I. Relatório

O INFARMED - AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, I.P e a contrainteressada R..., LDA, interpuseram recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, de 04.11.2020, que julgou procedente a providência cautelar intentada por FARMÁCIA C..., S.A., contra o INFARMED - AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, I.P., tendo em vista a suspensão de eficácia da deliberação por este último proferida, nos termos da qual considerou apto o pedido de transferência da Farmácia do C..., explorada pela R..., LDA.

Nas alegações de recurso que apresentou, o Recorrente INFARMED - AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, I.P (INFARMED) culminou com as seguintes conclusões – cfr. fls. 1000 e ss., ref. SITAF:

«(…)

1.ª O douto Tribunal a quo errou ao considerar verificados os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, nomeadamente porque o douto Tribunal a quo considerou que aquele primeiro requisito se verificava com base num vício de um outro ato que não o ato suspendendo, e considerou a verificação do segundo requisito referido com base em factos que não foram nem alegados nem provados pela ora Recorrida.

i) Do Fumus Boni Iuris

2.ª O douto Tribunal a quo tomou a decisão relativa à verificação do requisito do fumus boni iuris com base num ato que não foi colocado em causa nos presentes autos.

3.ª Efetivamente, e não obstante a ora Recorrida ter requerido nos presentes autos a suspensão do ato, praticado pelo INFARMED em 16.01.2020, que autorizou a transferência da farmácia da Contrainteressada da Rua J..., União das Freguesias de A dos Cunhados e Maceira, concelho de Torres Vedras, distrito de Lisboa, para a Rua F..., freguesia da Ericeira, concelho de Mafra, distrito de Lisboa;

4.ª o douto Tribunal a quo considerou verificado o requisito do fumus boni iuris por considerar que o ato que aprovou a transferência da mesma farmácia da Rua S..., União das freguesias de Torres Vedras e Matacães, concelho de Torres Vedras, para a Rua J..., União das freguesias de A dos Cunhados e Maceira, concelho de Torres Vedras, praticado em 14.11.2018, é ilegal.

5.ª Isto porque, o douto Tribunal a quo, tal como a Recorrida, considerou que a ora Contrainteressada só efetuou essa transferência de forma a que pudesse ter reunidos os requisitos previstos no artigo 2.° da Lei 26/2011, para efetuar uma transferência para um município limítrofe a Torres Vedras.

6.ª Acontece que, nos presentes autos não foi posto em causa o ato tomado pelo INFARMED em 14.11.2018, já que a ora Recorrida apenas requereu a suspensão de eficácia do ato tomado pelo INFARMED em 16.01.2020, pelo que aquele ato não está aqui em discussão.

7.ª Sendo que, o referido ato em nada contagia o ato suspendendo, porquanto o ato em crise nos presentes autos é resultado de um procedimento administrativo absolutamente autónomo e próprio.

8.ª Além disso, nos termos dos artigos 161.° e 163.° do CPA, desvalor do vício que o douto Tribunal a quo considerou que o ato praticado pelo INFARMED em 14.11.2018, pode sofrer é meramente a anulabilidade, pelo que, no caso hipotético de o referido ato padecer desse vício, não contagiaria o ato suspendendo.

9.ª Acresce que, nos termos do artigo 58.° do CPTA, há muito que caducou o direito da ora Recorrida para impugnar o ato praticado em 14.11.2018.

10.ª Em todo o caso, e por mero dever de patrocínio, sempre se diga que o INFARMED estava vinculado a praticar o ato, praticado em 14.11.2018, que autorizou a transferência da Farmácia do C... para a Rua J..., União das freguesias de A dos Cunhados e Maceira, concelho de Torres Vedras.

11.ª Isto porque, ao abrigo do artigo 26.° do DL 307/2007, e nos artigos 2.° e 20.° a 25.° da Portaria 352/2012, i) a ora Contrainteresada apresentou todos os documentos previstos no artigo 20.°/1 da Portaria 352/2012, de forma a atestar a aptidão do local, do espaço e do quadro farmacêutico, e a ii) a Câmara Municipal de Torres Vedras emitiu parecer favorável, nos termos do artigo 26.°/3 do DL 307/2007.

ii) Do Periculum in Mora

12.ª Desde logo, o douto Tribunal a quo errou na análise que efetuou quanto ao requisito do periculum in mora porque deu como provados factos que não foram devidamente provados, em especial o facto constante do ponto 37.

13.ª No referido ponto, o Tribunal a quo deu como provado que o mercado de farmácias de oficina na Ericeira carecia de pouca “elasticidade”.

14.ª Porém, e conforme referido pelo douto Tribunal a quo, quem atestou esse facto foi a testemunha que é ROC da Recorrida e que, por ser ROC e não especialista em matérias de mercado de farmácias de oficina, se limitou a dar a sua opinião pessoal e não a atestar a verificação de um facto.

15.ª Acresce que a Recorrida apenas conseguiu efetuar prova sobre qual a sua situação económica e financeira, não tendo apresentado quaisquer dados concretos que demonstrassem que a transferência da Farmácia C... irá causar-lhe perda de clientela e que porá em risco a viabilidade económica da sua farmácia ou das farmácias daquela zona.

16.ª Sendo que, e acompanhando os acórdãos proferidos por este Venerando Tribunal Central Administrativo nos processos n.°s 07361/11 e 218/13.6BEBRG, a mera abertura de uma farmácia não acarreta obrigatoriamente a perda de clientela para as farmácias já em funcionamento na mesma localidade.

17.ª Isto porque, a lei do mercado não se aplica aos estabelecimentos de farmácia da mesma forma que se aplica a outros estabelecimentos comerciais, uma vez que, dado o seu objeto de atividade, a confiança que se tem na farmácia e no farmacêutico é o fator mais determinante para a escolha racional do utente.

18.ª Acresce que, a Farmácia C... situar-se-á a mais de 350 metros da farmácia mais próxima e a mais de 850 metros da farmácia da Recorrida, isto é, a uma distância que o legislador considerou que apta a defender a saudável e são concorrência entre farmácias, de forma a garantir a sustentabilidade económica das farmácias de oficina.

19.ª Por outro lado, nos termos do artigo 2.°/1/a) da Portaria 352/2012, a capitação do concelho de Mafra é superior à capitação legalmente estabelecida, pelo que, mesmo sem a transferência ora em causa, o INFARMED poderia sempre determinar a abertura de concurso para instalação e abertura de nova farmácia naquele local.(…).»

Por seu turno, a Contrainteressada, ora Recorrente R..., LDA, nas alegações de recurso que apresentou, concluiu como se segue – cfr. fls. 1113 e ss., ref. SITAF:

«(…)

1. A Recorrente impugna a decisão tomada pela sentença recorrida, quanto à matéria de facto, relativamente aos §§ 31, 32, 33, 34, 35, 36 e 37 da matéria como provada, nos termos do artigo 640.°, n.° 1, alíneas a), b) e c), e n.° 2, alínea a), do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 140.°, n.° 3, do CPTA, por não existir qualquer prova documental junta aos autos que ateste a prestação de contas certificadas da Recorrida, que é exigida pelos artigos 2.°, n.° 3.°, n.° 1, alínea n), 15.°, n.°s 1 e 4, e 42.°, n.°s 1 e 2, do Código do Registo Comercial, incluindo o Balanço exigido pelo artigo 62.° do Código Comercial de 1888 (de Veiga Beirão), na redação que lhe foi conferida, até pelo Decreto-Lei n.° 76-A/2006, de 29 de Março, e a respetiva escritura comercial, que deve ser conservada durante 10 (dez) anos, de acordo com o artigo 40.° desse mesmo diploma codificador.

2. Mais impugna a decisão recorrida porque os §§ 31, 32, 33, 34, 35, 36 e 37 da matéria provada foram integral e exclusivamente provados com base num único testemunho do Revisor Oficial de Contas que é remunerado pela Recorrida, que — conforme melhor se demonstrou nas alegações — revelou uma absoluta falta de credibilidade relativamente ao conhecimento dos factos que teriam de fundamentar um dos critérios essenciais de decretação da providência cautelar: o “periculum in mora”, que depende de um juízo de probabilidade reforçada ou de quase certeza (assim, ver MOITINHO DE ALMEIDA, Providências cautelares não especificadas, Coimbra Editora, 1979, p. 22; ISABEL CELESTE FONSECA, Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar no Processo Administrativo, Almedina, 2002, p. 112).

3. Não pode, nem deve esquecer-se nem a necessidade de assegurar um juízo de probabilidade reforçada acerca desse “periculum in mora”, nem, muito menos, a circunstância de que a prova de factos tão concretos e precisos quanto o valor do volume de negócios (isto é, da faturação) anual da Recorrida e do prejuízo sofrido ou a sofrer com a transferência da farmácia da Recorrente exigiria muito mais do que um único testemunho de uma pessoa, ainda para mais quando a mesma é remunerada há mais de 15 (quinze) anos pela Recorrida e, com ela, estabeleceu uma relação de proximidade e de confiança [cfr. passagens entre 00:04:14 e 00:04:28 e entre 00:23:33 a 00:23:50].

4. Mais se impugna a decisão recorrida visto que a mesma não deu por provado que houvesse um risco de a Recorrida sofrer prejuízos de difícil reparação e que, em simultâneo, esses prejuízos pudessem ser especificamente imputados à transferência e à abertura de uma nova farmácia, pela Recorrente, na Ericeira, uma vez que:

(A) O § 34 apenas afirma que uma hipotética diminuição da faturação implicaria a neutralização do lucro líquido de 3% do (alegado) volume de negócios anual médio — que, segundo o § 33. equivaleria, portanto, aos referidos 3% e, portanto, a cerca de 60.000,00 € —, não provando, aliás, como é que a perda de faturação de 500.000,00 € a 600.000,00 € de faturação apenas conduz a uma perda de 60.000,00 € no resultado líquido anual da Recorrida;

(B) O § 34 não poderia ter sido dado como provado, visto que, nem a única testemunha que se pronunciou sobre aquele facto, nem qualquer outra prova — seja ela documental ou pericial — demonstram a credibilidade dos números lançados, apenas na audiência de julgamento, sobre a mesa;

(C) Nem o § 34, nem qualquer outro § da matéria dada como provada determinam qual seria a perda estimada de faturação da Recorrida, em consequência da transferência da farmácia da Recorrente; por exemplo, o § 34 não dá como provado: “A transferência da farmácia da Recorrida implicaria uma perda estimada de faturação na ordem dos EUR 600.000,00

(D) Nem o § 34, nem qualquer outro § da matéria dada como provada estabelecem a existência de qualquer conexão entre a (possível) transferência da farmácia da Recorrente e uma perda (hipotética) de clientela por parte da Recorrida. Aliás, nem sequer se dá por provado qual é o valor médio de perda de faturação de uma farmácia, quando existe transferência para o concelho onde esta opera, sendo que, hoje, é possível estimar esse mesmo valor médio, mediante análise de dados e estatísticas oficiais.

5. Em especial, a única testemunha sobre a qual se baseou a decisão recorrida para dar como provados factos (e alegações conclusivas e especulativas) demonstrativas de um (pretenso) “periculum in mora ” frisou bem que estaria apenas a fzer uma previsão, completamente arriscada — e, acrescente-se, sem qualquer fundamento objetivo ou científico —, apenas “com os números que se têm verificado” [cfr. passagem 00:14:04], bem avisando que “Na situação actual, é praticamente impossível fazer-se uma estimativa com algum rigor” [cfr. passagem 00:16:25]. Pelo que decisão recorrida não poderia tê-la julgado como provada, incluindo-a no § 34 da matéria dado como provada.

6. Por conseguinte, a decisão sentença recorrida não deu como provados nenhum dos únicos factos alegados pela Recorrida, quanto ao “periculum in mora”; isto é:

(a) Não deu por provado que a transferência da farmácia da Recorrente implicasse uma perda direta, imediata e irreparável de clientela da Recorrida;

(b) Não deu por provado que a instalação de uma farmácia nas imediações (sic) da Recorrida lhe causasse prejuízos resultante da perda de clientela e da privação de lucros;

(c) Não deu provado que a transferência da farmácia da Recorrente implicasse um desequilíbrio (sic) do mercado entre as farmácias da Ericeira, nem que esse mercado fosse muito periclitante.

7. Ao dar por provados factos (e meras afirmações retóricas ou conclusivas) que não constavam, nem sequer podiam ser implicitamente deduzidos do Requerimento Inicial Cautelar, a decisão recorrida violou o Direito vigente, visto que cabe ao Requerimento Inicial Cautelar “especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da sua existência” [cfr. artigo 114.°, n.° 3, alínea g), do CPTA] e que existe um ónus do pedido, pois, apesar de o juiz estar legalmente incumbido de “dirigir ativamente o processo e providenciar pelo seu andamento célere ” (cfr. artigo 7.°-A, n.° 1, do CPTA), certo é que o mesmo preceito legal ressalva expressamente o “ónus de impulso especialmente imposto pela lei às partes”. O que implica, aliás, uma violação do próprio artigo 5.°, n.° 1, do CPC, aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA, que determina que “[à]spartes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir”.

8. Assim sendo, mal andou a sentença recorrida quando decidiu selecionar, pescando à linha, apenas algumas das afirmações conclusivas e especulativas lançadas pela única testemunha, ao longo da audiência de julgamento, pois, assim, substitui-se à Recorrida, em flagrante violação do dever de promoção da igualdade das partes e, em especial, do direito ao contraditório, conforme fixado pelo artigo 6.° do CPTA.

9. E exorbitou aquilo que lhe impôs o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 27 de Julho de 2020, já que a sentença recorrida não se limitou a preencher os factos anteriormente alegados, em sede de Requerimento Inicial Cautelar, tendo-os, ao invés, substituído por outros, completamente novos e inesperados.

10. O artigo 5.°, n.° 2, alíneas a) e b), do CPC, aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA, não afirma, em lado nenhum que os factos instrumentais e complementares que decorram da instrução da causa possam substituir os factos alegados pelas partes, mediante a sua integração nos factos dado como provado já que apenas impõe um dever de consideração, em sede de livre valoração da prova, mas não permite — de modo nenhum— que um tribunal administrativo se substitua à parte, em manifesto detrimento da contraparte, dando por provados factos que nunca foram alegados.

11. De qualquer modo, mesmo que a decisão recorrida mantivesse como provados os §§ 31 a 37 da matéria dada como provada, certo é que nenhum desses (pretensos) factos inclui a demonstração de que a verificação dos prejuízos seria causada, direta e obrigatoriamente, pela transferência e início de atividade da farmácia da Recorrente.

12. Com efeito, os §§ 31 a 37 da matéria dada como provada limitam-se a dar como provados o volume de negócios e o lucro ou resultado líquido da Recorrida, nos anos anteriores, e a indicar um valor de redução da sua faturação que — segundo a previsão (impossível, como a própria testemunha confessou) do Revisor Oficial de Contas remunerado pela Recorrida — implicaria a anulação dos lucros daquela; mas não a verificação de prejuízos, note-se. Designadamente o § 34 nunca dá por provado que essa redução de lucros se deveria à transferência e início de atividade da farmácia da Requerente, até porque a única testemunha afirmou, de modo peremptório, que, “[n]a situação actual, é praticamente impossível fazer-se uma estimativa com algum rigor” [cfr. passagem 00:16:25].

13. Já quanto ao “fumus boni iuris”, mais se impugna a decisão recorrida por esta se limitar a anular a decisão impugnada com fundamento numa (pretensa) ilegalidade precedente de outro ato administrativo autorizativo de transferência de farmácia, dentro do concelho de Torres Vedras, que não constitui objeto do presente processo cautelar (nem da ação principal da qual ele é instrumental).

14. A haver — e, manifestamente, tal não ocorre, conforme se demonstrou, mais detalhadamente, nas alegações supra —, certo é que essa (pretensa) ilegalidade só poderia ser imputada ao ato administrativo autorizativo proferido pelo INFARMED, em 14 de novembro de 2018 (cfr. § 6 da matéria provada), que autorizou a transferência da farmácia da Recorrente da freguesia de Torres Vedras para a união de freguesias de A dos Cunhados e Maceira. Ora, como a própria sentença recorrida reconhece, esse ato administrativo não foi escolhido — por exclusiva opção que só pode ser imputada à Recorrida — como objeto do presente processo cautelar, quando o poderia ter sido, sem qualquer obstáculo.

15. Como tal, a decisão recorrida não poderia ter vindo em socorro da Recorrida, substituindo-se-lhe e ampliando o objeto do processo cautelar a um ato administrativo que não foi incluído no pedido cautelar, tal como impunham os artigo 112.°, n.° 2, alínea a), 114.°, n.° 3, alíneas f), g) e h), ambos do CPTA. Ao fazê-lo, violou o princípio do pedido, tal como consagrado no artigo 3.°, n.° 1, do CPC, aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA.

16. Porém, ainda que se reitere tudo o que foi supra demonstrado, por mera cautela de patrocínio, sempre se dirá que nem sequer por referência ao novo ato administrativo proferido em 16 de Janeiro de 2020 se pode concluir por qualquer fraude à lei, visto que nenhum dos factos constantes do § 1 ao § 37 da matéria provada deu como provado que o pedido da Recorrente foi apresentado com o intuito de “defraudar o quadro legal vigente, lançado mão de um expediente que “prima facie”, se afigura legítimo para obter um resultado que o legislador quis afastar” (sic).

17. Em especial, não foi produzida prova de que de que a Recorrente já tivesse iniciado preparativos para transferir a farmácia para a freguesia da Ericeira, quando apresentou o pedido de transferência para a união de freguesias de A dos Cunhados e Maceira ou que não tivesse feito investimentos nas instalações da farmácia sita em A dos Cunhados e Maceira ou ainda que já tivesse contratado trabalhadores ou arrendado local na freguesia da Ericeira, à data do pedido de transferência para a união de freguesias de A dos Cunhados e Maceira, com vista à posterior transferência da farmácia.

18. Por outro lado, não corresponde à prova constante dos autos que a Recorrente não tivesse qualquer motivo justificativo para ter requerido a transferência da sua farmácia da união de freguesias de Torres Vedras e Matacães para A dos Cunhados e Maceira, visto que a sentença recorrida deu por provado, mediante transcrição (cfr. §§ 10 e 11 da matéria dado como provada) que a Recorrente fundamentou a transferência originariamente solicitada — que, recorde-se, não constitui objeto do presente processo cautelar — numa necessidade imperiosa de garantir a viabilidade económica da sua farmácia, visto que A dos Cunhados e Maceira dispunha de mais 887 habitantes que a localidade de Matacães [cfr. § 11 da matéria dado como provada], onde anteriormente se situava a farmácia.

19. E mais deu por provado o teor da deliberação do INFARMED de 14 de Novembro de 2018, que deu por verificados os requisitos constantes do n.° 2, do artigo 26.°, do Decreto-Lei n.° 307/2007, de 31 de Agosto, alterado pela Lei n.° 26/2011, de 16 de Junho [cfr. § 6 da matéria dado como provada, fls. 39 do registo eletrónico no SITAF], ficou, também e forçosamente, dado como provado que a intenção de transferência originária da farmácia se fundou em:

(a) Necessidade de salvaguardar a acessibilidade das populações aos medicamentos, a sua comodidade, bem como a viabilidade económica da farmácia, cuja localização o proprietário pretenda transferir;

(b) Melhoria ou aumento dos serviços farmacêuticos de promoção de saúde e bem-estar dos utentes.

20. Acresce que o artigo 2.° da Lei n.° 26/2007 não proibe, em momento nenhum, que se transfira uma farmácia para um concelho limítrofe, desde que cumpridos todos os requisitos legais por ele fixados, quando essa transferência tiver sido precedida de uma transferência de outro local do concelho de origem, no qual a farmácia a transferir distava mais do que 350 metros da farmácia mais próxima. Não há, portanto, nem fraude subjetiva (por ausência de intuito defraudatório), nem tão pouco fraude objetivo (por ausência de violação da lei vigente), razão pela qual não se verifica o “bonusfumus iuris”.

21. A título meramente preventivo, desde já se apontam também duas eventuais inconstitucionalidades normativas que decorreriam da manutenção da interpretação acolhida pela decisão recorrida. Assim, em primeiro lugar, desde já se suscita a inconstitucionalidade da interpretação normativa extraída dos artigos 7.°, 7.°-A, n.° 1, 114.°, n.° 3, alínea g), e 120.°, n.° 2, todos do CPTA, e do artigo 5.°, n.° 1, e n.° 2, alíneas a) e b), ambos do CPC, aplicável ex vi artigo 140.°, n.° 3, do CPTA, no sentido de que um tribunal administrativo pode dar factos constitutivos da causa de pedir como provados mediante a inclusão na matéria provada de factos instrumentais e complementares que resultem da instrução, que não se limitam a preencher ou concretizar os factos alegados pelo requerente de providência cautelar, mas antes implicam a sua substituição, por estes últimos não constarem do elenco de factos dados como provados pela sentença.

22. A referida interpretação normativa viola o direito fundamental a um processo equitativo, previsto no artigo 20.°, n.° 4, da Constituição da República Portuguesa (CRP) e, em especial, o direito fundamento de acesso à Justiça Administrativa, consagrado pelo artigo 268.°, n.° 4, da CRP, bem como artigo 47.°, 2.° parágrafo, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, que consagra o direito a um processo equitativo e a um tribunal imparcial, bem como o artigo 6.° da Convenção Europeia dos Direitos Humanos.

23. Em segundo lugar e por fim, mais se suscita a inconstitucionalidade da interpretação normativa extraída do artigo 2.° da Lei n.° 26/2011, de 16 de Julho, no sentido de que constitui fraude à lei transferir uma farmácia para um concelho limítrofe, mesmo que cumpridos todos os requisitos legais por ele fixados, quando essa transferência tiver sido precedida de uma transferência de outro local do concelho de origem, no qual a farmácia a transferir distava mais do que 350 metros da farmácia mais próxima.

24. A referida interpretação normativa é inconstitucional por estabelecer uma restrição não constante da lei (cfr. artigo 18.°, n.° 3, da CRP) à liberdade de iniciativa económica (cfr. artigo 16.° da CRP) e por constituir uma violação do princípio do Estado de Direito, na sua vertente de princípio da segurança jurídica (cfr. artigo 2.° da CRP), bem como do princípio da separação de poderes (cfr. artigo 111.°, n.° 1, da CRP). (…)».

A Recorrida FARMÁCIA C..., S.A. contra-alegou, tendo, por seu turno, ali concluído como se segue – cfr. fls. 3690 e ss., ref. SITAF:
«(…)
1.ª A decisão recorrida não enferma dos vícios - de facto ou de direito - ou das inconstitucionalidades apontados no recurso, tendo o Tribunal a quo valorado adequadamente a prova produzida e concluído em acertado julgamento pela procedência da providência cautelar.
2.ª No caso da factualidade alegada pela Recorrida, nomeadamente da alegada perda de clientes e de rendimentos por parte de uma farmácia que vê aumentar a sua concorrência direta na sua proximidade geográfica, estamos perante factualidade que, aos olhos de todos, é evidente e notória, não carecida sequer de alegação e prova.
3.ª Mesmo a entender-se que os fundamentos de facto alegados pela Recorrida não seriam maioritariamente factos notórios - designadamente as alegadas perda de clientes e quebra de rendimentos em resultado da deliberação sub judice - e mostrando-se necessário empreender diligências de prova sobre a mesma, a verdade é que tal factualidade não carece de nenhum meio de prova especial, nomeadamente, documental, vigorando o princípio da livre apreciação da prova (cf. artigo 607.°, n.° 5 do CPC).
4.ª Ao contrário do que sustenta a Recorrente, não existe enquandramento legal que imponha a necessidade de prova documental para a demonstração dos factos que foram dados como provados pelo Tribunal, conforme resulta da leitura das normas que foram citadas pela Recorrente e resulta da posição da jurisprudência (cf. Ac. do TRC, proferido em 19-122012, no âmbito do Processo 31156/10.3YIPRT.C1, relatado pelo Exmo. Senhor Desembargador Henrique Antunes, e Acórdão do TCA Sul, proferido em 15-102020, no âmbito do Processo 1729/05.2BELSB, relatado pela Exma. Senhora Desembargadora Sofia David, disponíveis para consulta em www.dasi.pt).
5.ª As considerações agora tecidas pela Recorrente quanto à credibilidade e razão de ciência da testemunha A... - sem qualquer prova que as suporte - afiguram-se manifestamente infundadas em face do quadro legal aplicável aos Revisores Oficiais de Conta (cf. artigo 49.°, n.° 1 do Estatuto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas, aprovado pela Lei n.° 140/2015, de 07 de setembro) e são manifestamente extemporâneas, uma vez que a Recorrente - tendo à sua disposição um mecanismo próprio previsto na lei para o efeito (a contradita) - optou por não fazer uso do mesmo no momento oportuno (cf. artigo 521.° do CPC), pelo que inexistem fundamentos para questionar a apreciação que o Julgador fez da força probatória do respetivo depoimento.
6.ª A Jurisprudência admite a consideração de apenas um depoimento para prova de determinada factualidade (cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, proferido em 19-12-2012, no âmbito do Processo 31156/10.3YIPRT.C1, relatado pelo Exmo. Senhor Desembargador Henrique Antunes, disponível para consulta em www.dgsi.pt).
7.ª Todos os factos que foram dados como provados pelo Tribunal a quo com base no depoimento da testemunha A... resultaram, explicitamente, do aludido meio de prova, pelo que bem decidiu o Tribunal ao dar a mencionada factualidade como provada.
8.ª A resposta ao ponto 31 dos factos provados deve manter-se por resultar do depoimento da testemunha A... (cf. ata da diligência de inquirição de testemunhas datada de 19 de outubro de 2020, depoimento gravado através do sistema integrado de gravação digital, com início às 00:01:50 e termo às 00:31:00, cujos excertos têm início ao minuto 05:52 e fim ao minuto 06:42, início ao minuto 11:00 e fim ao minuto 11:17, início ao minuto 24:18 e fim ao minuto 24:22, início ao minuto 25:20 e fim ao minuto 26:50 do referido depoimento).
9.ª A resposta ao ponto 32 dos factos provados deve manter-se por resultar do depoimento da testemunha A... (cf. ata da diligência de inquirição de testemunhas datada de 19 de outubro de 2020, depoimento gravado através do sistema integrado de gravação digital, com início às 00:01:50 e termo às 00:31:00, cujo excerto tem início ao minuto 05:52 e fim ao minuto 06:42 do referido depoimento).
10.ª Ao contrário do que parece pretender a Recorrente com a alteração da matéria de facto, a circunstância de uma empresa poder ter, num determinado ano, resultados negativos, não conduz, necessária e obrigatoriamente, a que a mesma deixe de ser uma empresa financeiramente equilibrada, com capacidade de tesouraria para honrar os seus compromissos, tendo disso mesmo dado nota a testemunha arrolada no seu depoimento, o que motivou - e bem - a resposta dada pelo Tribunal aos pontos 31 e 32 dos factos provados.
11.ª A resposta ao ponto 33 dos factos provados deve manter-se por resultar do depoimento da testemunha A... (cf. ata da diligência de inquirição de testemunhas datada de 19 de outubro de 2020, depoimento gravado através do sistema integrado de gravação digital, com início às 00:01:50 e termo às 00:31:00, cujo excerto tem início ao minuto 24:49 e fim ao minuto 26:50 do referido depoimento).
12.ª A resposta ao ponto 34 dos factos provados deve manter-se por resultar do depoimento da testemunha A... (cf. ata da diligência de inquirição de testemunhas datada de 19 de outubro de 2020, depoimento gravado através do sistema integrado de gravação digital, com início às 00:01:50 e termo às 00:31:00, cujo excerto tem início ao minuto 09:15 e fim ao minuto 17:19 do referido depoimento).
13.ª As questões suscitadas pela Recorrente em sede de alegações de recurso quanto à temática abrangida no Ponto 34 dos factos provados poderiam - e deveriam - ter sido colocadas pela mesma em sede de contra instâncias à testemunha, uma vez que as mesmas não se destinam (nem são essenciais) à prova da factualidade em causa, mas sim à sua contraprova (uma vez que visariam a demonstração de factos que poderiam consubstanciar exceções à pretensão da Recorrida), tendo estado na disponibilidade da Recorrente formular todas estas questões em seu tempo à testemunha, pelo que as mesmas são, neste momento, inócuas para alterar o sentido da resposta do Tribunal.
14.ª A matéria de facto dada como provada pelo Tribunal recorrido - nomeadamente o Ponto 34 - não integra qualquer expressão conclusiva, especulativa ou retórica (sendo antes um facto) mas, ainda que integrasse expressões ou factos conclusivos, sempre os mesmos poderiam ser integrados nos factos provados, desde que resultassem da demais factualidade alegada pela testemunha.
15.ª A resposta ao ponto 35 dos factos provados deve manter-se por resultar do depoimento da testemunha A... (cf. ata da diligência de inquirição de testemunhas datada de 19 de outubro de 2020, depoimento gravado através do sistema integrado de gravação digital, com início às 00:01:50 e termo às 00:31:00, cujo excerto tem início ao minuto 24:18 e fim ao minuto 24:47 do referido depoimento).
16.ª A factualidade considerada como provada no Ponto 35 não exige prova documental, mas impõe o conhecimento direto e pessoal da faturação de uma determinada farmácia (a E...), conhecimento esse que, em face da função que a testemunha desempenha, a mesma demonstrou possuir (cf. ata da diligência de inquirição de testemunhas datada de 19 de outubro de 2020, depoimento gravado através do sistema integrado de gravação digital, com início às 00:01:50 e termo às 00:31:00, cujo excerto tem início ao minuto 09:00 e fim ao minuto 09:17 do referido depoimento).
17.ª A resposta ao ponto 36 dos factos provados deve manter-se por resultar do depoimento da testemunha A... (cf. ata da diligência de inquirição de testemunhas datada de 19 de outubro de 2020, depoimento gravado através do sistema integrado de gravação digital, com início às 00:01:50 e termo às 00:31:00, cujos excertos têm início ao minuto 09:00 e fim ao minuto 09:17, início ao minuto 23:55 e fim ao minuto 24:05 do referido depoimento).
18.ª A existência de uma farmácia numa determinada localidade é facilmente apreensível e comprovada por qualquer pessoa, não carecendo a sua demonstração de especiais meios de prova, realçando-se que a existência de outra farmácia na Ericeira é do conhecimento pessoal da Recorrente, que inclusivamente demonstrou conhecer o respetivo n.° de alvará (cf. artigo 22.° da oposição e Documento n.° 4 junto com a mesma).
19.ª A resposta ao ponto 37 dos factos provados deve manter-se por resultar do depoimento da testemunha A... (cf. ata da diligência de inquirição de testemunhas datada de 19 de outubro de 2020, depoimento gravado através do sistema integrado de gravação digital, com início às 00:01:50 e termo às 00:31:00, cujos excertos têm início ao minuto 09:15 e fim ao minuto 11:17, início ao minuto 22:30 e fim ao minuto 22:56, início ao minuto 23:00 e fim ao minuto 23:25, início ao minuto 28:15 e fim ao minuto 30:30 do referido depoimento).
20.ª O que parece evidente à Recorrida é que a Recorrente R... pretende que a Instância de Recurso proceda a um novo julgamento da matéria de facto por não se conformar com as respostas que foram dadas como provadas pelo Tribunal Recorrido e, dessa forma, tentar por essa via, arredar um dos pressupostos do decretamento da providência cautelar: o periculum in mora, cenário se que encontra legalmente afastado (cf. ANA LUÍSA DE PASSOS MARTINS DA SILVA GERALDES, Impugnação e Reapreciação da Decisão da Matéria de Facto, Trabalho publicado na Obra realizada em Homenagem ao Professor Lebre de Freitas, disponível para consulta online, pág. 18).
21.ª Ao contrário do pretendido pela Recorrente R..., resulta do acórdão do TCA Sul que a factualidade relativa ao periculum in mora se basta com prova testemunhal, tendo sido inclusivamente realçada a qualidade da testemunha arrolada: "Indiscutível é (...) o relevo, para o desfecho da causa, da possibilidade de serem ouvidas as testemunhas arroladas pela requerente, ora RECORRENTE - sendo que uma delas é revisor oficial de contas -, sobre a "perda de clientela", "quebra de rendimentos" e "privação de lucros" (cf. acórdão do TCA SUL).
22.ª A Recorrente, ao produzir afirmações como "(...) e independentemente da discussão sobre se estas alegações eram suficientes para demonstrar, logo à partida, a existência de periculum in mora, por não incluírem quaisquer factos concretos e específicos que o traduzissem (...)" e como "(...) a sentença recorrida deu por provados factos (e meras afirmações retóricas ou conclusivas) que não constavam, nem sequer podiam ser implicitamente deduzidos do Requerimento Inicial Cautelar" pretende agora que seja ignorado o julgamento que foi realizado pela instância Superior, em decisão transitada em julgado, que já se pronunciou no sentido de considerar os factos alegados no Requerimento Inicial Cautelar enquanto "essenciais e integradores da causa de pedir", suscetíveis de "ser objeto de prova, ainda que careçam de concretização, pois os factos complementares ou instrumentais que resultem da instrução preencherão tais factos, nos termos do citado art. 5.° do CPC, ex vi art. 1.° do CPTA" (cf. acórdão do TCA SUL).
23.ª Do acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul resulta literalmente que a factualidade que foi alegada pela Recorrida no Requerimento Inicial Cautelar (perda de clientela, quebra de rendimentos e privação de lucros) pode ser concretizada, através da consideração na sentença de factos que resultem da instrução, sem que isso consubstancie qualquer violação dos princípios ou normas consagrados na legislação nacional, na Constituição da República Portuguesa ou nas Convenções Europeias.
24.ª A factualidade relativa ao periculum in mora alegada pela Recorrida corresponde a situações concretas da vida que deverão ser dadas como provadas por integrarem factualidade notória.
25.ª Com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil e a consagração do primado da decisão de mérito sobre a de forma, a consideração pelo Juiz de factos complementares ou concretizadores passou a ter natureza oficiosa, já não sendo necessária a concordância da parte a que os mesmos aproveitam: o ónus de alegação das partes encontra-se reduzido aos factos essenciais da causa de pedir e das exceções, tendo-se transferido para o Tribunal o poder de conhecimento oficioso dos demais factos que podem ser relevantes para a decisão do pleito e para a justa composição do litígio, desde que resultem da instrução da causa e as partes tenham sido exercido o contraditório quanto aos mesmos (cf., neste sentido, artigo 5.° do CPC e Exposição de motivos da Proposta de Lei n.° 113/XII).
26.ª Na elaboração da sentença, e na enunciação da matéria de facto, o Tribunal não se encontra obrigado a utilizar as mesmas expressões ou palavras utilizadas pelas partes nos seus articulados, podendo expressar a mesma realidade factual através de palavras ou expressões diferentes, sendo pacificamente entendido que na resposta à matéria de facto devem, igualmente, ser incluídos os factos complementares ou concretizadores (cf., artigo 607.°, n.° 5 do CPC, ANTÓNIO ABRANTES GERALDES, PAULO PIMENTA E LUÍS FILIPE PIRES DE SOUSA, in Código de Processo Civil Anotado, vol. I, Almedina, 2020, 2.a Edição atualizada, 743, nota 6 e pág. 745, nota 19, Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, proferido em 27-01-2015, no âmbito do Processo 1990/07.8TBAGD.C1, relatado pela Exma. Senhora Desembargadora Maria Domingas Simões, e Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, proferido em 17-01-2017, no âmbito do Processo 3161/12.2TBLRA-A.C1, relatado pelo Exmo. Senhor Desembargador Vítor Amaral, disponíveis para consulta em www.dgsi.pt).
27.ª O Tribunal Recorrido podia - e devia, na esteira do anteriormente decidido pelo Tribunal Central Administrativo do Sul - ter considerado na sentença os factos complementares e concretizadores que resultaram da instrução da causa (sendo concretizadores da "perda de clientela", "quebra de rendimentos" e "privação da lucros" alegados pela Recorrida e não factos novos, como resulta expresso das págs. 40 e 41 da sentença).
28.ª Não se verifica qualquer caso de violação do princípio do contraditório ou da contradita da prova, uma vez que a Recorrente teve oportunidade de, no decurso do depoimento que foi prestado pela Testemunha A... "fazer-lhe, quanto aos factos sobre o que tiver deposto, as instâncias indispensáveis para se completar ou esclarecer o depoimento", conforme resulta do depoimento gravado da referida testemunha (cf. artigo 516.°, n.° 2 do CPC, sobre o regime do depoimento).
29.ª Relativamente ao periculum in mora ensina Mário Aroso de Almeida, que "o prejuízo do requerente deve ser considerado irreparável sempre que os factos concretos por ele alegados permitam perspetivar a criação de uma situação de impossibilidade da reintegração na sua esfera jurídica, no caso do processo principal vir a ser julgado procedente", realçando ainda que "(...) a sumariedade, que, em termos gerais, caracteriza os processos cautelares (...) deve também valer para a apreciação do periculum in mora. (...) o juízo sobre a existência do perigo da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação não tem de ser um juízo de certeza, mas apenas um juízo de probabilidade, que será maior ou menor, consoante as circunstâncias específicas de cada caso." (cf. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, in Manuel de Procedimento Administrativo. Almedina, 2016, 2.a Edição, pág. 448, 449 e 450, com negritos nossos).
30.ª Atento o enquadramento legal aplicável e o quadro factual que resultou provado em sede de audiência final, não merece qualquer reparo a decisão proferida pelo Tribunal Recorrido, na medida em que foi feita a prova necessária da existência, no presente caso, e resultou demonstrado o requisito do periculum in mora, na senda, aliás, de várias outras decisões jurisprudenciais que se têm debruçado sobre casos análogos (cf., a título exemplificativo, o Ac. do TCA Sul, datado de 05.12.2013, no Proc. 10508/13, citado pela sentença).
31.º A verificação do nexo de causalidade entre a transferência da farmácia da Contrainteressada e os prejuízos sofridos pela Recorrida resultou não só da prova que foi produzida, contraditada e apreciada em sede de audiência final, como ainda se extrai da sentença. Da factualidade dada como provada extrai-se essa relação entre transferência e prejuízos, de acordo com a teoria da causalidade adequada e ainda de acordo com aquelas que são as regras da experiência da vida comum, nomeadamente dos factos provados 12, 31 a 37 (cf. neste sentido, PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA, in Código Civil Anotado, Volume I, 3.a Edição Revista e Actualizada, Coimbra Editora, pág. 548).
32.ª A tese da Recorrente parte do errado pressuposto de que o Tribunal a quo conheceu do requisito do «fumus boni júris» por relação a uma realidade diversa e alheia à ilegalidade da deliberação cuja suspensão de eficácia foi requerida.
33.ª A douta sentença recorrida avaliou a probabilidade de procedência da ação administrativa fazendo-o exclusivamente à luz da ilegalidade da deliberação suspendenda e no contexto dos fundamentos invocados e do pedido formulado (cf. págs. 35, 37 e 38 da sentença recorrida).
34.ª A deliberação de 2018 a que se referem os Recorrentes foi efetivamente impugnada na ação administrativa que corre nos autos principais, contrariamente ao que se pretende fazer crer.
35.ª Não obstante a Recorrida ter requerido apenas a suspensão de eficácia do ato que imediatamente se lhe apresentou como ato lesivo, não tendo requerido a suspensão da eficácia da remota deliberação de 2018 (essa, aliás, já executada ao momento do r.i.), impugnou na ação principal tal deliberação de 2018 conjuntamente com a deliberação suspendenda.
36.ª No processo cautelar e em consonância com o artigo 120.° do CPTA, o Tribunal não pode deixar de avaliar a procedência da ação principal em face dos fundamentos dessa ação («a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente»), assistindo-lhe até o poder de em sede cautelar antecipar o próprio julgamento da ação principal onde se mostram impugnados as duas deliberações (v. art. 121.° do CPTA).
37.ª No caso sub judice estão em causa ilegalidades conducentes à nulidade, pelo que o Juiz cautelar pode e deve conhecer das mesmas para efeitos de preenchimento do requisito da aparência do direito.
38.ª Só numa falsa aparência é que o ato impugnado poderia representar um ato devido imposto por lei ou «vinculado», dado que a realização da legalidade não é compatível com situações de abuso de direito, contrárias à boa fé ou situações de fraude à lei, nem a legalidade das atuações administrativas pode medir-se apenas pelos resultados objetivamente expressos nos seus atos.
39.ª A contrainteressada, ora Recorrente, embora se tenha formalmente colocado na posição de ser titular de um direito subjetivo ao ato impugnado, ocupa essa posição em resultado de um comportamento violador do princípio da boa fé (artigo 10.° do CPA), pelo que não lhe assiste legitimidade na posição em que se situa na sua relação com a Administração, assim como na posição que formalmente acaba por almejar desta com base nesse seu comportamento censurável, falhando ao ato um requisito essencial.
40.ª O ato suspendendo coparticipa manifestamente numa situação de fraude à lei, viabilizando contra legem um resultado prático que a lei pretendeu vedar e combater, desse modo violando igualmente o princípio da legalidade, realidade que não é alheia ao ambiente de instalação e transferência de farmácias de oficina, tendo mesmo levado o legislador do DL n.° 307/2007, de 31 de agosto - diploma que estabelece o regime jurídico das farmácias de oficina - a determinar que "são nulos os negócios jurídicos celebrados contra o disposto no presente decreto-lei ou que produzam, ou possam produzir, um efeito prático idêntico ao que a lei quis proibir" (v. artigo 53.°, n.° 1).
41.ª A interpretação e aplicação que foi realizada pelo Tribunal Recorrido não padece de nenhuma das inconstitucionalidades imputadas pela Recorrente, tendo sido feita uma correta e justa interpretação das normas legais aplicáveis, em conformidade com os princípios constitucionais vigentes.
42.ª Basta mencionar-se que a invocação das aludidas inconstitucionalidades parte de pressupostos errados (designadamente, de circunstâncias que não se verificam - nomeadamente, no que concerne à qualidade da factualidade que foi considerada provada), para fazer perigar as inconstitucionalidades suscitas.
43.ª Os recursos devem ser julgados não provados e improcedentes, mantendo-se a decisão recorrida, com as demais consequências legais.(…).»

Neste tribunal, o DMMP, não emitiu parecer.

Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente, mas com prévia divulgação do texto do acórdão pelos Mmos. Juízes Adjuntos, vem o processo submetido à conferência desta Secção de Contencioso Administrativo para decisão.

I. 1. Questões a apreciar e decidir

As questões suscitadas pelos Recorrentes, delimitadas pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, traduzem-se em apreciar o seguinte:

- Se a sentença recorrida enferma de erro de julgamento ao ter concluído pela existência de fumus boni iuris;

- Se a sentença recorrida enferma de erro de julgamento de facto e de direito ao ter concluído pela existência de periculum in mora.

II. Fundamentação

II.1. De facto

A matéria de facto pertinente constante da sentença recorrida é aqui transcrita ipsis verbis:
«(…)
1. A Requerente é uma sociedade comercial cujo objecto social consiste na “Actividade de farmácia, preparação de manipulados, compra, venda e revenda de drogas de uso medicinal e quaisquer outros produtos químicos e outras substâncias de uso medicinal, bem como a importação para venda ao público nas farmácia de que seja proprietário, compra, venda e revenda de especialidades farmaceuticas, calçado, dermocosméticos, consumíveis medico- hospitalares, meios e ou agentes auxiliares e ou complementares de diagnostico, medicamentos homeopáticos, fitossanitários, nutrição cosmética, perfumaria, esteticista, produtos destinados à higiene, profilaxia, puericultura, ortopedia e próteses, compra, venda e revenda a retalho de produtos farmacêuticos, cosméticos e perfumes e prestação de serviços” (cf. cópia da certidão permanente junta a fls. 30-34 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).
2. O Conselho de Administração da Requerente é composto por F... e A... (cf. cópia da certidão permanente junta a fls. 30-34 dos autos no SITAF).
3. A Requerente é proprietária da Farmácia C..., sita na P..., Ericeira, concelho de Mafra (cf. cópia de pesquisa no Portal Licenciamento junta a fls. 35-37 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).
4. A CI. tem como gerentes R... e F... (cf. cópia da certidão permanente junta a fls. 45-48 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).
5. A CI. é proprietária da Farmácia (cf. cópia de pesquisa no Portal Licenciamento junta a fls. 38 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).
6. Em 14.11.2018, o Requerido deliberou considerar “apto, nos termos e para os efeitos do disposto no n.° 1 do Artigo 21.° da Portaria n.° 352/2012, de 30 de outubro de 2012, no que se refere à proposta de nova localização da farmácia, o pedido de transferência da Farmácia do C..., sita na Rua S..., União das freguesias de Torres Vedras (São Pedro, Santiago, Santa Maria do Castelo e São Miguel) e Matacães), concelho de Torres Vedras, distrito de Lisboa, para a Rua J..., União das freguesias de A dos Cunhados e Maceira, concelho de Torres Vedras, distrito de Lisboa” (cf. cópia da publicação da deliberação junta a fls. 39 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).
7. Anteriormente à transferência a que se alude no ponto anterior, a Farmácia distava a mais de 350 metros, em linha recta, de qualquer outra farmácia (cf. cópia do documento junto a fls. 40 dos autos no SITAF, o qual se dá por aqui integralmente reproduzido).
8. Em 24.05.2019, a CI. apresentou um pedido junto do Requerido, tendo em vista a aplicação do regime excepcional de funcionamento, com dispensa da obrigatoriedade de um segundo farmacêutico, nos termos do disposto no artigo 57.°-A do Decreto-Lei n.° 307/2007, de 31.08, aí arguindo que, em 2018, o volume de facturação da Farmácia ao SNS tinha sido inferior a EUR 291.482,49, id est, 60% do valor de facturação média por farmácia ao SNS fixado para aquela ano (cf. cópias do print do Portal de Licenciamento e requerimento juntas a fls. 398-402 dos autos no SITAF, documentos que se dão por integralmente reproduzidos).
9. Em 27.05.2019, o Requerido deferiu o pedido a que se alude no ponto anterior, por referência ao ano de 2019 (cf. cópia do Portal de Licenciamento junta a fls. 398-399 dos autos no SITAF).
10. Em 26.07.2019, a CI. apresentou um requerimento junto do Requerido tendo em vista a sua transferência definitiva da Rua J..., 2560-090, Maceira, freguesia de A dos Cunhados, concelho de Torres Vedras, para a Rua F..., 2655-250 Ericeira, freguesia da Ericeira, concelho de Mafra, cujo teor se reproduz parcialmente infra:
(...) A - Do cumprimento dos requisitos previstos alíneas a) e b), do n.° 2, do artigo 26.°, do Decreto-Lei n.° 307/2007, de 31 de Agosto, na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.° 26/2011, de 16 Junho
3. Nos termos do disposto no artigo 26.°, n.° 2, alíneas a) e b), do Decreto-Lei n.° 307/2007, de 31 de Agosto, na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.° 26/2011, de 16 Junho, na apreciação do pedido de transferência da localização da farmácia ter-se-á em atenção os seguintes critérios:
a) A necessidade de salvaguardar a acessibilidade das populações aos medicamentos, a sua comodidade, bem como a viabilidade económica da farmácia, cuja localização o proprietário pretenda transferir;
b) A melhoria ou aumento dos serviços farmacêuticos de promoção de saúde e bem-estar dos utentes.
4. Ora, dir-se-á liminarmente que a transferência definitiva que se requer cumpre integralmente os requisitos acima mencionados.
Vejamos:
1) Necessidade de salvaguardar a acessibilidade das populações aos medicamentos, a sua comodidade, bem como a viabilidade económica da farmácia, cuja localização o proprietário pretenda transferir
5. A transferência da FARMÁCIA DO C... para a nova localização salvaguardará a acessibilidade das populações aos medicamentos bem como a sua comodidade.
Vejamos:
6. Na localização actual da FARMÁCIA DO C... existe 1 (uma) farmácia a menos de 350 metros contados em linha recta dos respectivos limites exteriores (docs. n. °s 12 e 13).
7. Na verdade, a FARMÁCIA DO C... dista da Farmácia H..., sita Rua da R..., rés-do-chão, 2560-086 Maceira, 105,10 metros contados em linha recta dos respectivos limites exteriores (docs. n. °s 12 e 13).
8. Ao invés, o local para onde se pretende a transferência da FARMÁCIA DO C... não tem nenhuma farmácia num raio de mais de 350 metros (docs. n.°s 4 e 5), o que implica que a população, actualmente, tenha de se deslocar de carro ou de transportes para se dirigir à farmácia.
9. Assim, a instalação de uma farmácia no local para onde se pretende a transferência da FARMACIA DO C... (Rua F..., 2655-250 Ericeira, freguesia de Ericeira, concelho de Mafra, distrito de Lisboa), representará um aumento considerável quer da acessibilidade ao medicamento quer da comodidade da população.
10. Ao que acresce, ainda, a comodidade da população de poder adquirir medicamentos num local próximo de casa.
11. Por outro lado, a transferência da FARMÁCIA DO C... não implicará uma alteração da cobertura farmacêutica da zona em que actualmente se situa, uma vez que existe mais 1 (uma) farmácia a menos de 350 metros da actual localização da FARMÁCIA DO C... (Farmácia H..., sita Rua da R..., rés-do-chão, 2560-086 Maceira, que dista 105,10 metros contados em linha recta dos respectivos limites exteriores).
12. Acresce que, precisamente pelo facto de o local actual da FARMÁCIA DO C... dispor de mais 1 (uma) farmácia a menos de 350 metros, a transferência definitiva da FARMÁCIA DO C... para as novas instalações abrangerá, salvaguardará e aumentará a viabilidade económica da farmácia.
13. Efectivamente, as actuais instalações da FARMÁCIA DO C..., para além da maior proximidade geográfica da Farmácia H..., situam-se numa zona com uma população mais envelhecida e empobrecida, em que a maioria do volume da facturação corresponde, por isso, a medicamentos maioritariamente genéricos, o que, obviamente, prejudica gravemente a viabilidade económica da farmácia, que, por isso mesmo, se encontra no regime excepcional de funcionamento, uma vez que o seu o valor de facturação ao Serviço Nacional de Saúde (SNS) é inferior a 60% do valor de facturação média anual por farmácia ao SNS, no ano civil anterior, conforme previsto no artigo 57.°-A, do Decreto-Lei n.° 307/2007, de 31 de Agosto, na redacção que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.° 171/2012, de 01 de Agosto (doc. n. ° 9).
14. Face a todo o exposto, encontra-se demonstrado o cumprimento do disposto na alínea a), do n.° 2, do artigo 26.°, do Decreto-Lei n.° 307/2007, de 31 de Agosto.
2) Melhoria ou aumento dos serviços farmacêuticos de promoção de saúde e bem-estar dos utentes
15. A transferência definitiva das instalações da FARMACIA DO C... para as novas instalações sitas na Rua F..., 2655-250 Ericeira, melhorará as condições dos serviços farmacêuticos prestados aos utentes, bem como, o aumento do tipo de serviços farmacêuticos prestados à população.
Vejamos:
16. Actualmente, as instalações da FARMACIA DO C..., sitas na Rua J..., 2560-090 Maceira, não dispõem da área necessária para um gabinete de atendimento personalizado destinado exclusivamente para a prestação dos serviços a que alude o n.° 2 do artigo 3. ° da Portaria n. ° 97/2018, de 09 de Abril (7,00 m2).
17. Em consequência, actualmente, a FARMACIA DO C... não dispõe de instalações adequadas e autonomizadas que lhe permitam prestar os serviços farmacêuticos previstos no artigo 3.°, n.° 2, alíneas b), c), d), e), g), h), i), j) e k), da Portaria n.° 97/2018, de 09 de Abril Portaria n.° 1429/2007, de 02 de Novembro (administração de primeiros socorros, administração de medicamentos, utilização de meios auxiliares de diagnóstico e terapêutica e administração de vacinas não incluídas no Plano Nacional de Vacinação, consultas de nutrição, programas de adesão à terapêutica, de reconciliação da terapêutica e de preparação individualizada de medicamentos, assim como programas de educação sobre a utilização de dispositivos médicos, realização de testes rápidos para o rastreio de infeções por VIH, VHC e VHB (testes ‘point of carej, incluindo o aconselhamento pré e pós-teste e a orientação para as instituições hospitalares dos casos reactivos, de acordo com as redes de referenciação hospitalar aprovadas e os procedimentos estabelecidos pelas entidades do Ministério da Saúde com competência na matéria, serviços simples de enfermagem, nomeadamente tratamento de feridas e cuidados a doentes ostomizados, e cuidados de nível I na prevenção e tratamento do pé diabético, de acordo com as orientações estabelecidas pela Direção-Geral da Saúde).
18. As instalações da FARMACIA DO C... situadas na Rua F..., 2655250 Ericeira, serão bastante modernas e recentes.
19. Por outro lado, as instalações da FARMACIA DO C..., situadas na Rua F..., 2655-250 Ericeira, disporão de uma área útil total de 136,25 m2, que não só é substancialmente superior à área útil total das actuais instalações, como também é bastante superior à área útil total mínima exigida termos do disposto nos artigos 2. °, n.° 1, e 3. °, n. ° 1, do Anexo da Deliberação n. ° 78/CD/2014, de 03 de Julho (docs. n.°s 10 e 11).
20. As actuais instalações da FARMÁCIA DO C... disporão, por isso, de 1 (um) gabinete de atendimento personalizado adequados e apropriado exclusivamente para a prestação dos serviços a que alude o artigo 3.°, n.° 2, alíneas b), c), d), e), g), h), i), j) e k), da Portaria n.° 97/2018, de 09 de Abril Portaria n.° 1429/2007, de 02 de Novembro (administração de primeiros socorros, administração de medicamentos, utilização de meios auxiliares de diagnóstico e terapêutica e administração de vacinas não incluídas no Plano Nacional de Vacinação, consultas de nutrição, programas de adesão à terapêutica, de reconciliação da terapêutica e de preparação individualizada de medicamentos, assim como programas de educação sobre a utilização de dispositivos médicos, realização de testes rápidos para o rastreio de infeções por VIH, VHC e VHB (testes ‘point of care), incluindo o aconselhamento pré e pós-teste e a orientação para as instituições hospitalares dos casos reactivos, de acordo com as redes de referenciação hospitalar aprovadas e os procedimentos estabelecidos pelas entidades do Ministério da Saúde com competência na matéria, serviços simples de enfermagem, nomeadamente tratamento de feridas e cuidados a doentes ostomizados, e cuidados de nível I na prevenção e tratamento do pé diabético, de acordo com as orientações estabelecidas pela Direção-Geral da Saúde) (docs. n.°s 10 e 11).
21. Acresce, ainda, que, as novas instalações da FARMÁCIA DO C..., por serem mais modernas e bastantes mais amplas, privilegiarão o gabinete de atendimento personalizado que terá umas instalações com uma área de 07,10m2, que não só é substancialmente superior à área do gabinete de atendimento personalizado da actuais instalações, como também é bastante superior à área que se encontra estabelecida nos termos do disposto da alínea e), do n. ° 2, do artigo 2. °, e alínea e), do n.° 3, do artigo 3. °, do Anexo da Deliberação n. ° 78/CD/2014, de 03 de Julho (docs. n.° 10 e 11).
22. Assim, só a transferência definitiva das instalações da FARMÁCIA DO C... para um local com umas instalações mais modernas, recentes, bastantes mais amplas, adequadas e apropriadas - como aquele para onde se requer a presente transferência - poderá criar as condições ideias para a melhoria da prestação dos serviços farmacêuticos e para o seu aumento, permitindo-lhe passar a prestar os serviços farmacêuticos, previstos no artigo 3. °, n. ° 2, alíneas b), c), d), e), g), h), i), j) e k), da Portaria n.° 97/2018, de 09 de Abril Portaria n.° 1429/2007, de 02 de Novembro (administração de primeiros socorros, administração de medicamentos, utilização de meios auxiliares de diagnóstico e terapêutica e administração de vacinas não incluídas no Plano Nacional de Vacinação, consultas de nutrição, programas de adesão à terapêutica, de reconciliação da terapêutica e de preparação individualizada de medicamentos, assim como programas de educação sobre a utilização de dispositivos médicos, realização de testes rápidos para o rastreio de infeções por VIH, VHC e VHB (testes ‘point of care’), incluindo o aconselhamento pré e pós-teste e a orientação para as instituições hospitalares dos casos reactivos, de acordo com as redes de referenciação hospitalar aprovadas e os procedimentos estabelecidos pelas entidades do Ministério da Saúde com competência na matéria, serviços simples de enfermagem, nomeadamente tratamento de feridas e cuidados a doentes ostomizados, e cuidados de nível I na prevenção e tratamento do pé diabético, de acordo com as orientações estabelecidas pela Direção-Geral da Saúde).
23. Ademais, a transferência da FARMÁCIA DO C... para as novas instalações permitirá, também, aumentar a área de atendimento ao público, com inegáveis melhorias no que respeita às próprias condições de atendimento, designadamente, mobilidade dos utentes, comodidade e privacidade.
Vejamos:
24. Nas actuais instalações da FARMÁCIA DO C..., a sala de atendimento ao público, por ter uma área útil reduzida (42,75 m2), é susceptível de causar transtorno no que respeita à circulação e mobilidade dos utentes, em particular dos utentes portadores de deficiência, o que se pretende naturalmente sanar.
25. Em consequência, as novas instalações da FARMÁCIA DO C... privilegiarão, ainda, a sala de atendimento ao público, que terá umas instalações também bastante mais modernas e amplas e, por isso, mais adequadas e apropriadas, tendo em vista a melhoria da qualidade de dispensa de medicamentos aos utentes e do respectivo aconselhamento.
26. Efectivamente, as novas instalações da FARMÁCIA DO C... disporão de uma sala de atendimento ao público com uma área de 84,90 m2, que não só é substancialmente superior à área da sala de atendimento público das actuais instalações, como também é bastante superior à área mínima exigida nos termos do disposto nos artigos 2. °, n.° 1, e 3. °, n. ° 1, do Anexo da Deliberação n. ° 78/CD/2014, de 03 de Julho (docs. n.°s 10 e 11).
27. Assim, a transferência definitiva das instalações da FARMÁCIA DO C... para um local que disporá de uma sala de atendimento ao público de 84,90 m2 - como aquele para onde se requer a presente transferência - facilitará a mobilidade dos utentes portadores de deficiência, aumentando, assim a acessibilidade e comodidade dos mesmos ao medicamento, bem como, as condições de atendimento (docs. n.°s 10 e 11).
28. Acresce, ainda, que, a transferência definitiva das instalações da FARMÁCIA DO C... para um local que disporá de uma sala de atendimento ao público de 84,90 m2 - como aquele para onde se requer a presente transferência - permitirá, também, ter 3 (três) postos de atendimento (Cfr. docs. n.°s 10 e 11), o que melhorará substancialmente a qualidade da dispensa de medicamentos aos utentes e do respectivo aconselhamento, porque reduzirá significativamente o tempo de espera dos utentes e, consequentemente, aumentará o tempo do atendimento dispensado a cada utente, bem como, criará melhores condições para a assegurar a total confidencialidade de tudo quanto é dito durante o atendimento ao público.
29. Face ao que antecede, encontra-se igualmente demonstrado o cumprimento do disposto na alínea b) do n.° 2, do artigo 26. °, do Decreto-Lei n.° 307/2007, de 31 de Agosto, na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.° 26/2011, de 16 de Junho." (cf. cópia do requerimento junta a fls. 381-394 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).

11. Em 05.08.2019, o Requerido endereçou um pedido de elementos à CI., tendo por base os seguintes fundamentos:
“No seguimento do Pedido n.°81747submetido em 29-07-2019, no qual V. Exas. vêm solicitar a transferência da Farmácia do C... da Rua J..., união das freguesias de A-dos-Cunhados e Maceira, concelho de Torres Vedras, distrito de Lisboa para a Rua F..., freguesia de Ericeira, concelho de Mafra, distrito de Lisboa, somos a solicitar nova demonstração do cumprimento dos critérios previstos no n.° 2 do Artigo 26. ° do Decreto-Lei n.° 307/2007, de 31 de agosto alterado pela Lei n.° 26/2011 de 16 de junho.
Com efeito, declaram V. Exas. que a transferência solicitada cumpre integralmente os requisitos definidos na legislação aplicável, uma vez que na localização atual da Farmácia do C... existe uma farmácia a menos de 350 metros contados em linha reta dos respetivos limites exteriores, a farmácia H... (localizada a 105,10 metros), ao invés da localização proposta na freguesia da Ericeira, que não tem nenhuma farmácia num raio de mais de 350 metros, pelo que a sua transferência irá representar um aumento considerável quer da acessibilidade ao medicamento quer da comodidade da população.
Invoca ainda a proximidade geográfica da referida Farmácia H..., como fundamento para um aumento da viabilidade económica da farmácia com a transferência da farmácia para o concelho de Mafra, freguesia de Ericeira.
Ora, a farmácia do C... instalou-se na Rua J..., união das freguesias de A-dos-Cunhados e Maceira, concelho de Torres Vedras, distrito de Lisboa em data posterior a 27-05-2019, data em que foi comunicada a emissão de novo alvará para a morada indicada, portanto, há cerca de dois meses.
Para se conseguir transferir para a localização sita na Rua J..., união das freguesias de A-dos-Cunhados e Maceira, concelho de Torres Vedras, distrito de Lisboa, teve que juntar uma declaração de não oposição da Farmácia H..., uma vez que não dava cumprimento à distância mínima de 350 metros legalmente prevista à farmácia mais próxima.
Alegou a Requerente no seu pedido n.° 46262 de 21-06-2019, que a transferência da farmácia para a Rua J..., união das freguesias de A-dos-Cunhados e Maceira, era fundamental para assegurar a viabilidade económica da farmácia, uma vez que esta localidade tem mais 887 habitantes em relação à localidade de Matacães, onde a Farmácia do C... estava anteriormente instalada.
Não nos parece admissível, após a instalação da farmácia no local pretendido, há meros 2 meses, que se venha invocar a existência da farmácia H..., como fundamento da melhoria da acessibilidade das populações aos medicamentos, ou para a inviabilidade económica da farmácia, uma vez que foi a referida farmácia que inclusivamente possibilitou a transferência da farmácia, ao emitir a declaração de não oposição. Pelo que a Requerente estava ciente da existência e proximidade da Farmácia H... quando para ali requereu a transferência, e, dificilmente, estando aberta naquela localização apenas há dois meses, poderá fazer uma correta avaliação da viabilidade económica da farmácia na localização para onde escolheu transferir-se.
De igual modo, não se compreende, no que se refere ao cumprimento do critério da melhoria ou aumento dos serviços farmacêuticos de promoção de saúde e bem-estar dos utentes, o alegado pela Requerente.
Fundamenta a requerente o cumprimento do critério, no facto das instalações atuais não disporem da área necessária para um gabinete personalizado destinado exclusivamente para a prestação de serviços. Mas no anterior e recente pedido de transferência para aquela localização, referiu que as instalações sitas na Rua J..., são mais modernas, recentes, adequadas e apropriadas, dispondo de um gabinete de atendimento personalizado exclusivamente para a prestação de serviços farmacêuticos, que lhe permite passar a prestar adequadamente os serviços previstos no n. ° 2, do artigo 3. ° da Portaria n. ° 1429/2007, de 2 de novembro, e uma sala de atendimento ao público de 42,75 m2 que permite ter quatro postos de atendimento, melhorando substancialmente a qualidade da dispensa de medicamentos aos utentes e respetivo aconselhamento, reduzindo o tempo de espera e aumentando o tempo de atendimento dispensado a cada utente. No novo pedido de transferência, fundamenta a melhoria dos serviços numa nova área de atendimento ao público com três postos de atendimento, permitindo uma maior qualidade da dispensa de medicamentos ao publico, porque reduzirá o tempo de espera dos utentes e consequentemente aumentará o tempo dispensado a cada utente, criando melhores condições de confidencialidade.
Termos em que, face às incongruências identificadas e acima elencadas, se solicita a V. Exas. o envio de nova declaração fundamentada de preenchimento dos critérios previstos no n.° 2 do Artigo 26. ° do Decreto-Lei n. ° 307/2007, de 31 de agosto alterado pela Lei n. ° 26/2011 de 16 de junho, no prazo máximo de 10 dias úteis, sob pena de indeferimento do pedido de transferência.” (cf cópias do print do Portal do Licenciamento e ofício juntas a fls. 410-413 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).

12. Em 16.08.2019, a CI. apresentou novo requerimento junto do Requerido em resposta ao pedido de esclarecimentos a que se alude no ponto anterior, aí sustentando que:
“A - Do cumprimento dos requisitos previstos alíneas a) e b), do n.° 2, do artigo 26.°, do Decreto-Lei n.° 307/2007, de 31 de Agosto, na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.° 26/2011, de 16 Junho
1. Nos termos do disposto no artigo 26.°, n.° 2, alíneas a) e b), do Decreto-Lei n.° 307/2007, de 31 de Agosto, na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.° 26/2011, de 16 Junho, na apreciação do pedido de transferência da localização da farmácia ter-se-á em atenção os seguintes critérios:
a) A necessidade de salvaguardar a acessibilidade das populações aos medicamentos, a sua comodidade, bem como a viabilidade económica da farmácia, cuja localização o proprietário pretenda transferir;
b) A melhoria ou aumento dos serviços farmacêuticos de promoção de saúde e bem-estar dos utentes.
2. In casu, a transferência definitiva das instalações da FARMÁCIA DO C... para a Rua F..., 2655-250 Ericeira, freguesia de Ericeira, concelho Mafra, distrito de Lisboa (I... Ericeira) cumpre integralmente os requisitos acima mencionados.
Vejamos:
1) Necessidade de salvaguardar a acessibilidade das populações aos medicamentos, a sua comodidade, bem como a viabilidade económica da farmácia, cuja localização o proprietário pretenda transferir
3. No dia 21 de Junho de 2018, a FARMÁCIA DO C... requereu a sua transferência para Rua J..., 2560-090 Maceira, freguesia de A dos Cunhados e Maceira, concelho de Torres Vedras, distrito de Lisboa.
4. A Requerente estava absolutamente convencida de que essa transferência seria fundamental para assegurar a viabilidade económica da FARMÁCIA DO C..., permitindo que a mesma se mantivesse funcionamento, uma vez que a união das freguesias de A-dos-Cunhados e Maceira tinha mais 887 habitantes em relação à localidade de Matacães, onde a FARMÁCIA DO C... estava anteriormente instalada.
5. Porém, contrariamente às expectactivas optimistas da Requerente, essa transferência acabou por se revelar, afinal, um verdadeiro desastre para a viabilidade económica da FARMÁCIA DO C..., que a conduzirá inevitavelmente ao encerramento.
Senão, vejamos:
6. No dia 11 de Junho de 2019, a FARMÁCIA DO C... abriu ao público nas instalações sitas na Rua J..., 2560-090 Maceira.
7. Desde a data em que abriu ao público nessas instalações, a FARMACIA DO C... tem vindo registar uma acentuada e imprevista diminuição do número de atendimentos efectuados, bem como, do valor das suas vendas.
8. Com efeito, no período compreendido entre os dias 11 de Junho de 2019 e 08 de Agosto de 2019, a FARMÁCIA DO C... efectuou apenas 439 atendimentos, o que corresponde a uma média de pouco mais de 10 atendimentos efectuados por dia (doc. n. ° 1, que se junta e se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
9. E, no referido período, o valor das vendas da FARMACIA C... ascendeu a € 8.548,21 c/IVA incluído, o que corresponde a um valor médio diário de vendas de € 19,74 c/IVA incluído (doc. n. ° 1).
10. É público e notório que o valor médio diário de vendas de € 19,74 c/IVA incluído, da FARMACIA DO C..., nas instalações sitas na Rua J..., 2560-090 Maceira, freguesia de A dos Cunhados e Maceira concelho de Torres Vedras, distrito de Lisboa, é manifestamente insuficiente para fazer face às suas despesas.
11. Assim, resulta por demais evidente que, contrariamente às expectactivas optimistas da Requerente, a transferência da FARMACIA DO C... para a Rua J..., 2560-090 Maceira, freguesia de A dos Cunhados e Maceira, acabou por se revelar, afinal, um verdadeiro desastre para a sua viabilidade económica, que a conduzirá inevitavelmente ao encerramento.,
12. Aliás, a FARMACIA C... mantém-se no regime excepcional de funcionamento, uma vez que o seu valor de facturação do Serviço Nacional de Saúde (SNS) é bastante inferior a 60% do valor da facturação média anual por farmácia ao SNS, no ano civil anterior, conforme previsto no artigo 57.°-A, do Decreto-Lei n.° 307/2007, de 01 de Agosto (doc. n.° 2, que se junta e se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
13. Nestes termos, é por demais evidente que, a transferência definitiva das instalações da FARMACIA DO C... para a Rua F..., 2655-250 Ericeira, freguesia de Ericeira, concelho Mafra, distrito de Lisboa (I... Ericeira) é fundamental para assegurar a sua viabilidade económica, permitindo que a mesma se mantenha em funcionamento e evitando o seu inevitável encerramento.
Vejamos:
14. Actualmente, a FARMACIA DO C... encontra-se situada numa zona de difícil acesso pedonal, com escassos lugares de estacionamento, e com uma população mais envelhecida e empobrecida.
15. Na verdade, a actual localização da FARMACIA DO C... situa-se junto a uma estrada, onde o passeio é de dimensão bastante reduzida, o que condiciona extremamente a acessibilidade dos utentes à referida farmácia, em especial dos utentes com necessidades especiais, tais como pessoas com mobilidade condicionada, isto é, pessoas em cadeiras de rodas, pessoas incapazes de andar ou que não conseguem percorrer grandes distâncias, e ainda pessoas que, em virtude do seu percurso de vida, se apresentam transitoriamente condicionadas, como as grávidas, as crianças e os idosos, conforme docs. n.°s 3, 4, 5 e 6, que se juntam e se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais).
16. Por outro lado, na actual localização da FARMÁCIA DO C..., os lugares de estacionamento destinados aos utentes que se deslocam à referida farmácia são escassos, o que tem dificultado em larga medida o acesso dos utentes, pois, na grande maioria das vezes, os mesmos são obrigados a percorrer consideráveis distâncias a pé, situação que é particularmente difícil quando estão em causa utentes debilitados e/ou portadores de deficiência e/ou utentes idosos, sendo que estes último são, inclusivamente, o número mais representativo de utentes que se deslocam à referida farmácia.
17. Acresce, ainda, que, em virtude de na actual localização da FARMÁCIA DO C... a população envolvente ser mais envelhecida e empobrecida, a maioria do volume da facturação corresponde, por isso, a medicamentos genéricos, o que, obviamente, prejudica gravemente a sua viabilidade económica.
18. Neste enquadramento, o valor médio diário de vendas da FARMÁCIA DO C..., nas instalações sitas na Rua J..., 2560-090 Maceira, freguesia de A dos Cunhados e Maceira concelho de Torres Vedras, distrito de Lisboa, ascende, apenas, a € 19,74 c/IVA incluído, o que, como é público e notório, é manifestamente insuficiente para fazer face às suas despesas, impedindo-a, desde logo, de assegurar um horário de funcionamento mais alargado, e obrigando-a a praticar, por isso, actualmente, o horário de excepção (40 horas semanais - Segunda a sexta-feira, entre as 09.00 horas e as 13.00 horas e entre as 15.00 horas e 19.00 horas e encerramento aos Sábados e Domingos).
19. A concretização da transferência da FARMÁCIA DO C... eliminará tais dificuldades.
Senão, vejamos:
20. A localização pretendida para a FARMÁCIA DO C... (Rua F..., 2655-250 Ericeira, freguesia de Ericeira, concelho Mafra, distrito de Lisboa) situa-se numa superfície comercial (I... Ericeira), e, bem assim, junto à entrada da vila da Ericeira, onde, se encontra, também, a Escola Básica, as Piscinas Municipais e o novo edifício do posto da GNR, e, bastante próximo, mais duas superfícies comerciais (A... e L...), e onde está, ainda, a ser construído o Parque I... da Ericeira e vários condomínios, e, por isso, numa zona com maior visibilidade, servida de diversos tipos de serviços, com bastante movimento populacional e com lugares de estacionamento (doc. n.° 7, que se junta e se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
21. Na referida localização pretendida, a FARMACIA DO C... terá, também, por isso mesmo, as condições necessárias para passar a praticar um horário de funcionamento mais alargado, designadamente abrindo ao Sábado e ao Domingo.
22. Assim, a nova localização pretendida para a FARMÁCIA DO C..., por se situar numa superfície comercial (I... Ericeira), e, bem assim, junto à entrada da vila da Ericeira, onde, se encontra, também, a Escola Básica, as Piscinas Municipais e o novo edifício do posto da GNR, e, bastante próximo, mais duas superfícies comerciais (A... e L...), e onde está, ainda, a ser construído o Parque I... da Ericeira e vários condomínios, permitirá abranger e servir um público mais amplo, que terá melhores condições de acesso à farmácia, quer pela boa acessibilidade às instalações, quer porque os seus utentes disporão de vários lugares de estacionamento, quer ainda porque a farmácia passará a praticar um horário de funcionamento mais alargado.
23. A possibilidade de a população ter acesso a medicamentos todos os dias do ano, num horário alargado, com estacionamento fácil e garantido traduzir-se-á num aumento considerável da acessibilidade ao medicamento e da comodidade da população.
24. Ademais, a transferência definitiva das instalações da FARMÁCIA DO C... para uma superfície comercial (I... Ericeira) e, bem assim, junto à entrada da vila da Ericeira, onde, se encontra, também, a Escola Básica, as Piscinas Municipais e o novo edifício do posto da GNR, e, bastante próximo, mais duas superfícies comerciais (A... e L...), e onde está, ainda, a ser construído o Parque I... da Ericeira e vários condomínios, e, por isso, servida de diversos tipos de serviços, com maior movimento populacional, permitirá, também, melhorar a sua visibilidade e, em consequência, abranger um número maior de utentes, o que, naturalmente, salvaguardará e aumentará a sua viabilidade económica.
25. Por outro lado, na actual localização da FARMÁCIA DO C..., existe 1 (uma) farmácia (Farmácia H..., sita Rua da R..., rés-do-chão, 2560-086 Maceira) a menos de 350 metros contados em linha recta dos respectivos limites exteriores, mais concretamente, a 105,10 metros (docs. n.°s 8 e 9, que se juntam e se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais).
26. Ao invés, as farmácias mais próximas do local para onde se pretende a transferência da FARMÁCIA DO C... são a Farmácia C... e a Farmácia E..., as quais distam, respectivamente, 877 metros e 941 metros, contados em linha recta dos respectivos limites exteriores (docs. n.°s 10 e 11).
27. Assim, a instalação de uma farmácia no local para onde se pretende a transferência da FARMACIA DO C... (Rua F..., 2655-250 Ericeira, freguesia de Ericeira, concelho de Mafra, distrito de Lisboa (I... Ericeira)), representará, também por este motivo, um aumento considerável quer da acessibilidade ao medicamento quer da comodidade da população.
28. Finalmente, a transferência da FARMACIA DO C... não implicará uma alteração da cobertura farmacêutica da zona em que actualmente se situa, uma vez que existe mais 1 (uma) farmácia a menos de 350 metros da actual localização da FARMÁCIA DO C... (Farmácia H..., sita Rua da R..., rés-do-chão, 2560-086 Maceira, que dista 105,10 metros contados em linha recta dos respectivos limites exteriores).
29. Face a todo o exposto, encontra-se demonstrado o cumprimento do disposto na alínea a), do n.° 2, do artigo 26.°, do Decreto-Lei n.° 307/2007, de 31 de Agosto.
2) Melhoria ou aumento dos serviços farmacêuticos de promoção de saúde e bem-estar dos utentes
30. As actuais instalações da FARMACIA DO C... situam-se numa zona geográfica bastante húmida, o que conduz, inevitavelmente, a que a humidade no interior das mesmas seja bastante elevada e excessiva.
31. Ora, tal excesso de humidade verificada no interior da FARMACIA DO C... tem vindo a provocar sérios e graves problemas nas actuais instalações, designadamente, e entre outros, problemas estruturais.
32. Efectivamente, para além do cheiro a mofo, que provoca, naturalmente, um impacto negativo junto dos utentes que se deslocam à FARMACIA DO C..., o excesso de humidade no interior das instalações da referida farmácia tem vindo a danificar as paredes, nomeadamente as paredes do laboratório, nas quais começam a surgir fissuras oriundas da incidência elevada de infiltrações (doc. n.° 12, que se junta a título meramente exemplificativo, e que se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
33. Assim, em virtude destas circunstâncias (excesso de humidade no interior das instalações) as actuais instalações da FARMACIA DO C..., apesar de disporem de um gabinete de atendimento personalizado, não reúnem as condições ideais para que sejam prestados uma grande diversidade de serviços farmacêuticos aos utentes.
34. Em face do exposto, resulta por demais evidente que as actuais instalações da FARMACIA DO C... não são adequadas para responder às exigências que são colocadas à mesma, pois não reúnem as condições ideias para a melhoria da prestação dos serviços farmacêuticos e para o seu aumento.
35. Neste enquadramento, a transferência definitiva das instalações da FARMACIA DO C... para as novas instalações sitas na Rua F..., 2655-250 Ericeira, é única solução de que a Requerente dispõe para poder melhorar as instalações da referida farmácia e, consequentemente, melhorar as condições dos serviços farmacêuticos e de bem- estar prestados aos utentes, bem como, aumentar o tipo de serviços farmacêuticos prestados à população.
Vejamos:
36. Desde logo, as novas instalações da FARMACIA DO C... situadas na Rua F..., 2655-250 Ericeira, por se encontrarem numa superfície comercial serão, obviamente, bastante modernas e recentes.
37. Por outro lado, o artigo 2.°, n.° 1, do Anexo à Deliberação n.° 1502/2014, de 30 de Julho, estabelece que as farmácias devem ter uma área útil total mínima de 95 m2.
38. As novas instalações da FARMACIA DO C... disporão de uma área útil total de 136,25 m2, que não só é substancialmente superior à área útil total das actuais instalações (99,27 m2, conforme docs. n.°s 13 e 14, que se junta e se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais) como também é bastante superior à área útil total mínima exigida termos do disposto nos n.°s 1 e 3, do artigo 2.°, do Anexo à Deliberação n.° 1502/2014, de 30 de Julho (docs. n. °s 15 e 16, que se juntam e se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais).
39. Nestes termos, a transferência definitiva da FARMACIA DO C... para umas instalações bastante modernas e recentes, e bem assim, substancialmente mais amplas - como aquele para onde se requer a presente transferência - poderá criar as condições ideais para a melhoria e aumento da prestação dos serviços farmacêuticos e de bem-estar prestados aos utentes.
40. Acresce, ainda, que, o artigo 2.°, n.° 2, do Anexo à Deliberação n.° 1502/2014, de 30 de Julho, estabelece que as farmácias devem dispor, obrigatória e separadamente, das seguintes divisões:
a) Sala de atendimento ao público com, pelo menos, 50 m2;
b) Armazém com, pelo menos, 25 m2;
c) Laboratório com, pelo menos, 8 m2;
d) Instalações sanitárias com, pelo menos, 5 m2;
e) Gabinete de atendimento personalizado, exclusivamente para a prestação dos serviços a que alude o n.° 2, do artigo 3. ° da Portaria n. ° 1429/2007, de 02 de Novembro (alterada pela Portaria n.° 97/2018, de 9 de Abril), com, pelo menos, 7 m2.
41. As novas instalações da FARMACIA DO C... passarão a ter as seguintes áreas e divisões (conforme docs. n.°s 15 e 16):
a) Sala de atendimento ao público com 84.90 m2
b) Armazém com 31,10 m2;
c) Laboratório com 8,15 m2;
d) Instalações sanitárias com 5 m2;;
e) Gabinete de atendimento personalizado, exclusivamente para a prestação dos serviços a que alude o n.° 2, do artigo 3. ° da Portaria n. ° 1429/2007, de 02 de Novembro (alterada pela Portaria n.° 97/2018, de 9 de Abril), com 7,10 m2.
42. Ora, do exposto supra, resulta, desde logo, que, as novas instalações da FARMACIA DO C... disporão de 1 (um) gabinete de atendimento personalizado que terá uma área de 7,10 m2, a qual não só é superior à área do gabinete de atendimento personalizado das actuais instalações (5,50 m2, conforme doc. n.° 13 e 14), como também superior à área mínima legalmente exigida termos do disposto no artigo 2.°, n.° 2, alínea e), do Anexo à Deliberação n.° 1502/2014, de 30 de Julho (docs. n. °s 15 e 16).
43. Assim, as novas instalações da FARMACIA DO C... disporão, por isso mesmo, de 1 (um) gabinete de atendimento personalizado adequado e apropriado exclusivamente para a prestação dos serviços a que alude o artigo 3. °, n. ° 2, alíneas a), b), c), d), e), g), h), i), j) e k), da Portaria n.° 97/2018, de 09 de Abril (administração de primeiros socorros, administração de medicamentos, utilização de meios auxiliares de diagnóstico e terapêutica e administração de vacinas não incluídas no Plano Nacional de Vacinação, consultas de nutrição, programas de adesão à terapêutica, de reconciliação da terapêutica e de preparação individualizada de medicamentos, assim como programas de educação sobre a utilização de dispositivos médicos, realização de testes rápidos para o rastreio de infeções por VIH, VHC e VHB (testes ‘point of care), incluindo o aconselhamento pré e pós-teste e a orientação para as instituições hospitalares dos casos reactivos, de acordo com as redes de referenciação hospitalar aprovadas e os procedimentos estabelecidos pelas entidades do Ministério da Saúde com competência na matéria, serviços simples de enfermagem, nomeadamente tratamento de feridas e cuidados a doentes ostomizados, e cuidados de nível I na prevenção e tratamento do pé diabético, de acordo com as orientações estabelecidas pela Direção-Geral da Saúde) (docs. n. °s 15 e 16).
44. Nestes termos, a transferência definitiva da FARMACIA DO C... para instalações bastante modernas, recentes e substancialmente mais amplas, que dispõem de 1 (um) gabinete de atendimento personalizado com uma área superior - como aquele para onde se requer a presente transferência - poderá criar as condições ideais para a melhoria da prestação dos serviços farmacêuticos e para o seu aumento, permitindo-lhe passar a prestar os serviços farmacêuticos previstos no artigo 3. °, n. ° 2, alíneas a), b), c), d), e), g), h), i), j) e k), da Portaria n.° 97/2018, de 09 de Abril (administração de primeiros socorros, administração de medicamentos, utilização de meios auxiliares de diagnóstico e terapêutica e administração de vacinas não incluídas no Plano Nacional de Vacinação, consultas de nutrição, programas de adesão à terapêutica, de reconciliação da terapêutica e de preparação individualizada de medicamentos, assim como programas de educação sobre a utilização de dispositivos médicos, realização de testes rápidos para o rastreio de infeções por VIH, VHC e VHB (testes ‘point of care’), incluindo o aconselhamento pré e pós-teste e a orientação para as instituições hospitalares dos casos reactivos, de acordo com as redes de referenciação hospitalar aprovadas e os procedimentos estabelecidos pelas entidades do Ministério da Saúde com competência na matéria, serviços simples de enfermagem, nomeadamente tratamento de feridas e cuidados a doentes ostomizados, e cuidados de nível I na prevenção e tratamento do pé diabético, de acordo com as orientações estabelecidas pela Direção-Geral da Saúde).
45. Ademais, a transferência da FARMÁCIA DO C... para as novas instalações privilegiará a área de atendimento ao público, que será bastante maos ampla e, consequentemente, com inegáveis melhorias no que respeita às próprias condições de atendimento, designadamente, mobilidade dos utentes, comodidade e privacidade.
Senão, vejamos:
46. As actuais instalações da FARMÁCIA DO C... dispõem de uma sala de atendimento ao público com uma área de 42,75 m2 (doc. n.° 13 e 14), a qual apenas é legalmente admissível por a referida farmácia se encontrar ao abrigo do regime excepcional de funcionamento, previsto no artigo 57.°-A, do Decreto-Lei n.° 307/2007, de 01 de Agosto, em conformidade com o disposto no artigo 2. °, n. ° 3, alínea a), do Anexo à Deliberação n. ° 1502/2014, de 30 de Julho
47. A Requerente estava convencida de que a sala de atendimento ao público das actuais instalações da FARMÁCIA DO C..., com uma área de 42,75 m2, permitiria ter 4 (quatro) postos de atendimento, o que melhoraria substancialmente a qualidade da dispensa de medicamentos aos utentes e do respectivo aconselhamento, porque reduziria significativamente o tempo de espera dos utentes e, consequentemente, aumentaria o tempo do atendimento dispensado a cada utente, bem como, criaria melhores condições para a assegurar a total confidencialidade de tudo quanto é dito durante o atendimento ao público.
48. No entanto, logo após a abertura ao público das actuais instalações da FARMÁCIA DO C..., a Requerente apercebeu-se que a sala de atendimento ao público, com uma área de 42,75 m2, não permitia ter 4 (quatro) postos de atendimento como pretendido, pois tal era susceptível de causar transtorno no que respeita à circulação e mobilidade dos utentes, em particular dos utentes portadores de deficiência.
49. Assim, precisamente por essa razão, a sala de atendimento ao público das actuais instalações da FARMÁCIA DO C... nunca chegou a ter 4 (quatro) postos de atendimento ao público, mas apenas 2 (dois) postos de atendimento ao público.
50. As novas instalações da FARMÁCIA DO C... disporão de uma sala de atendimento ao público com uma área de 84,90 m2, ou seja, substancialmente superior à sala de atendimento ao público das actuais instalações, bem como, substancialmente superior à área mínima legalmente exigível nos termos do disposto área mínima legalmente exigida termos do disposto no artigo 2. °, n. ° 2, alínea a), do Anexo à Deliberação n. ° 1502/2014, de 30 de Julho (docs. n. °s 15 e 16).
51. Assim, a transferência definitiva da FARMÁCIA DO C... para umas instalações que disporão de uma sala de atendimento ao público com uma área de 84,90 m2, e, por isso mesmo, bastante mais ampla (Cfr. docs. n.°s 15 e 16), desde logo, facilitará a mobilidade dos utentes portadores de deficiência, aumentando, assim a acessibilidade e comodidade dos mesmos ao medicamento, bem como, as condições de atendimento.
52. Por outro lado, a transferência definitiva da FARMÁCIA DO C... para umas instalações que disporão de uma sala de atendimento ao público bastante mais ampla, permitirá ter 3 (três) de postos de atendimento (Cfr. docs. n. °s 15 e 16) - e, futuramente, caso se venha a revelar útil e necessário, permitirá mesmo aumentar o número de postos de atendimento -, mas contendo um maior espaço entre os mesmos, o que melhorará substancialmente a qualidade da dispensa de medicamentos aos utentes e do respectivo aconselhamento, porque criará melhores condições para a assegurar a total confidencialidade de tudo quanto é dito durante o atendimento ao público, e porque, caso venham a ser criados mais postos de atendimento, porque reduzirá significativamente o tempo de espera dos utentes e, consequentemente, aumentará o tempo do atendimento dispensado a cada utente,
53. Face ao que antecede, encontra-se igualmente demonstrado o cumprimento do disposto na alínea b) do n.° 2, do artigo 26. °, do Decreto-Lei n.° 307/2007, de 31 de Agosto, na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.° 26/2011, de 16 de Junho." (cf. cópias do print do Portal do Licenciamento e requerimento juntas a fls. 414-436 dos autos no SITAF, documentos que se dão por integralmente reproduzidos).

13. Em 29.10.2019, o Requerido remeteu um ofício ao Senhor Presidente da Câmara Municipal de Torres Vedras, solicitando a emissão de parecer atinente ao pedido de transferência da Farmácia a que se alude no ponto 10. supra (cf. cópias do ofício, requerimento, talão de aceitação e postal e aviso de recepção juntas a fls. 477-489 dos autos no SITAF, documentos que se dão por integralmente reproduzidos).

14. Em 29.10.2019, o Requerido remeteu um ofício ao Senhor Presidente da Câmara Municipal de Mafra, solicitando a emissão de parecer atinente ao pedido de transferência da Farmácia a que se alude no ponto 10. supra (cf. cópias do ofício, requerimento, talão de aceitação e postal e aviso de recepção juntas a fls. 490-502 dos autos no SITAF, documentos que se dão por integralmente reproduzidos).

15. Em 06.12.2019, a Câmara Municipal de Mafra deliberou emitir parecer favorável à transferência da Farmácia (cf. cópia do ofício junta a fls. 503 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).

16. Em 17.12.2019, a Câmara Municipal de Torres Vedras deliberou emitir parecer favorável à transferência da Farmácia (cf. cópia do ofício junta a fls. 505 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).

17. Em 03.01.2020, foi elaborada proposta pelos serviços do Requerido, cujo teor se transcreve parcialmente infra:
“A Farmácia Do C..., sita na Rua J..., União das freguesias de A dos Cunhados e Maceira, concelho de Torres Vedras, distrito de Lisboa, propriedade da Sociedade Comercial R... Lda., submeteu o pedido n.° 81747, através do Portal Licenciamento +, em 29 de julho de 2019, a solicitar a transferência definitiva das instalações da sua farmácia, ao abrigo do artigo 20.° da Portaria n.° 352/2012, de 30 de outubro, para a Rua F..., freguesia de Ericeira, concelho Mafra, distrito de Lisboa, conforme previsto no Artigo 2. ° da Lei n. ° 26/2011 de 16 de junho.
De acordo com a legislação em vigor, o proprietário de farmácia que pretenda transferi-la deve apresentar um pedido ao INFARMED, I.P., instruído com a documentação estipulada no artigo 20.° n.° 1 da Portaria n.° 352/2012, de 30 de outubro, devendo, em simultâneo com a apresentação dos documentos, proceder ao pagamento da quantia indicada na alínea b) do n.° 2 do artigo 28. °, sob pena de se considerarem os documentos como não apresentados.
Ora, nos termos do artigo 21.° da Portaria n.° 352/2012, de 30 de outubro, o INFARMED, I.P. deve analisar a documentação entregue pela requerente e decidir, no prazo de 30 dias a contar da respetiva apresentação, sobre a aptidão ou inaptidão do local, do espaço e do quadro farmacêutico para a abertura ao público da nova farmácia e notifica, em 10 dias, a proprietária da farmácia.
De acordo com o Artigo 2.° da Lei n.° 26/2011 de 16 de junho, as farmácias situadas em municípios com uma capitação inferior à exigível para a abertura de novas farmácias podem transferir-se para os concelhos limítrofes com capitação superior, desde que sejam observadas as condições de funcionamento e se verifiquem, cumulativamente, os seguintes pressupostos no município de origem:
a) Existem farmácias a menos de 350 m da farmácia que se pretende transferir;
b) A capitação nesse município não se torne superior à legalmente exigível para a abertura de novas farmácias.
Foi comprovado pela Câmara Municipal de Torres Vedras a existência de farmácia a menos de 350 metros do local de origem, estando a Farmácia H... a 105,10 metros, estando assim cumprido o requisito legal acima mencionado.
Foi, de igual forma, efetuado o estudo de capitação tendo-se concluído que o pedido de transferência em questão cumpre os pressupostos a verificar na transferência nos concelhos limítrofes, previstos no artigo 2.° da Lei n.° 26/2011, de 16 de junho, uma vez que o concelho limítrofe para onde a Farmácia Do C... se pretende transferir (Mafra), possui uma capitação superior ao de origem (Torres Vedras) e a capitação deste último não se torna superior à legalmente exigível para a abertura de novas farmácias, uma vez que caso a transferência se concretize, a capitação no concelho de Torres Vedras passa para 3259 habitantes por farmácia e a capitação no concelho de Mafra passa para 5600 habitantes por farmácia.
Deste modo, nos termos do artigo 20. ° e 21.° da Portaria n. ° 352/2012, de 30 de outubro, deve o pedido de transferência de instalações da Farmácia Do C..., ser autorizado, uma vez que foi apresentada toda a documentação exigida por lei para um pedido de transferência da localização da farmácia, estando cumpridos os critérios legalmente exigidos:
• A localização pretendida para a transferência da farmácia, na Rua F..., freguesia de Ericeira, concelho Mafra, distrito de Lisboa, respeita os requisitos respeitantes à distância previstos nas alíneas b) e c) do artigo 2.° da Portaria n.° 352/2012, de 30 de outubro, conforme certidão camarária junta ao processo e planta de localização;
• O edifício ou fração para onde se pretende a transferência dispõe das áreas mínimas, conforme previsto na Deliberação n. ° 1502/2014, publicada em Diário da república, n. ° 145, de 30-07-2014, conforme documentos apresentados em sede do pedido, pelo que, nada há a opor à planta das instalações e memória descritiva apresentadas;
• A farmácia dispõe do quadro farmacêutico exigido pelo artigo 23.° do Decreto-Lei n.° 307/2007, de 31 de agosto, tendo sido indicada como Diretor Técnico o Dr. J... e estando dispensada da obrigatoriedade do segundo farmacêutico, ao abrigo do artigo 57.° - A do Decreto-Lei n.° 307/2007, de 31 de agosto;
• Foram demonstrados e consideram-se cumpridos os critérios estabelecidos nas alíneas a) e b) do n.° 2 do artigo 26. ° do Decreto-Lei n. ° 307/2007, de 31 de agosto, na redação dada pela Lei n.° 26/2011, de 16 de junho;
• Não existem pedidos conflituantes nos termos do artigo 22. ° da Portaria n. ° 352/2012, de 30 de outubro;
Acresce que, ao abrigo dos artigos 87.°, n.° 1 e 88.° n.° 1 do CPA, foi solicitado parecer à Câmara Municipal de Torres Vedras e à Câmara Municipal de Mafra sobre o pedido de transferência da Farmácia Do C..., tendo ambas emitido parecer favorável à transferência. Pelo que se submete à consideração superior a transferência da Farmácia Do C..., nos termos do artigo 21. °, n.° 1 da Portaria n. ° 352/2012, de 30 de outubro, propondo o deferimento do pedido.” (cf. cópia da proposta junta a fls. 510-512 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).

18. Em 16.01.2020, o Conselho Directivo do Requerido deliberou aprovar a transferência da Farmácia (cf. deliberação exarada na cópia da proposta a que se alude no ponto anterior).
19. Em 20.01.2020, o Requerido tornou pública a deliberação a que se alude no ponto anterior (cf. cópia das publicações junta a fls. 29 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).
20. O local pretendido para a instalação da Farmácia, na Ericeira, dista, em linha recta, 877 metros da Farmácia C... e 941 metros da Farmácia E... (cf. cópia da certidão junta a fls. 379-380 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).
21. A Farmácia dista 105,10 metros, em linha recta, da Farmácia H... (cf. cópia da certidão junta a fls. 377-378 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).
22. Em 18.07.2017, o Requerido emitiu o alvará n.° 4882 com vista ao funcionamento da Farmácia H..., sita na Rua da R..., R/C, União das Freguesias de A dos Cunhados e Maceira, no concelho de Torres Vedras (cf. alvará junto a fls. 44 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).
23. A Farmácia H... é detida pela A..., Lda., desde 20.12.2016 (cf. cópia da certidão permanente junta a fls. 49-66 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).
24. Entre 14.01.2008 e 03.10.2011 e 29.12.2016 e 31.01.2018, R... foi gerente da A..., Lda. (cf. cópia da certidão permanente junta a fls. 49-66 dos autos no SITAF).
25. A actual gerente da A..., Lda., é M... (cf. cópia da certidão permanente junta a fls. 49-66 dos autos no SITAF).
26. Em, pelo menos, 28.09.2015, M... era casada com R... (cf. cópia da certidão permanente junta a fls. 49-66 dos autos no SITAF).
27. A Farmácia E..., sita na Rua B..., Ericeira, concelho de Mafra, é detida pela F... – Farmácia E..., S.A. (cf. cópia do alvará junto a fls. 269 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).
28. F... e A... são, entre outros, sócios da F... - Farmácia E..., S.A. (cf. cópia do alvará junto a fls. 269 dos autos no SITAF).
29. Em 14.06.2018, o Conselho Directivo do Requerido deliberou aprovar o pedido de transferência da Farmácia E... “sita na Rua B..., freguesia de Ericeira, concelho de Mafra, distrito de Lisboa, para a E..., Edifício I..., Loja 1, freguesia de Ericeira, concelho de Mafra’’ (cf. cópia das publicações junta a fls. 29 dos autos no SITAF).
30. Em 24.04.2019, o Conselho Directivo do Requerido deliberou revogar a autorização a que se alude no ponto anterior (cf. cópia das publicações junta a fls. 29 dos autos no SITAF).
31. A Requerente encontra-se financeiramente equilibrada, apresentando consistentemente um volume de negócios de cerca de EUR 2.000.000,00 anuais (cf. prova testemunhal).
32. Economicamente, os resultados da Requerente têm sofrido oscilações ao longo dos anos (cf. prova testemunhal).
33. Em 2017 e 2018, a Requerente apresentou lucros líquidos que se cifram em cerca de 3% do seu volume de negócios anual (cf. prova testemunhal).
34. Uma diminuição de facturação de EUR 500.000,00 a EUR 600.000,00 anuais carreará a que a Requerente apresente resultados nulos (cf. prova testemunhal).
35. A Farmácia E... factura cerca de EUR 2.000.000,00 anuais (cf. prova testemunhal).
36. Actualmente, existem duas farmácias na Ericeira (cf. prova testemunhal).
37. O mercado farmacêutico é dotado de pouca elasticidade (cf. prova testemunhal).
A prova dos factos indiciariamente fixados supra assenta no teor dos documentos juntos aos autos, conforme referido a respeito de cada um deles.
Já a prova dos factos 31. a 37. firmados supra radica, em exclusivo, no depoimento da testemunha A..., a qual, pese embora a relação contatual que detém com a Requerente, de quem é Revisor Oficial de Contas, logrou, ainda assim, responder às questões que lhe foram colocadas de forma isenta, credível e com inequívoca razão de ciência, em virtude da natureza da sua actividade e da prestação de serviços no sector farmacêutico.
Nada mais foi provado com interesse para a decisão da causa.» (bols nossos).

II.2. De direito

Vem interposto recurso da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que decretou a providência de suspensão de eficácia da deliberação do Recorrente INFARMED, nos termos da qual considerou apto o pedido de transferência da Farmácia do C....

Embora sejam imputados vários erros à decisão recorrida, começaremos pelo referente à apreciação da existência de fumus boni iuris em virtude de o conhecimento deste erro preceder o dos restantes, atendendo ao escopo final da tutela cautelar que é o de «assegurar a utilidade da sentença proferir no processo principal ao autor que terá provavelmente razão»(1), em função do que o fumus boni iuris se deve ter por ínsito na própria referência normativa aos prejuízos decorrentes para o interessado no decretamento da providência, pois só pode afirmar-se o perigo de produção de um prejuízo adveniente da morosidade do processo se lhe assistir aparentemente razão(2).

Vejamos então.

Decorre da leitura da sentença recorrida que esta, a propósito do fumus boni iuris, assentou no seguinte:

«(…) Mais pertinente se revela, todavia, o fundamento da pretensa violação dos princípios da legalidade e da boa-fé que vem invocado pela Requerente e no qual radica, essencialmente, o cerne do presente dissídio.

Como se viu, a Requerente sustenta que, ao arrimar o pedido de transferência da Farmácia no facto de outra farmácia se encontrar a funcionamento a menos de 350 metros da sua, a CI. estaria a actuar num quadro de abuso de direito e fraude à lei, na medida em que se teria voluntariamente colocado nessa posição, comportamento ilegítimo que estaria a ser validado pelo Requerido.

Neste desiderato, note-se, desde logo, que, pese embora a Requerente se refira, a certo ponto, à violação das regras previstas na lei para a transferência de farmácias dentro do mesmo município e para localidades diversas e destas para os concelhos limítrofes, tal argumento não poderá ser atendido em sede dos presentes autos cautelares, uma vez que, como bem expende o Requerido, a decisão a que se alude no ponto 6. da matéria de facto indiciariamente firmada supra (e que materializaria, assim, a pretensa violação dos comandos que regem a transferência de farmácias dentro do mesmo município e para localidades diversas) não vem aqui, por opção da própria Requerente, minimamente colocada em crise.

Feito este reparo prévio, apreciemos, então, com maior acuidade.

O regime jurídico da oficina de farmácia encontra-se plasmado no já referido Decreto-Lei n.° 307/2007, de 31.08, com as alterações introduzidas por diplomas ulteriores, aí se estabelecendo, desde logo e com pertinência para o caso dos autos, nos seus artigos 2.° e 3.°, que “As farmácias prosseguem uma actividade de saúde e de interesse público e asseguram a continuidade dos serviços que prestam aos utentes” e que, bem assim, “Deve ser respeitado o princípio da liberdade de instalação das farmácias, desde que observados os requisitos legalmente previstos”.

Em complemento do que antecede, o artigo 25.°, n.os 1 e 4, do sobredito normativo preceitua que “O licenciamento de novas farmácias é precedido de um procedimento concursal que permita a pré-seleção dos candidatos que preencham os requisitos fixados no respetivo aviso de abertura” e que “As farmácias só podem abrir ao público depois de lhes ser atribuído o respetivo alvará, emitido pelo INFARMED”.

Por seu turno, o artigo 26.° daquele mesmo Decreto-Lei n.° 307/2007 determina, sob a epígrafe “Transferência’”, que, “Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, a proprietária pode, dentro do mesmo município, transferir a localização da farmácia, desde que observe as condições de funcionamento”.

Essa transferência, para além de se encontrar adstrita a critérios de natureza substantiva (como sejam “A necessidade de salvaguardar a acessibilidade das populações aos medicamentos, a sua comodidade, bem como a viabilidade económica da farmácia, cuja localização o proprietário pretenda transferir” e “A melhoria ou aumento dos serviços farmacêuticos de promoção de saúde e do bem-estar dos utentes”, cf. alíneas a) e b) do n.° 3 desse mesmo artigo 26.°), deve ainda respeitar, entre outros, o disposto na alínea b) do n.° 1 do artigo 2.° da Portaria n.° 352/2012, de 30.10, aplicável ex vi n.° 2 desse mesmo artigo 2.°, segundo a qual a transferência de farmácia no município depende da “Distância mínima de 350 m entre farmácias, contados, em linha reta, dos limites exteriores das farmácias”.

O pressuposto acabado de enunciar, nos termos do artigo 26.°, n.° 6, do Decreto- Lei n.° 307/2007, “não é aplicável no caso de transferência dentro da mesma localidade, desde que: a) Seja previsível a melhoria da qualidade da assistência farmacêutica; b) Não ocorra alteração da cobertura farmacêutica; c) Os proprietários das farmácias situadas a distância inferior à definida no diploma a que se refere o presente número declarem por escrito a sua não oposição; d) A nova localização da farmácia respeite as áreas e divisões legalmente exigíveis para aqueles estabelecimentos”.

A par do regime de transferência (intramunicipal, se se quiser) de farmácia acabado de explanar, o legislador viria, por sua vez, através da Lei n.° 26/2011, de 16.06, estipular que “As farmácias situadas em municípios com uma capitação inferior à exigível, nos termos definidos em diploma próprio do Governo, para a abertura de novas farmácias, podem transferir-se para os concelhos limítrofes com capitação superior, desde que sejam observadas as condições de funcionamento e se verifiquem, cumulativamente, os seguintes pressupostos no município de origem: a) Existam farmácias a menos de 350 m da farmácia que se pretende transferir; b) A capitação nesse município não se torne superior à legalmente exigível para a abertura de novas farmácias.” (cf. artigo 2.°), consagrando, então, a possibilidade de transferência intermunicipal de farmácia para concelho limítrofe àquele em que se encontrava instalada.

Da moldura legal que antecede, importa, desde já, extrair um corolário intercalar com relevo para a boa decisão da causa: pese embora a liberdade de instalação de farmácia de que o legislador dá conta logo ab initio do Decreto-Lei n.° 307/2007, é evidente que a mesma surge fortemente condicionada pelos motivos de interesse público que são prosseguidos pelo Requerido, que a abertura de nova farmácia terá prototipicamente lugar através da abertura de concurso com vista a esse efeito e que, bem assim, a transferência de farmácias apenas ocorre excepcionalmente, nos estritos casos em que a lei admite a sua realização (id est, e independentemente de tudo o resto, conquanto a farmácia a transferir se encontre a menos de 350 metros de outras farmácias, cf. artigo 2.° da Lei n.° 26/2011), significando, pois, isto, que a transferência intermunicipal de farmácia para concelho limítrofe não poderá ter lugar caso tal factor não se encontre observado.

Ora, considerando que:

(a) Em 14.11.2018, o Requerido autorizou a transferência da Farmácia da “Rua S..., União das freguesias de Torres Vedras (São Pedro, Santiago, Santa Maria do Castelo e São Miguel) e Matacães), concelho de Torres Vedras, distrito de Lisboa, para a Rua J..., União das freguesias de A dos Cunhados e Maceira, concelho de Torres Vedras, distrito de Lisboa” (cf. facto 6. firmado supra);

(b) Por essa ocasião, a Farmácia distava a mais de 350 metros, em linha recta, de qualquer outra farmácia (cf. facto 7. firmado supra);

(c) Em 26.07.2019 - id est, apenas dois meses após a “data em que foi comunicada a emissão de novo alvará para a morada indicada” e que, como tal, traduzirá, no melhor dos cenários, o momento a partir do qual a Farmácia passou a laborar na Maceira -, a CI. apresentou um requerimento junto do Requerido com vista à sua transferência para a Rua F..., 2655-250 Ericeira, freguesia da Ericeira, concelho de Mafra (cf. factos 10. e 11. firmados supra);

(d) Para tanto, e ainda que, como bem salienta a CI., a argumentação por si empregue não se cinja a tal facto, invoca o facto de “na actual localização da FARMACIA DO C..., existe 1 (uma) farmácia (Farmácia H..., sita Rua da R..., rés-do-chão, 2560-086 Maceira) a menos de 350 metros contados em linha recta dos respectivos limites exteriores, mais concretamente, a 105,10 metros” (cf. factos 10. e 12. firmados supra) - conditio sine qua non para que, como se viu, a transferência intermunicipal de farmácia para concelho limítrofe possa ter lugar, de harmonia com o disposto no artigo 2.° da Lei n.° 26/2011, de 16.06;

(e) Tal facto era do pleno conhecimento da CI., uma vez que, por ocasião da sua transferência para a Maceira, a farmácia H... já ali se encontrava a laborar à distância de 105,10 metros (cf. factos 6., 21. e 22. firmados supra); e, finalmente,

(f) O gerente da CI. R... não só foi, a certo ponto, entre 14.01.2008 e 03.10.2011 e 29.12.2016 e 31.01.2018, gerente da sociedade que detém a farmácia H..., como, de resto, era, pelo menos em 28.09.2015, casado com a actual gerente dessa mesma entidade (cf. factos 4., 23., 24., 25. e 26. firmados supra),

evidente se torna, para este Tribunal, num juízo estritamente perfunctório, como aquele que necessariamente inere aos processos cautelares, que, com o pedido de transferência que aqui se encontra em causa e que viria a culminar na prolação da decisão suspendenda, a CI. se encontra, efectivamente, a defraudar o quadro legal vigente, lançando mão de um expediente que, prima facie, se afigura legítimo para obter um resultado que o legislador expressamente pretendeu afastar: id est, a transferência intermunicipal de uma farmácia para concelho limítrofe num caso em que o respectivo requerente não respeitava o pressuposto vertido no supracitado artigo 2.°, alínea a), da Lei n.° 26/2011, de 16.06, atinente à existência de “farmácias a menos de 350 m da farmácia que se pretende transferir”.

Louvando-nos aqui do entendimento adoptado pelo Supremo Tribunal de Justiça, em 20.10.2009, no âmbito do processo n.° 115/09.0TBPTL.S1, o qual, pela sua meridiana clareza, não nos abstemos aqui de transcrever (e subscrever) in totum:

“O legislador não delineou genericamente a figura da fraude à lei, que apenas tratou em sede de direito internacional privado e no âmbito da aplicação das normas de conflitos (cf. o artigo 21.° do Código Civil ao dispor que “na aplicação das normas de conflito são irrelevantes as situações de facto ou de direito criadas com o intuito fraudulento de evitar a aplicabilidade da lei que, noutras circunstâncias, seria competente.”) - cf., Prof. Rui de Alarcão - “Breve motivação do anteprojecto sobre o negócio jurídico na parte relativa ao erro, dolo, coacção, representação, condição e objecto negocial.” - BMJ - 138-120.

Trata-se de impedir a utilização da norma de conflitos com o fim de iludir a lei imperativa aplicável (Fernandez Rozas e Sixto Lorenzo - “Derecho Internacional Privado”, 3.a ed., 135, Madrid 2004).

Certo, porém, que esta figura pode - e deve - estender-se para além do direito internacional privado.

Assim, existirá fraude à lei quando se lança mão de uma norma de cobertura para lograr ultrapassar - ou incumprir - a norma defraudada, ou seja a que seria a aplicável à relação jurídica.

Trata-se de, por via indirecta, por através da prática de um ou vários actos lícitos (já com propósito de defraudar, numa concepção subjectivista; ou mesmo sem tal propósito, se aderindo a uma concepção objectiva) obter um resultado que a lei proíbe.

Ensinava o Prof. Manuel de Andrade (in “Teoria Geral da Relação Jurídica”, 1992, II, 337) serem fraudulentos os actos que tenham por escopo “contornar ou circunvir uma disposição legal, tentando chegar ao mesmo resultado por caminhos diversos dos que a lei designadamente previu e proibiu - aqueles que, por essa forma, pretendem burlar a lei.”

Nesta perspectiva, a fraude mais não é do que uma insidiosa violação da lei, a aferir, casuisticamente, aquando da interpretação do negócio jurídico, tal como acontece com a má fé ou com o abuso de direito.

O Prof. Menezes Cordeiro, reconhecendo a não autonomia jurídica da fraude à lei, reconduz a figura ao princípio geral de a proibição do resultado dever implicar a proibição dos meios indirectos para o alcançar, já que a mera proibição de um meio arrisca deixar aberta a porta a outros meios não proibidos para alcançar o fim. (in “Tratado de Direito Civil Português”, I- Parte Geral, Tomo I- “Introdução. Doutrina Geral. Negócio Jurídico”, 1999, 423 ss).

Adere-se à doutrina do Prof. Castro Mendes (in “Teoria Geral do Direito Civil”, II, 1979, 334 ss) ao explicar lapidarmente que para haver fraude à lei é necessário um nexo entre o acto ou actos em si lícitos e o resultado proibido. E o nexo pode ser subjectivo (intenção dos agentes) ou objectivo (criação de uma situação jurídica tal que, pelo seu desenvolvimento normal, leve ao resultado proibido).

Mas não há fraude sem nexo, ou seja, sem que o acto lícito em si não esteja ligado ao resultado proibido.

De aceitar esta conceptualização mas pondo a tónica da prescindibilidade do elemento subjectivo - “animus fraudandi ” - por valer um conceito ético e objectivo de boa fé, como o que, quanto ao abuso de direito, enuncia o artigo 334.° do Código Civil, concepção acolhida para este instituto no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 15 de Maio de 2007 - 07 A1180 - desta Conferência, onde, além do mais se disse que “não se exige que o titular do direito tenha consciência de que o seu procedimento é abusivo, não sendo necessário que tenha a consciência de que, ao exercer o direito está a exceder os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo seu fim social ou económico, basta que na realidade (objectivamente) esses limites tenham sido excedidos de forma nítida e clara assim se acolhendo concepção objectiva do abuso de direito (cf., por todos, Profs. Pires de Lima e Antunes Varela - “Código Civil Anotado”, vol. I, 1967, p. 217).”

Esta concepção objectivista da fraude à lei foi também adoptado no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Janeiro de 2005 - 04 A3915 -( “... decisivo para afirmar a ilicitude e consequente nulidade do negócio em fraude à lei é o resultado com ela obtido e não a intenção das partes. ”).” (sublinhado nosso) - que, como se antecipa, é o que sucede in concretu.

Assim, ao lançar mão das especiais relações que detinha com a gerente da sociedade que detinha a farmácia H... - a qual dá corpo ao requisito elencado no referido artigo 2.°, alínea a), da Lei n.° 26/2011 - para, com isso, lograr obter a transferência intramunicipal da Farmácia para a Maceira, em conformidade com o disposto no artigo 26.°, n.° 6, alínea c), do Decreto-Lei n.° 307/2007, para, depois, e após menos de dois meses de funcionamento nesse local vir requerer nova transferência (desta feita, intermunicipal) das suas instalações, entende este Tribunal, summario cognitio, ser provável a procedência da acção principal a intentar pela Requerente com base na patente fraude à lei que é consubstanciada pela conduta da CI. e que encontra convalidação na decisão suspendenda proferida pelo Requerido, a qual, a coberto dos princípios da legalidade e da boa-fé que consabida e inexoravelmente devem nortear a sua actuação, deveria, em rigor, ter indeferido tal pretensão - como, de resto, alvitrou, com propriedade, em sede do pedido de esclarecimentos a que se alude no ponto 11. Da matéria de facto indiciariamente firmada, sem que daí tenha, no entanto, retirado as necessárias ilações quanto ao sentido da decisão a proferir, antes convidando, de forma algo paradoxal, a CI. a aperfeiçoar o requerimento quando, nesse conspecto, evidente se torna que o mesmo não podia (como não o foi) aperfeiçoado.

O entendimento que antecede em nada resulta prejudicado pelo facto de, como ensaia a CI., o Requerido ter revogado a autorização que havia concedido à Farmácia E..., detida pela F... - Farmácia E..., S.A., cujos sócios são os mesmos que os administradores da aqui Requerente (cf. factos 2., 3., 27., 28., 29. e 30. firmados supra), não alvitrando este Tribunal - nem, de resto, vindo tal explanado de forma minimamente concretizada pela CI. - em que medida é que essa circunstância lhe poderia obstar. (…)» (sublinhados nossos).

Desde já se adianta que os presentes recursos merecem provimento. Vejamos porquê.

i) Do erro de julgamento da sentença recorrida ao ter concluído pela existência de fumus boni iuris.

Tenhamos presente que para cumprimento do requisito fumus boni iuris, não se «trata de apelar ao olfacto do juiz, mas de proceder a um juízo jurisdicional, valorando, antecipada e sumariamente o fundo da causa de acordo com critérios jurídicos objetivos (…). O que se pretende averiguar é se a pretensão formulada ou a formular no processo principal apresenta um considerável grau de probabilidade ou verosimilhança de vir a ser considerada juridicamente relevante». No contencioso administrativo a «apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo.» (3)

Exigindo-se, como se exige, no n.º 1 do art. 120.º do CPTA, que «seja provável que a pretensão formulada ou a formular [no processo principal] venha a ser julgada procedente», esta probalidade séria não se verifica em sede de densificação de conceitos indeterminados, a não ser que do texto da decisão sob escrutínio resulte uma invalidade/ilegalidade manifesta ou grosseira.

Vejamos por partes.

Do alegado conhecimento de ilegalidade de ato administrativo autónomo e anterior.

Resulta da sentença recorrida que esta apreciou a existência de fumus boni iuris por referência à deliberação suspendenda, designadamente, ao dizer que «o pedido de transferência que aqui se encontra em causa e que viria a culminar na prolação da decisão suspendenda, a CI. se encontra, efectivamente, a defraudar o quadro legal vigente" (cf. pág. 35 da sentença recorrida). O Tribunal a quo é claro ao esclarecer que a deliberação suspendenda deveria ter sido de indeferimento, como de resto o próprio Infarmed, I.P. "alvitrou, com propriedade, em sede do pedido de esclarecimentos a que se alude no ponto 11. da matéria de facto indiciariamente firmada, sem que daí tenha, no entanto, retirado as necessárias ilações quanto ao sentido da decisão a proferir, antes convidando, de forma algo paradoxal, a CI. a aperfeiçoar o requerimento quando, nesse conspecto, evidente se torna que o mesmo não podia (como não o foi) aperfeiçoado.» - cfr. fls. 37 e 38 da sentença recorrida.

Em face do que, improcede o erro de julgamento invocado pelas Recorrentes, pois que o tribunal a quo conheceu do requisito do fumus boni júris considerando verificado vício de violação de lei por referência à deliberação do Recorrente INFARMED de 2020 – cfr. factos 17 e 18 da matéria de facto – e cuja suspensão de eficácia foi requerida e não à decisão de 2018 – cfr. facto n.º 6 da matéria de facto -, embora esta seja tida como um pressuposto intencional daquela, entendimento este que analisaremos de seguida.

Da (ir)relevância da eventual fraude à lei por parte da CI, ora Recorrente

O tribunal a quo considerou que o pedido da Requerente, ora Recorrente, de transferência da farmácia de que é proprietária, foi apresentado com o intuito de «defraudar o quadro legal vigente, lançado mão de um expediente que “prima facie”, se afigura legítimo para obter um resultado que o legislador quis afastar» - cfr. fls. 35 e 36 da decisão recorrida – e que tal atuação gera a invalidade do ato suspendendo, por vício de violação de lei, por parte do Recorrente INFARMED enquanto autor do ato, ao qual «a coberto dos princípios da legalidade e da boa-fé que consabida e inexoravelmente devem nortear a sua actuação, deveria, em rigor, ter indeferido tal pretensão - como, de resto, alvitrou, com propriedade, em sede do pedido de esclarecimentos a que se alude no ponto 11 da matéria de facto indiciariamente firmada, sem que daí tenha, no entanto, retirado as necessárias ilações quanto ao sentido da decisão a proferir, antes convidando, de forma algo paradoxal, a CI. a aperfeiçoar o requerimento quando, nesse conspecto, evidente se torna que o mesmo não podia (como não o foi) aperfeiçoado.»- idem.

Entendemos que o raciocínio seguido pelo tribunal a quo não pode manter-se por duas ordens de razões:

Em primeiro lugar, porque não ficou provado – direta ou indiretamente - que o pedido de transferência da farmácia, deferido em 2018 – cfr. facto n.º 6 da matéria de facto – nos termos e pelos fundamentos que melhor dele constam – fosse um meio que a CI, aqui Recorrente, tivesse usado para concretizar a transferência da mesma farmácia em 2020 – cfr. factos n.º 17 e 18 da matéria de facto – sendo este o ato suspendendo.

Da matéria de facto provada não resulta que a CI, aqui Recorrente, tivesse outro(s) motivo(s) para ter requerido a transferência da sua farmácia da união de freguesias de Torres Vedras e Matacães para A dos Cunhados e Maceira, que não fosse o que a decisão recorrida atendeu para proferir a sua decisão – cfr. factos n.º 10 e 11 da matéria de facto – e que são os que a Recorrente invocou aquando a formulação do pedido de transferência - a saber, a necessidade de garantir a viabilidade económica da sua farmácia, pois que A dos Cunhados e Maceira dispunham de mais 887 habitantes que a localidade de Matacães, localidade esta onde estava primariamente instalada - cfr. facto n.º 11 da matéria de facto.

Razão pela qual o Recorrente Infarmed, ao ter deferido esse pedido de transferência em 2018, deu por verificados os requisitos constantes do n.° 2, do art. 26.°, do Decreto-Lei n.° 307/2007, de 31.08.(4) - cfr. facto n.º 6 da matéria de facto.

Alega a ora Recorrida que o ato suspendendo, praticado e 2020 – cfr. factos n.º 17 e 18 da matéria de facto - «(…) coparticipa manifestamente numa situação de fraude à lei, viabilizando contra legem um resultado prático que a lei pretendeu vedar e combater - [a transferência intermunicipal de uma farmácia para concelho limítrofe num caso em que o respetivo requerente não respeitava o pressuposto vertido no art. 2.°, alínea a), da Lei n.° 26/2011, de 16.06, atinente à existência de "farmácias a menos de 350 m da farmácia que se pretende transferir” – cfr. fls. 36 da decisão recorrida], desse modo violando igualmente o princípio da legalidade, realidade que não é alheia ao ambiente de instalação e transferência de farmácias de oficina, tendo mesmo levado o legislador do DL n.° 307/2007, de 31 de agosto - diploma que estabelece o regime jurídico das farmácias de oficina - a determinar que "são nulos os negócios jurídicos celebrados contra o disposto no presente decreto-lei ou que produzam, ou possam produzir, um efeito prático idêntico ao que a lei quis proibir" (v. artigo 53.°, n.° 1).(…)» assim concluindo que a decisão recorrida deve manter-se quanto à apreciação que fez quanto à existência do fumus boni iuris.

Porém, e esta é a segunda ordem de razão para conceder provimento ao recurso, não se vislumbra como é que o alegado intuito fraudulento imputado à CI, ora Recorrente, se comunica ao autor do ato suspendendo, aqui Recorrente INFARMED, considerando os termos em que ao ato em causa foi praticado e que melhor constam do facto n.º 17 da matéria de facto.

Acresce que, dúvidas não há que eventuais vícios da vontade teriam sempre de se repercutir na atuação do autor do ato, por forma a que pudessem ter – direta ou indiretamente - uma relevância invalidante do ato administrativo em causa.

Porém, a invocada situação de fraude à lei, é imputada à CI, ora Recorrente e não ao autor do ato suspendendo.

De onde decorre que, das duas uma, ou tal situação de fraude se reflete na legalidade do ato suspendendo, através de um eventual vício de violação de lei, ou, não existindo tal “contaminação reflexa”, não é invalidante do ato administrativo enquanto tal.

Acresce que, a alegada fraude à lei imputada que foi à CI, ora Recorrente, mesmo que tenha induzido a Administração em erro – sendo certo que tal não resulta da matéria de facto dada como provada e nem da posição assumida pelo Recorrente INFARMED, enquanto autor quer do ato suspendendo, quer do ato anterior, datado de 2018 – cfr. factos n.º6, 17 e 18 da matéria de facto - não releva para a aferição da legalidade do ato suspendendo, impondo-se apenas – e já é bastante – a seguinte indagação: ou a Administração atuou em conformidade com a lei, situação em que o ato será válido, ou atuou em violação da lei, desvio de poder, incorrendo em vício de forma ou outro, em virtude do que o ato seria inválido.

Assim sendo, e face a todo o exposto, imperioso se torna concluir pela irrelevância de uma eventual fraude subjetiva, manifestada pelo alegado, mas não provado, intuito fraudulento por parte da CI, ora Recorrente, aquando a apresentação do primeiro pedido e consequente segundo pedido de transferência da sua farmácia – pois que tal intuito fraudulento não se repercutiu na vontade do autor do ato – nem tal foi invocado – pelo que não houve qualquer “contaminação reflexa” do ato suspendendo.

Assim como imperioso se torna concluir pela inexistência de fraude objetiva invalidante, que pudesse redundar num eventual vício de violação de lei por parte do Recorrente INFARMED, enquanto autor do ato, pois não se vislumbra a existência de tal vício - numa análise perfunctória que nesta sede é adequado fazer-se -, na medida em que o ato administrativo suspendendo está fundamentado e resulta da estrita aplicação do disposto na citada Lei n.º 26/2007 – cfr. factos n.º 17 e 18 da matéria de facto.

Em face de todo o exposto, importa conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e, julgando em substituição, dar por não verificada a existência do fumus boni iuris, ao abrigo do disposto no art. 120.º, n.º 1, in fine, e, na medida em que o decretamento de providências cautelares depende da verificação cumulativa dos requisitos legais enunciados no n.º 1 do art. 120.º CPTA, sem prejuízo da ponderação que for devida em sede da aplicação do n.º 2 do mesmo artigo, julgar improcedente o pedido cautelar em apreço, pois o decaimento em sede do fumus boni iuris, nos termos supra expostos, a isso obriga.

Perante a decisão tomada quanto à inexistência de fumus boni iuris, prejudicado fica, pois, o conhecimento, também, dos demais vícios de julgamento imputados à sentença recorrida, que aqui vai revogada.

III. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento aos recursos, revogar a sentença recorrida e, julgando em substituição, indeferir a providência cautelar requerida.

Custas pela Recorrida.

Lisboa, 04.03.2021.

Dora Lucas Neto

*

A relatora consigna e atesta, que nos termos do disposto no art. 15.°- A do Decreto-Lei n.° 10- A/2020, de 13.03., aditado pelo art. 3.° do Decreto-Lei n.° 20/2020, de 01.05., têm voto de conformidade com o presente acórdão os senhores magistrados integrantes da formação de julgamento, os Senhores Desembargadores Pedro Nuno Figueiredo e Ana Cristina Lameira.

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(1) Na já clássica afirmação de CHIOVENDA, «a tutela cautelar vem satisfazer a exigência de que duração do processo não se converta num dano para o autor que tem (provavelmente) razão». A expressão consta da Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921, in Giur. Civ. e Comm., 1921, pg. 362, citada por ANA GOUVEIA MARTINS, in A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo (em especial, nos procedimentos de formação dos contratos), Coimbra Editora, 2005, pg. 35.

(2) Neste sentido, ANA GOUVEIA MARTINS, op. cit. pgs. 536-537.

(3) ANA GOUVEIA MARTINS, op.cit., pg.43 nota de rodapé n.º 40.

(4) Alterado pela Lei n.° 26/2011, de 16.06.