citado art 19°.
Ou seja, tanto o Recorrente como a Autoridade Recorrida reclamam a aplicação, ainda que instrumentalmente, do DL 328/99 aos reformados abrangidos pelo art. 9° do DL 236/99.
Porém, o Recorrente o que pretende é uma aplicação dos índices da nova estrutura remuneratória a um escalão da estrutura remuneratória anterior, o que nos parece evidente não poder ser, salvo naturalmente se o legislador expressamente o consignasse, o que não é o caso.
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Sendo assim, vejamos se a Autoridade, para os efeitos previstos no art. 9° do DL 236/99, fez ou não uma correcta interpretação e aplicação dos preceitos que invocou, ou seja, dos arts 16°, 17°, 18°, 19° e 22° do DL 328/99.
Dispõe o art. 19° deste último diploma, que:
«l - Os militares abrangidos por este diploma devem ser posicionados no escalão que lhes competir em função do número de anos no posto, de acordo com as regras gerais do sistema retributivo, sem prejuízo do abono de eventuais diferenciais.
2 - A transição para a nova estrutura indiciaria faz-se sempre para o mesmo posto e escalão, de acordo com as seguintes regras:
a) Para o escalão da nova estrutura a que corresponda o escalão equivalente da estrutura anterior;
b) Para o novo escalão da nova estrutura, de índice imediatamente superior, se não existir correspondência directa ao escalão em que o militar se situa na estrutura anterior".
(...)
4 - Todos os militares que já tenham progredido para escalões eliminados na nova estrutura indiciaria são posicionados no escalão mais próximo do mesmo posto, mantendo o direito ao abono de um diferencial correspondente ao excesso entre eles, o qual é absorvido e considerado nos termos previstos nos nºs 4 e 5 do art. 12°. (...)”
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Para a aplicação deste preceito há que raciocinar nos termos em que se raciocinaria para a transição para a nova estrutura remuneratória, de um militar que, na data da entrada em vigor dessa estrutura, estivesse no activo, no posto de capitão há 8 anos e 9 dias e detivesse o 5° escalão, índice 335.
Ora, aplicando o disposto conjugadamente nos arts 13°, n° 2 e 19°, n° l do DL 328/99, teríamos, na nova estrutura escalonar, o escalão 4°, que apresenta, nas escalas indiciarias dos mapas l, 2 e 3 do anexo I, respectivamente os índices remuneratórios 320, 330 e 335.
Porém, as operações de transição para a nova estrutura remuneratória não acabam aqui, havendo ainda que proceder à transição para a nova estrutura indiciária nos termos das regras estabelecidas nas alíneas a) e b) do n° 2 do mesmo art. 19°.
Ora, verificando-se que, no caso, não existe correspondência directa do escalão da nova estrutura indiciaria ao escalão em que o militar se situa na estrutura indiciaria anterior, determina aquela alínea b) que a transição se faça para o novo escalão da nova estrutura (indiciaria), de índice imediatamente superior, ou seja, na situação em apreço, para o 5° escalão, índice 340, na escala indiciaria do mapa l, índice 345, na do mapa 2, e índice 350, na do mapa 3.
Portanto, embora não concordemos com a argumentação desenvolvida pelo Recorrente para considerar que estes últimos índices remuneratórios deveriam ter sido os utilizados na determinação do montante do seu complemento de pensão, o certo é que, pela aplicação, em bloco (e não pela aplicação das escalas indicarias da nova estrutura ao escalão da estrutura remuneratória anterior), do regime de transição para a nova estrutura, se conclui serem os índices reclamados pelo Recorrente os que a Autoridade Recorrida deveria ter considerado para calcular a remuneração de reserva que viria a constituir um dos termos da comparação necessária ao apuramento de um eventual complemento de pensão (a diferença entre a pensão auferida e a remuneração de reserva que teria sido devida ao militar se não fosse a passagem à reforma).
Em face do exposto e sem necessidade de outros desenvolvimentos, é de concluir que o acto recorrido enferma de vício de violação de lei por violação do n°2 do art. 19° do DL 328/99. (..)”.
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Para o caso concreto e segundo o raciocínio jurídico do Acórdão transcrito supra, a transição para a nova estrutura remuneratória introduzida pelo DL 328/99 de 18.08 terá que observar, como caso paralelo de aplicação, a situação hipotética do militar que, na data da entrada em vigor da nova estrutura remuneratória introduzida pelo DL 328/99, estivesse no activo no posto de capitão com idêntico tempo de permanência do Recorrente à data da reforma em 01.JUL.1990 e posicionado no escalão 4º, índice 315 da estrutura remuneratória anterior.
No sistema do DL 57/90 de 14.02, Anexo I para os militares do QP, o posto de capitão tem uma estrutura de 5 escalões de remuneração-base mensal reportados aos índices 270, 285, 300, 315 e 335.
O novo sistema do DL 328/99 de 18.08, Anexo I, mapa 1, vigente a partir de 01.07.99, manteve o leque salarial do posto de capitão estruturado em 5 escalões indiciários de remuneração-base mensal, índices 275, 290, 305, 320 e 340, verificando-se que cada escalão antigo subiu 5 pontos por índice.
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No tocante à transição do regime do DL 57/90 para o DL 328/99, a determinação do escalão indiciário que compete a cada caso concreto é desenvolvida no artº 19º do citado DL 328/99 de 18.08.
O artº 19º nº 1 especifica o critério básico pelo qual é determinada a posição de escalão remuneratório no novo regime, atento o leque de escalões indiciários de cada posto, critério esse pelo qual arranca o mecanismo da transição para a nova estrutura remuneratória.
O critério básico do artº 19º nº 1 é o “número de anos no posto”, ou seja, o tempo de permanência no posto (dito de outro modo, a antiguidade no posto) determina automáticamente o escalão de remuneração base mensal no novo leque de escalões indiciários de cada posto.
Uma vez que o leque de escalões indiciários de cada posto significa um leque de distintas remunerações-base mensais, é-nos evidente que a alteração legal da estrutura remuneratória do posto não pode, em caso algum, significar a descida de índice de remuneração base mensal, seja a que título for, isto é, tanto para determinação do novo escalão indiciário como na concreta remuneração auferida.
Em termos simples, a aplicação da nova estrutura salarial não pode traduzir uma diminuição do valor remuneratório-base mensal, nem bruto nem líquido – princípio constitucional da proibição do retrocesso social e da irredutibilidade da remuneração - com ressalva dos casos expressamente previstos na lei ou de circunstâncias subsumíveis a recessões e crises económicas (reversibilidade fáctica), sendo que nada de semelhante ocorre no caso dos autos. (1) (2).
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Por força inexorável do decurso do tempo as pessoas não diminuem de antiguidade, daí a evidente subida de base remuneratória mensal por força dos índices escalonares do posto de capitão terem subido 5 pontos cada um; dito de outro modo, ainda que o número de anos no posto signifique o posicionamento no mesmo escalão, como todos os índices subiram do regime anterior para o novo, há sempre um aumento remuneratório.
Comparando o mapa do Anexo I ao DL 57/90 com o mapa nº 1 do Anexo I ao DL 328/99 é constatável que as mudanças não se fizeram sentir apenas na subida dos índices remuneratórios, pois houve postos que viram o leque salarial encurtado, concretamente o escalão 7 que antes abrangia dois postos passou a um (cabo de armada/cabo de secção) e o escalão 6 que antes abrangia 4 postos passou a 2 (primeiro marinheiro/cabo adjunto; primeiro-sargento).
Nesta circunstância de encurtamento de leque salarial indiciário, é evidente que deixou de existir base para transitar dentro do mesmo posto para o escalão correspondente, porque esse escalão desapareceu no regime remuneratório novo.
Tenha-se em conta que o regime legal de ritmo de progressão de escalão no posto não sofreu alteração do artº 15º nº 2 DL 57/90 para o artº 13º nº 2 do DL 328/99 de 18.08.
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Pelo que vem dito, o juízo de aplicação do novo regime remuneratório percorre três etapas:
1. contagem do tempo de permanência no posto, que determina automáticamente o escalão indiciário da nova estrutura remuneratória (1º, 2º, etc.) – artº 19º nº 1 conjugado com o artº 13º nº 2, a) e b);
2. caso o escalão indiciário da nova estrutura, achado em função da contagem de tempo de permanência no posto, corresponda directamente ao escalão da estrutura anterior está terminada a transição, é esse o escalão para que se transita – artº 19º nº 2 a);
3. não havendo correspondência directa de escalões (o anterior e o novo) – v.g., porque o leque de escalões encurtou - a transição faz-se (dentro do mesmo posto, como é evidente) para o índice imediatamente superior ao detido na estrutura anterior – artº 19º nº 2 b).
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Está provado nos autos que o Recorrente transitou para a situação de reserva em 08.SET.1976 e atingiu a reforma em 01.JUL.1990 posicionado no 4º escalão, índice 315 do posto de capitão a que ascendeu em 17.JUL.1973, sendo neste 4º escalão, índice 315 que se encontrava à data de aplicação da nova estrutura remuneratória do DL 328/99, isto é, em 01.JUL.99.
Como resulta dos artigos 34º e 35º do articulado de Resposta, no tocante ao artº 19º nº 1do DL 328/99 a Autoridade Recorrida tomou por base de cálculo o tempo de permanência no posto de capitão de 17.07.73 à data da passagem à reserva em 08.09.76, contabilizado em 3 anos, 1 mês e 23 dias, pelo que a transição de regime remuneratório colocou o Recorrente no 2º escalão índice 290 da nova estrutura remuneratória em função do critério de contagem do número de anos no posto de capitão.
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Devido à contagem do número de anos no posto de capitão ter por referência, não a data de passagem à reforma, mas de passagem à reserva, o Recorrente em vez de melhorar de escalão indiciário de remuneração bruta com a nova estrutura remuneratória, pelo contrário, piorou, caindo do 4º escalão para o 2º escalão remuneratório no posto de capitão segundo a estrutura nova.
Descida de remuneração-base mensal que, pese embora apenas para cálculo de referência na operação de transição, não é legalmente admissível pelas razões já supra mencionadas, em que relevam o princípio constitucional da proibição do retrocesso social e da irredutibilidade da remuneração, sendo certo que, por disposição de lei expressa, a regra de transição é, “(..) sempre para o mesmo posto e escalão (..)”, cfr. artº 19º nº 2 a) do DL 328/99.
É verdade que a Autoridade Recorrida teve presente o enquadramento jurídico da irredutibilidade remuneratória, pois era óbvia a descida de remuneração-base mensal em face da descida do 4º escalão, índice 315 para o 2º escalão índices 290, 295 e 300, recorrendo ao factor de valorização estabelecido no artº 9º nº 1 do EMFAR/99 [DL 236/99 de 25.06, revogatório do EMFAR/90, artº 12º nº 1 do DL 34-A/90 de 24.01] na redacção da Lei 25/2000 de 23.08 que estabeleceu a comparação entre pensão de reforma e remuneração de reserva nos montantes ilíquidos (e não entre o ilíquido da pensão e o líquido da reserva no regime revogado).
Ou seja, em concreto evitou o desvalor no quantum remuneratório efectivamente recebido pelo Recorrente mediante o cálculo e aplicação do diferencial remuneratório de 25, 20 e 15 pontos a título de complemento de pensão, por reporte ao patamar do antigo índice 315 – vd. pontos 5, 6 e 7 da matéria de facto provada.
Temos, pois, dois problemas:
1. o tempo de permanência no posto de capitão desde 17.07.73 foi contado à data de passagem à reserva em 08.09.76 e não à data de passagem à reforma em 01.07.90;
2. a aplicação em 01.07.99 da nova estrutura remuneratória fez descer o Recorrente do 4º escalão índice 315, que detinha na estrutura remuneratória do posto de capitão, para o 2º escalão índice 290.
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Donde resulta que a aplicação da nova estrutura remuneratória desde 01.07.99 incorre em erro sobre os pressupostos de direito no domínio da interpretação conjugada dos artºs. 13º nº 2 e 19º nºs 1 e 2 do DL 328/99 de 18.08, sendo que o número de anos do Recorrente no posto de capitão deve ser contado tendo em atenção o período de 17.07.1973 (graduação no posto de capitão) a 01.07.1990 (passagem à reforma), conforme Nota de Assentos, com as especialidades a que haja lugar em termos de contagem de tempo de permanência no posto de capitão em situação de reserva desde 08.09.76.
Determinado o escalão de posicionamento por transição para a nova estrutura indiciária com base no tempo de permanência no posto de capitão à data de passagem à reforma, cumpre, ainda, levar em conta a existência ou não de correspondência directa de escalões, em observância da regra de que a transição “(..) faz-se sempre para o mesmo posto e escalão (..)”, isto é,
· face ao tempo de permanência no posto, o escalão resultante na nova estrutura remuneratória será o escalão para que se transita se corresponder directamente ao escalão pelo qual se regia a remuneração-base mensal anterior – artº 19º nº 2 a) ;
· caso não haja correspondência directa, a transição faz-se para o índice imediatamente superior ao índice remuneratório-base mensal detido na estrutura antiga – artº 19º nº 2 b).
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Em síntese, para cálculo da remuneração de reserva que constitui um dos um dos termos da comparação para cálculo do complemento de pensão referido no art. 9° do DL 236/99, 25-06, como é assinalado no Acórdão proferido no rec. nº 7338/03 de 07.12.06 supra transcrito, o regime de transição aplicável desde 01.07.99 há-de observar por parâmetro a situação hipotética do militar que, à data da entrada em vigor da estrutura remuneratória introduzida pelo DL 328/99, estivesse no activo no posto de capitão, com o tempo de permanência de 17.07.73 até 01.07.1990 [eventualmente cabendo, no caso concreto do Recorrente, levar nessa contagem a relevância de passagem à reserva em 08.09.76] e enquadrado na escala remuneratória pelo 4º escalão, índice 315.
Seguidamente, por aplicação conjugada dos artºs. 13º nº 2 e 19º nº 1 do DL 328/99 e em resultado da regra de transição que é, sempre, para o mesmo posto e escalão, cfr. artº 19º nº 2 a) do DL 328/99, havendo equivalência directa do novo escalão ao 4º escalão da estrutura remuneratória anterior detido pelo Recorrente, será esse o escalão indiciário que lhe compete na nova estrutura .
Não havendo correspondência directa cabe aplicar o índice imediatamente superior ao índice 315 detido pelo Recorrente no âmbito do regime remuneratório antigo - cfr. artº 19º nº 2 b) do DL 328/99.
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Pelo que vem dito, procede o recurso contencioso.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso contencioso interposto do acto silente de indeferimento presumido.
Sem tributação.
Lisboa, 14.DEZ.2006,
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Coelho da Cunha)
(1) Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 7ª edição, Almedina, págs.338/339
(2) Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do trabalho, parte II – situações laborais individuais, págs. 564/565. |
