| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO DO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I- RELATÓRIO
GRUPO ............, Lda. interpôs o presente recurso jurisdicional pretendendo ver alterada a Decisão proferida no processo supra referenciado, a fls 132 a 160, nos termos da qual viu julgada improcedente a Acção de Contencioso Pré-Contratual que propôs contra a Unidade Local de Saúde da Guarda, EPE e a Contra-interessada ............ -............ e Serviços, Lda.
Irresignado, o A., veio recorrer para este Tribunal Central, apresentando alegação e formulando as seguintes conclusões:
“I. A sentença recorrida sustenta a afirmação que a Contra-lnteressada está habilitada a exercer a actividade de distribuição de dispositivos médicos na certidão emitida pela directora da Direcção de Produtos de Saúde do Infarmed, constante dos presentes autos (2.° parágrafo da página 26 da sentença recorrida).
II. Da referida certidão pode ler-se que "(...) certifica-se que a empresa ............ - ............ e Serviços, Lda, notificou o Infarmed (...), como Distribuidor de dispositivos médicos, de acordo com o Art.° 41° do DL 145/2009, (...)". (sublinhados nossos)
III Da referida certidão pode apenas ler-se que a Contra-lnteressada notificou o Infarmed como distribuidor de dispositivos médicos.
IV. Não a Contra-lnteressada seja distribuidora de dispositivos médicos ou sequer esteja habilitada a fazê-lo.
V. É que a distribuição de dispositivos médicos não está apenas dependente de uma mera notificação ao Infarmed.
VI. Está dependente de um procedimento que se inicia com a notificação da entidade interessada ao Infarmed, e que se destina a verificar o cumprimento dos requisitos para o exercício da actividade de distribuição por grosso de dispositivos médicos, previstos no Art.° 37.° do referido DL 145/2009, de 17.06.
VII. Não se bastando, portanto, com a mera notificação ao Infarmed da intenção de exercer a actividade de distribuição de dispositivos médicos.
VIII. O facto de a Contra-lnteressada não estar, na data de apresentação da sua proposta no procedimento de ajuste directo em causa nos autos, habilitada a distribuir dispositivos médicos, é comprovada também, agora, pelo Certificado de Regularidade da apresentação da notificação para o exercício da actividade de distribuição por grosso de dispositivos médicos, n.° 107/DM/2016, emitido apenas 09.08.2016.
IX.Este Certificado, que demonstra a efectiva habilitação da Contra-lnteressada a distribuir dispositivos médicos, foi emitido apenas em 12.09.2016, ou seja, mais de 7 meses após a certidão em que se baseou a sentença recorrida para entender que aquela Contra-lnteressada estava habilitada à referida distribuição de dispositivos médicos.
X. Em Fevereiro de 2016, data da certidão do Infarmed em que se baseou a sentença recorrida, a Contra-lnteressada teria alegadamente feito, apenas, a notificação ao Infarmed da intenção de exercer a actividade de distribuição de dispositivos médicos.
XI. Estando a efectiva habilitação dependente da verificação, pelo Infarmed, do cumprimento dos requisitos legais de que depende tal distribuição, tal como previsto no Art.° 38.° do DL 145/2009, de 17.06.
XII. O que veio a acontecer apenas em 12.09.2016. passados mais de 7 meses desde a notificação da Contra-lnteressada ao Infarmed.
XIII. Aquando do lançamento do procedimento, apresentação de proposta e adjudicação no ajuste directo em causa nos presentes autos, a Contra-lnteressada não era detentora da habilitação legal que lhe permitisse distribuir dispositivos médicos.
XIV. A Contra-lnteressada, ao contrário do que entendeu a sentença recorrida, não estava, para efeito do procedimento de ajuste directo em causa nos presentes autos, habilitada a distribuir dispositivos médicos, em clara violação das disposições constantes do DL 145/2009, de 17,06, razão pela qual a sua proposta deveria ter sido excluída, nos termos do disposto na alínea f) do n.° 2 artigo 70.° do CCP e alínea o) do n.° 2 do Art.° 146.°, n.° 2, ambos do CCP.
XV. A notificação ao Infarmed faz parte de um procedimento administrativo mais amplo, que se inicia com a indicada notificação, e que se destina a aferir a regularidade, pelo Infarmed, dos requisitos legais para o exercício da actividade de distribuição por grosso de dispositivos médicos.
XVI. Tal procedimento culmina, efectivamente, com a emissão do Certificado de Regularidade da apresentação da notificação para o exercício da actividade ao Infarmed...mas não se basta com tal notificação, ao contrário do que entendeu a sentença recorrida.
XVII. Para o efeito e de acordo com as disposições contantes dos Artigos 37.° e seguintes do DL 145/2009, de 17.06, o Infarmed verifica a regularidade da apresentação da notificação, determina, se assim entender, no prazo de 60 dias, a realização de vistoria ou a prestação de informações esclarecimentos adicionais, tudo com vista à verificação da regularidade da notificação e dos requisitos legais relativos à actividade de distribuição de dispositivos médicos, culminando, precisamente, com a emissão do Certificado de Regularidade de tal notificação.
XVIII. Sem que se demonstrem cumpridos os requisitos de que depende a verificação da regularidade da notificação, não é emitido o Certificado de Regularidade e o requerente (neste caso a Contra-lnteressada) não pode proceder à distribuição de dispositivos médicos.
XIX. A sentença recorrida errou na aplicação do direito ao entender que a certidão do Infarmed demonstrava que a Contra-lnteressada era distribuidora de dispositivos médicos.
XX. O Relatório Final do procedimento de ajuste directo, a adjudicação feita à Contra-lnteressada e todos os actos subsequentes praticados, bem como a Sentença recorrida, ao basearem-se no facto de a Contra-lnteressada ser, naquelas datas, distribuidora de dispositivos médicos, são inválidas, por violação expressa de lei.
XXI. A sentença ora recorrida determina que "Quanto à alegação de que a Contrainteressada não é entidade autorizada a distribuir em Portugal o equipamento que se propõe fornecer á Entidade Demandada no âmbito do procedimento, para além de não estar demonstrada nos autos, é uma circunstância que, designadamente por dizer respeito às relações comerciais entre duas empresas privadas, não consubstancia um motivo de exclusão da proposta do procedimento".
XXII. A questão de ilegitimidade/inabilitação de exercício da actividade de distribuição de dispositivos médicos não é, certamente, uma questão que diga respeito a relações comerciais entre empresas privadas.
XXIII. A matéria em causa diz respeito à regularidade do exercício de uma actividade que tem uma importância fundamental na salvaguarda, designadamente, do direito à saúde de cada um dos cidadãos que recorrem aos hospitais, designadamente à unidade Local de Saúde da Guarda, E.P.E., ora Recorrida.
XXIV.A distribuição de dispositivos médicos é regulamentada, designadamente em matéria dos requisitos essenciais ao exercício da indicada actividade, sendo que o cumprimento de tais requisitos por todos os operadores do mercado constitui uma matéria de interesse público, cuja conformidade está no âmbito das competências do Infarmed.
XXV. O cumprimento dos requisitos legais para o exercício da indicada actividade são exigentes, designadamente quanto ao investimento em instalações e equipamentos adequados, técnicos responsáveis e outros, razão pela qual existem no mercado inúmeras entidades que, pretendendo distribuir dispositivos médicos, não têm capacidade para a realização dos investimentos necessários ao cumprimento de tais requisitos legais.
XXVI. A sentença recorrida erra manifestamente ao entender que a falta de autorização ou habilitação para distribuir dispositivos médicos não consubstancia motivo para a exclusão da proposta da Contra-lnteressada, sendo, antes, uma questão de "relações comerciais entre empresas privadas".
XXVII. De acordo com o disposto na alínea f) do n.° 2 artigo 70.° do CCP, são excluídas as propostas cuja análise revele que "o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis".
XXVIII. A violação das disposições legais relativas à distribuição de dispositivos médicos é, necessariamente fundamento para a exclusão da proposta da Contra-lnteressada.
XXIX.A decisão de adjudicação e o Relatório Final de Análise das Propostas no âmbito do procedimento de ajuste directo são, também ilegais, ao não excluírem a proposta da Contra-lnteressada ao abrigo do disposto no artigo 146.°, n.° 2, alínea o) do CCP.
XXX. As disposições relativas ao exercício da actividade de distribuição por grosso de dispositivos médicos visam, designadamente, garantir a diminuição ou eliminação dos riscos para a saúde pública decorrentes, designadamente, da utilização dos referidos dispositivos médicos.
XXXI.A sentença recorrida, ao entender que a matéria da ausência de habilitação legal para o exercício da actividade de distribuição de dispositivos médicos é matéria respeitante às relações contratuais da Recorrente e Contra-lnteressada, errou na aplicação do disposto, designadamente, no DL 145/2009, de 17.06 e no disposto na alínea f) do n.° 2 artigo 70.° e alínea o) do n.° 2 do Art.° 146.°, n.° 2, ambos do CCP.
Termos em que, admitido o presente recurso, deve a sentença proferida em 23.12.2016, que julgou improcedente a acção proposta pela ora Recorrente, ser revogada com fundamento em erro de direito equivalente a violação de lei e, em consequência, serem anulados todos os actos administrativos praticados no procedimento de ajuste directo objecto dos presentes autos, incluindo e após emissão do relatório final de análise das propostas, assim se fazendo JUSTIÇA.”
A Entidade Recorrida contra-alegou para oferecer o merecimento doa autos.
O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido de que o recurso não deve ser provido.
Pronunciando-.se sobre esse Parecer, as partes assumiram os seus pontos de vista anteriormente manifestados.
Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, cumpre decidir.
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2.- DA FUNDAMENTAÇÃO
2.1. - Dos Factos:
Ao abrigo do n.º 6 do art. 663º do CPC, remete-se para a factualidade dada como assente na sentença recorrida que consta dos autos a fls. 181 a 185, a qual se dá por integralmente transcrita.
* 2.2.- Do Direito
A A. invocou como causas de pedir da anulação do acto impugnado a (i) Preterição de formalidades essenciais no procedimento pré-contratual; (ii) a falta de forma legal e falta de fundamentação; (iii) o erro de direito, por se considerar que o preço contratual apresentado pelo Autor é superior ao preço base e (iv) o erro de direito quanto à apreciação da proposta da Contra-interessada.
O tribunal a quo identificou essas questões de mérito a resolver no litígio, julgando improcedentes todas as causas de invalidade que foram invocadas pela A. e supra enunciadas decidindo, em consequência absolver a Ré do pedido.
Irresignada a A. interpôs recurso da Sentença sustentando que, adversamente ao entendimento perfilhado pelo tribunal a quo, a contra-interessada não estava habilitada para o exercício da actividade quando se candidatou ao concurso em causa; que a contra-interessada apenas notificou o Infarmed, como distribuidor de dispositivos médicos, mas isso não significa que ela seja distribuidora ou esteja habilitada a fazê-lo, pois esta actividade está dependente de um procedimento que se inicia com a notificação da entidade interessada ao Infarmed e que se destina a verificar o cumprimento dos requisitos para o exercício da actividade de distribuição por grosso de dispositivos médicos, o que é demonstrado, também, pelo Certificado de Regularidade (emitido apenas em 12/09/2016). A distribuição de dispositivos médicos é regulamentada, em matéria de requisitos essenciais ao exercício da actividade indicada e o cumprimento de tais requisitos por todos os operadores do mercado constitui matéria de interesse público; o cumprimento dos requisitos legais para o exercício da actividade é exigente no que respeita, designadamente quanto a instalações e equipamentos adequados, técnicos responsáveis e outros razão por que existem no mercado inúmeras entidades que, pretendendo distribuir dispositivos médicos, não têm capacidade para a realização dos investimentos necessários ao cumprimento dos requisitos legais; por fim, a Sentença recorrida errou, assim, quando considerou que a falta de autorização ou habilitação para distribuir dispositivos médicos, não constitui motivo para a exclusão da proposta da contra-interessada; defende a recorrente que o acto de adjudicação é, por isso, ilegal, por violação do disposto nos art°s 70° n° 2 f) e 146° n° 2º do CCP.
Como resulta do disposto nos artigos 635º nº 4 e 639º nº 1 do NCPC- sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso- as conclusões da alegação da recorrente servem para colocar as questões que devem ser conhecidas no recurso e assim delimitam o seu âmbito perante as quais se impõem determinar:
1º- Se ocorreu a Preterição de formalidades essenciais no procedimento pré-contratual
Prioritariamente, a Autora defende que foram preteridas formalidades essenciais no procedimento pré-contratual, já que, tendo impugnado administrativamente a decisão de adjudicação, a Entidade Demandada estava obrigada a notificar a Contrainteressada ............ - ............ e Serviços, Lda., para que esta, querendo, exercesse o contraditório relativamente ao pedido formulado pelo Autor. Não o tendo feito, violou o disposto no artigo 273.° do Código dos Contratos Públicos com fundamento em que, consubstanciando tal notificação para exercício do contraditório por outros concorrentes, legalmente imposta, formalidade essencial do incidente de impugnação administrativa, a sua preterição traduz uma irregularidade susceptível de influir na decisão final do mesmo, o que não pode deixar de relevar determinando a invalidade do mesmo.
Afigura-se-nos que não lhe assiste razão.
Na verdade, decorre do artigo 273.° do Código dos Contratos Públicos que, se a impugnação administrativa tiver por objecto a decisão de adjudicação, o órgão competente para dela conhecer deve, nos dois dias seguintes à respectiva apresentação, notificar os concorrentes para, querendo, se pronunciarem no prazo de cinco dias, sobre o pedido e os seus fundamentos.
É por demais evidente que no citado inciso legal se materializa, em norma especial relativa à impugnação administrativa no âmbito de procedimentos pré-contratuais, o princípio geral da actividade administrativa de participação dos interessados na formação das decisões que lhes digam respeito, no caso, a participação dos contrainteressados no âmbito de uma impugnação administrativa (cfr., também, o artigo 12.° do Código do Procedimento Administrativo e o n° 5 do artigo 267.° da Constituição).
Como é pacífico e enfatiza a EPGA no seu douto Parecer, e inúmeras vezes repetido neste tipo de circunstâncias na doutrina e na jurisprudência, o que se visa com o direito de audiência é associar o administrado à tarefa de preparar a decisão de molde a assegurar-lhe uma tutela preventiva contra lesões dos seus direitos ou interesses.
Não obstante e como refere a Distinta EPGA na senda do discurso jurídico da sentença, com base na alínea f) do n.°1 do artigo 124.° do Código do Procedimento Administrativo, admite-se que, quando os elementos do procedimento conduzam a uma decisão inteiramente favorável aos interessados não se proceda à sua audiência uma vez que a intervenção dos contrainteressados não teria a virtualidade de influenciar a decisão, por esta já lhes ser totalmente favorável.
Destarte, sufragando a tese da sentença e o sentido do Parecer da EPGA sobre a questão sub judice, entendemos que a eventual falta de audiência da Contrainteressada não pode constituir a preterição de uma formalidade essencial, com a potencialidade de invalidar o ato impugnado, uma vez que a decisão da impugnação administrativa foi totalmente favorável à Contrainteressada, uma vez que manteve a decisão de lhe adjudicar a aquisição do ............ de Lazerde Argon, objecto do procedimento pré-contratual.
Termos em que improcede o fundamento de recurso sob análise.*
2º Falta da forma legal e falta de fundamentação
O Autor e ora Recorrente sustenta seguidamente que embora a Entidade Demandada pretendesse emitir novo ato alegadamente expurgado da invalidade por falta de fundamentação da decisão de adjudicação de 14 de Julho de 2016, emitiu nova decisão de adjudicação, que não chega sequer a aprovar o Relatório Final de Análise das propostas, pelo que, também por este motivo, a decisão de adjudicação de 28 de Julho de 2016 é inválida.
Quid Juris?
Resultou provado que em reunião de 28 de Julho de 2016, o Conselho de Administração da Entidade Demandada tomou uma deliberação que está consubstanciada na ata n°30/2016, mediante a qual, arrimando-se aos fundamentos da impugnação administrativa apresentada pelo Autor (alínea s) dos factos provados) bem como, ao parecer jurídico emitido, em 27 de Julho de 2016, pela Jurista Dra. Bárbara Brigas, sobre o teor da deliberação do Conselho de Administração, de 14 de Julho de 2016 constante da acta n°28/2016 (alínea u) dos factos provados) deliberou, além do mais, adjudicar a Aquisição de Equipamentos de Lazer de Árgon para o Serviço de Oftalmologia do HSM à Sociedade ............ -............, Lda., com fundamento no Relatório Final emitido pelo Júri do concurso, que considerou integralmente transcrito para os devidos e legais efeitos (alíneas i) e v) dos factos provados).
Ora, atento o teor da deliberação de adjudicação ora impugnada e dos documentos para os quais expressa e directamente remete, impõe-se concluir que não só a deliberação da Entidade Demandada respeitou os formalismos legais relativos à prática do ato administrativo de adjudicação, mas também se apresenta suficientemente fundamentada, per relationem para o que consta do Relatório Final.
Por assim ser e segundo um padrão de um destinatário normal, colocado nas circunstâncias do Autor, é patente que esse desiderato permitiu ao Autor perceber todas as razões de facto e de direito que sustentam a decisão de excluir a proposta do Autor e a decisão de adjudicar o objecto do procedimento à Contrainteressada.
Consequentemente, improcede a alegação de vício de forma e de falta de fundamentação do ato impugnado como se considerou na sentença recorrida que, por isso, não é passível da censura que lhe desfere o ora Recorrente, soçobrando igualmente este fundamento de recurso.
* 3º- Erro de direito, por se considerar que o preço contratual apresentado pelo Autor é superior ao preço base
Neste âmbito, afirma o Autor ora Recorrente que o Relatório de Análise das Propostas incorre em erro de direito ao considerar que o preço contratual por si apresentado é superior ao preço base, porquanto é manifesto que o valor de € 65.000,00 deve considerar-se como o preço base para a totalidade dos itens constantes do Anexo II ao Caderno de Encargos, isto é, quer para a «Aquisição de Equipamento de Laser de Árgon p/ Serviço de Oftalmologia do HSM» quer para a «Retorna de Equipamento de Laser de Árgon existente no Serviço de Oftalmologia do HSM» e que entender o contrário é violar expressamente o que consta das peças procedimentais, em violação do princípio da concorrência. Alega que, ao valor de € 66.760,00 aplicou em desconto comercial no valor de € 7.000,00, obtendo-se o valor de € 59.760,00, inferior ao preço base, tendo apresentado proposta para o fornecimento do Equipamento de Laser de Árgon para o Serviço de Oftalmologia do HSIM com o valor de € 59.760,00 e não o de € 66.760,00, como entende o Júri do Procedimento, tendo a referência ao valor de € 66.760,00, constante da proposta do Autor, única e exclusivamente a intenção de explicitar a forma de cálculo do preço proposto de € 59.760,00, não correspondendo aquele valor ao preço contratual proposto pelo Autor.
Com base nesse enquadramento fáctico, conclui o Recorrente que não se verifica o fundamento invocado pelo Júri do Procedimento para exclusão da proposta do Autor, pois o preço contratual apresentado por este não ultrapassa o preço base, sendo a exclusão do Autor manifestamente ilegal.
E ainda aduz que, caso dúvidas tivessem sido suscitadas ao Júri do Procedimento sobre o preço contratual apresentado pelo Autor, por considerar a existência de um desconto comercial, o Júri poderia e deveria ter suscitado esclarecimentos ao Autor, em cumprimento do interesse público subjacente, nos termos do n°1 do artigo 72° do Código dos Contratos Públicos, o que não fez. Defende que esse pedido de esclarecimento se impunha face ao requerimento do Autor, de 19 de Abril de 2016, em que pedia a rectificação do campo relativo ao valor da proposta, poro valor da retoma estará somar e não a subtrair.
Por fim, ainda sustenta que a exclusão da proposta do Autor afronta, igualmente, o princípio da prossecução do interesse público, na medida em que a proposta do Autor é manifestamente mais favorável ao interesse público.
Pronunciando-se sobre esta causa de pedir, expendeu-se na fundamentação jurídica da sentença:
(…)
Vejamos, começando por analisar o que sobre esta questão dispõem as peças do procedimento.
O procedimento de Ajuste Direto, em causa neste processo, visa a aquisição de um Equipamento de Laser de Árgon, para o Serviço de Oftalmologia do Hospital Sousa Martins (n.°1 do Convite para apresentação de propostas).
A adjudicação é efetuada segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, sendo avaliados os factores preço do Equipamento de Laser de Árgon, qualidade, prazo de garantia e preço da retoma do Equipamento de Laser de Árgon existente no Serviço de Oftalmologia do Hospital Sousa Martins, com a ponderação estabelecida na alínea a) do n.° 11 do Convite.
A proposta é constituída, nos termos do n.° 7 do Convite, entre outros documentos, por um documento cornos atributos da proposta, contemplando os seguintes elementos: Preço unitário do equipamento; Prazo de garantia; Catálogos, ou descrição detalhada dos equipamentos para aferir as características dos mesmos a fim de avaliar o fator Qualidade dos Equipamentos; Preço para a retoma do equipamento existente na ULSG.
Destes elementos constantes das peças do procedimento, resulta claro que deveria ser indicado um preço para o equipamento de Laser de Árgon a adquirir pela Entidade Demandada e um preço para a retoma do equipamento existente na ULSG, o que o Autor fez. Mas a questão que se coloca é outra: a de saber a que preço corresponde o preço base referido no n° 15 do Convite e na Cláusula 2ª do Caderno de Encargos. Se, como defende a Entidade Demandada, ao preço do Equipamento de Laser de Árgon a adquirir pela Entidade Demandada ou se, corro defende o Autor, ao preço do Equipamento de Laser de Árgon adquirir pela Entidade Demandada menos o preço indicado para a retoma do Equipamento de Laser de Árgon existente na ULSG.
Note-se que, ao contrário do que parece defender o Autor, não está em causa, na proposta apresentada pelo Autor, não consta um desconto comercial, a subtrair ao preço do equipamento a adquirir, caso em que, tratar-se-ia ainda e apenas do preço do equipamento a adquirir. O que consta da proposta do Autor é a subtração ao preço do equipamento a adquirir do preço da retoma do equipamento existente. Com efeito, como resulta manifesto da leitura da sua proposta, o Autor não propôs um desconto comercial mas sim um preço para a retoma do equipamento que entendeu descontar ao preço do equipamento novo. Na proposta o Autor indica, expressamente, quanto à "RETOMA DO EQUIPAMENTO EXISTENTE" o «Desconto pela retoma do laser existente Zeiss Argon 2 avariado e sem reparação». E, assim sendo, a questão que se coloca está em saber se o preço base pode, como defende o Autor, ser encontrado por desconto do preço da retoma ao preço do equipamento que a Entidade Demandada pretende adquirir.
Ora, sendo o preço base o preço máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução das prestações que constituem o objeto do contrato (cfr. n°1 do artigo 47.° do Código dos Contratos Públicos), esse preço base tem que corresponder, no caso em apreço, ao preço do equipamento que se pretende adquirir, pois é esse o valor que a Entidade Demandada terá de pagar. O valor da retoma, sendo um fator a considerar na escolha da proposta, permite a escolha da proposta economicamente mais vantajosa, valorizando as propostas que ofereçam um preço mais elevado para a retoma do equipamento existente, mas não configurando um desconto ao valor da aquisição do equipamento novo, mas sim um proveito da Entidade Demandada pela retoma do equipamento existente, não interfere com o valor que a Entidade Demandada terá que pagar pelo equipamento que pretende adquirir.
Ora, a Entidade Demandada anunciou, nas peças do procedimento, que o valor máximo que se dispunha a pagar pela aquisição do Equipamento era 65.000,00€ e o Autor indicou como preço do Equipamento 66.760,00€, pelo que a sua proposta teria que, necessariamente, nos termos da alínea d) do n.° 2 do artigo 70.° do Código dos Contratos Públicos, ser excluída, não havendo nenhum aspeto deste atributo da proposta que necessitasse de ser esclarecido.”
Em sede de recurso, o Autor e ora Recorrente não se conforma como o fundamentado e decido na sentença nos termos acabados de transcrever.
O certo é que segundo as peças do concurso, a adjudicação é efectuada segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, sendo avaliados os factores preço do Equipamento de Laser de Árgon, qualidade, prazo de garantia e preço da retoma do Equipamento de Laser de Árgon existente no Serviço de Oftalmologia do Hospital Sousa Martins, com a ponderação estabelecida na alínea a) do n.° 1 1 do Convite.
Ora, como bem se demonstra na sentença e no notável Parecer a EPGA, dos elementos constantes das peças do procedimento concursal, resulta que os concorrentes deveriam ter indicado um preço para o equipamento de Laser de Árgon a adquirir pela Entidade Demandada e um preço para a retoma do equipamento existente na ULSG, o que o Autor fez; restava, porém, a questão que de saber a que preço correspondia o preço base referido no n°15 do Convite e na Cláusula 2ª do Caderno de Encargos; se correspondia ao preço do Equipamento de Laser de Árgon a adquirir pela Entidade Demandada ou se, como defende o Autor, ao preço do Equipamento de Laser de Árgon a adquirir pela Entidade Demandada menos o preço indicado para a retoma do Equipamento de Laser de Árgon existente na ULSG.
Ora, no ponto, julgamos ser irrepreensível a sentença quando nela se concluiu que sendo o preço base, o preço máximo que a entidade adjudicante se dispôs a pagar pela execução das prestações que constituem o objecto do contracto (cfr. n.°1 do artigo 47.° do Código dos Contractos Públicos), esse preço base tem que corresponder, ao preço do equipamento que pretendia adquirir, pois era esse o valor que a Entidade Demandada teria de pagar. Isso também porque o valor da retoma, sendo um factor a considerar na escolha da proposta, permitiu a escolha da proposta economicamente mais vantajosa, valorizando as propostas que ofereciam um preço mais elevado para a retoma do equipamento existente, mas não configurando um desconto ao valor da aquisição do equipamento novo, mas sim um proveito da Entidade Demandada pela retoma do equipamento existente, não interferindo com o valor que a Entidade Demandada teria que pagar pelo equipamento que pretendia adquirir.
Sendo assim, como não pode deixar de ser, é manifesto que a Entidade Demandada anunciou, nas peças do procedimento que o valor máximo que se dispunha a pagar pela aquisição do Equipamento era de € 65.000,00 e a Autora indicou como preço do Equipamento € 66.760,00, razão por que a sua proposta teria, necessariamente de ser excluída, nos termos da alínea d) do n.° 2 do artigo 70.° do Código dos Contratos Públicos.
A essa luz também não ocorre a violação do princípio da prossecução do interesse público pois, tal como se refere na sentença tendo a proposta do Autor que ser, necessariamente, excluída, a mesma não poderia ser analisada de acordo com o critério de adjudicação, não sendo, por isso, possível afirmar-se, como faz o Autor, que da aplicação desse critério resulta que a sua proposta é mais favorável ao interesse público.
Termos em que improcede o fundamento de recurso sob análise.
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4º Da falta de habilitação da contra-interessada para o exercício da actividade de distribuição por grosso de dispositivos médicos
Neste particular, discorda o Recorrente do tribunal a quo por considerar que a obrigação de notificação do INFARMED para o exercício da actividade de distribuição por grosso de dispositivos médicos (artigo 36.°) é uma obrigação distinta da obrigação de notificar o INFARMED da lista de dispositivos médicos colocados no mercado (alínea b) do n°1 do artigo 41.°).
Quid juris?
Prescreve o artigo 36° do Decreto-Lei n°145/2009, de 17 de Junho, que o exercício da actividade de distribuição por grosso de dispositivos médicos está sujeito a notificação da autoridade competente e à fiscalização por parte desta nos termos daquele decreto-lei.
Já no artigo 41° do mesmo diploma legal prevêem-se as obrigações do distribuidor, determinando-se, a pessoa que exerça a actividade de distribuição por grosso de dispositivos médicos deve notificar, por escrito, à autoridade competente, a lista dos dispositivos colocados no mercado por si distribuídos, incluindo a menção da marca, grupo e tipo ou modelo, descrição e fim a que se destina (alínea b) do n° 1).
Tendo presente essa normação, objectivam os autos que a contra-interessada juntou ao procedimento administrativo certidão emitida, em 1 de Fevereiro de 2016, pela Directora da Direcção de Produtos de Saúde, do INFARMED onde se certifica, para «os efeitos tidos por convenientes, designadamente instrução de processo de concurso hospitalar» que a «empresa ............ -............ e Serviços. Lda. notificou o INFARMED como Distribuidor de dispositivos médicos, de acordo com o Artigo 41° do Decreto-Lei n° 145/2009, de 17 de Junho, da colocação no mercado» de dispositivos médicos entre os quais o «Foto-coagulador Laser para Oftalmologia», da marca «Ellex», modelo «Integre prós Scan», que a Contra-interessada se propôs fornecer à Entidade Demandada (alínea m) dos factos provados).
Contra o ponto de vista da Autora, entendeu o Tribunal a quo e é também sustentado no Parecer da EPGA ao qual manifestamos inteira concordância, que esta certidão demonstra que a contra-interessada está legitimamente habilitada para o exercício da actividade de distribuição por grosso.
Ainda que se reconheça que o artigo 36.° e a alínea b) do n°1 do artigo 41.° do Decreto-Lei n°145/2009, de 17 de Junho, contêm duas obrigações distintas, a saber, (i) a notificação à autoridade competente do exercício da actividade de distribuição por grosso de dispositivos médicos e (ii) a obrigação de notificar, por escrito, à autoridade competente a lista dos dispositivos colocados no mercado, incluindo a menção da marca, grupo e tipo ou modelo, descrição e fim a que se destina, também não temos dúvidas em considerar que a segunda obrigação referida, só é aplicável a distribuidores, e estes são as pessoas que exerçam a actividade de distribuição por grosso de dispositivos médicos ao abrigo de uma notificação válida e eficaz, efectuada nos termos do disposto no artigo 36.° do Decreto-Lei n°145/2009, de 17 de Junho. E isso é expressamente referido na certidão emitida pela Directora da Direcção de Produtos de Saúde, do INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP, ao emitir a certidão para efeitos de «instrução de processo de concurso hospitalar» e ao identificar a «empresa ............ - ............ e Serviços Lda.» como «Distribuidor de dispositivos médicos» e como se fez constar da Sentença recorrida.
Por fim e não menos importante e como é acertadamente considerado na sentença, a contra-interessada é autorizada a distribuir em Portugal o equipamento que se propõe fornecer à Entidade Demandada no âmbito do procedimento.
Donde se conclui que que não ocorrem os vícios invocados pela A. e que não foram violados os preceitos legais por si invocados.
Improcedem por isso e in totum as conclusões recursivas, devendo a sentença ser confirmada na ordem jurídica.
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3. -DECISÃO
Nesta conformidade, acordam, em conferência, os Juízes do 2º Juízo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente.
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Lisboa,04 de Maio de 2017
[José Gomes Correia]
[António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos]
[Pedro José Marchão Marques]
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