Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul | |
| Processo: | 02036/07 |
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| Secção: | CT - 2.º JUÍZO |
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| Data do Acordão: | 10/16/2007 |
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| Relator: | MANUEL MALHEIROS |
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| Descritores: | IRS. LEVANTAMENTO DO SIGILO BANCÁRIO |
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| Sumário: | O art° 63°-B, n° 1, ai. b) da L.G.T. (redacção da Lei n° 55-B/2004 de 30/12) autoriza o levantamento do sigilo bancário desde que estejam provados factos concretos indiciadores de falta de veracidade do declarado. |
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| Aditamento: | |
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| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul: A – RELATÓRIO 1. O Sr. Director-Geral dos Impostos, dizendo-se inconformado com a sentença ferida pelo Mm.° Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, que julgou procedente o recurso interposto por T...da decisão de derrogação do sigilo bancário, dela veio recorrer para este Tribunal, formulando, para tanto, alegações nas quais conclui que: a) "os factos apurados pela Inspecção Tributária traduzem uma séria e intensa probabilidade da falta de veracidade da declaração que o recorrente contencioso; efectuou para efeitos de IRS e encontram-se não apenas relatados no PA, como aí também devidamente provados."; b) "A sentença recorrida recusa à factualidade dada como provada - de que o recorrente celebrou contratos com trabalhadores com a função específica de jardinagem e não se identificaram facturas emitidas a clientes relativas a serviços de jardinagem; sendo certo que o sujeito passivo declarou de valores de : prestações de serviços nos anos de 2003, 2004 e 2005, respectivamente, €66.333,63, 41.890,86 e €31.205,00, e de encargos com os jardineiros, respectivamente, €9.246,40, 27.031,90 e €19.360,80; confrontado o sujeito passivo com esta situação, os; esclarecimento prestadosredundaram num reforço da indiciação da omissão de rendimentos; afirma-se a pág. 5 da Informação dos Serviços da Inspecção Tributária da direcção de Finanças de Faro, de 29-01-2007, que: «Da análise das facturas emitidas pelo sujeito passivo e dos esclarecimentos prestados por este, não se identificou nenhuma factura relativa a serviços de jardinagem prestados nas residências, que segundo os referidos contratos o sujeito passivo administra, mais não se identificou nenhuma factura referente à administração de residências»; Foi verificado pelos Serviços Inspectivos que o ora recorrente, em 7 de Outubro de 2003, foi nomeado procurador de J..., nos termos de procuração junta ao processo instrutor e que aqui dá como integralmente reproduzida, tendo, em 22 de Dezembro de 2003, celebrado, na qualidade de procurador dá proprietária J..., escritura de compra e venda do prédio descrito na aludida procuração pelo preço de €100.000,00; Apesar de o recorrente ter identificado a factura 147, datada de 2004-04-20, no montante de €1.350,00 (mais IVA às taxa normal) como a única relativa ao pagamento desses serviços, comprovou-se ter o adquirente do referido prédio pago através da emissão de dois cheques emitidos à ordem de J..., nos montantes de €27.000,00 e €73.000,00, este endossado ao ora recorrente; Esta operação demonstra que o recorrente recebeu €73.000,00 e não €1.350,00, e evidencia a omissão de declaração de rendimentos no montante de €71.650,00, o que consubstancia a s prática do crime de fraude fiscal previsto no artigo 103.° do RGIT - qualquer significado | indiciário, quando efectivamente o tem."; c) "inverte o ónus da prova quando considera « que e o Recorrente Contencioso, que nada invocou para justificar a indiciação da omissão rendimentos, não tem o dever de justificar tal. Sofre, consequentemente, dos vícios de: Erro sobre os pressupostos de facto; erro sobre os pressupostos de direito; violação de lei -do disposto no art. 63.°-B n.° 2, ai. c), da LGT." Termina pedindo que seja concedido provimento ao presente recurso, devendo a sentença recorrida ser anulada e confirmada a decisão que ela anulou." O M.°P.° emitiu parecer no sentido da procedência do recurso (v. fl. 175 dos (itos). O recorrido contra-alegou, formulando a seguinte conclusão: a) "a sentença do tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé correctamente apurou que: l -- Não se verificam os requisitos previstos no art. 103.° do RGIT, para que se possa apontar a prática do crime de fraude fiscal; 2 - Os factos apresentados pelas autoridades fiscais, tão pouco apresentam indícios da prática desse crime, nomeadamente facturas falsas, nem desses factos resulta qualquer dúvida forte sobre a possibilidade do requerente ter faltado verdade com as suas declarações, não se provando qualquer facto contra este; o ónus da prova recaía sobre as autoridades." Colhidos os vistos legais cabe agora decidir. B – FUNDAMENTAÇÃO 2. A QUESTÃO DECIDENDA. A questão a decidir consiste em saber se, no presente caso, estão verificados os pressupostos necessários para a aplicação do disposto art. 63.°-B, n.° 2, alínea c), da LGT, e no art. 63.°-B, n.° l, alínea b), da LGT, na i acção introduzida pela Lei n.° 55-B/2004, de 30/12. 3. A MATÉRIA DE FACTO. Em sede de probatório, ao abrigo do art. 712.°, n.° alínea a), do CPC, altera-se a matéria de facto da seguinte forma: 1) O recorrente exerce actividade comercial em Portugal regular desde 1986, altura em que procedia à administração de bens alheios e efectuava serviços de construção civil. 2) Posteriormente, passou a dedicar-se à actividade de consultoria para negócios e gestão, mais concretamente, a administração de vários imóveis: pagando os impostos referentes a essas propriedades (nomeadamente o IMI), seguros, água, electricidade, telefone, despesas de manutenção, limpeza, jardinagem e serviços vários de apoio ao contacto com várias entidades pertencentes à administração pública. 3) No âmbito desta função, recebe constantemente pagamentos, adiantamentos e transferências bancárias, de vária ordem e montante, por parte dos seus clientes com quem tem contas-correntes. 4) Por esta conta procede, pois, constantemente, a diversos pagamentos. 5) No âmbito da sua actividade, o Recorrente ao longo dos tempos tem vindo a contratar diversos trabalhadores, na sua maioria estrangeiros de origem do leste da Europa com quem, para em do relacionamento que tem como empregador, tem mantido alguma preocupação de natureza social, na medida em que os tem contratado, pagando-lhes salário, contribuições a segurança social e mantido ao seu serviço, mesmo que, por vezes, não tenha trabalho para os ocupar. 6) O recorrente celebrou contratos com trabalhadores com a função específica de jardinagem e não se identificaram facturas emitidas a clientes relativas a serviços de jardinagem. 7) O sujeito passivo declarou de valores de prestações serviços nos anos de 2003, 2004 e 2005, respectivamente, €66.333,63, €41.890,86 e i.205,00, e de encargos com os jardineiros, respectivamente, €9.246,40, €27.031,90 e 9.360,80. 8) Confrontado o sujeito passivo com esta situação, os esclarecimentos prestados não convenceram a AT. 9) Afirma-se, a páginas 5-6 da Informação dos Serviços da Inspecção Tributária da Direcção de Finanças de Faro, de 29/1/2007, que; a análise das facturas emitidas pelo sujeito passivo e dos esclarecimentos prestados por e, não se identificou nenhuma factura relativa a serviços de jardinagem prestados nas residências que, segundo os referidos contratos, o sujeito passivo administra, mais não se identificou nenhuma factura referente à administração de residências". 10) Afirma-se na pág.5 da supra referida Informação que: "conforme se pode constatar no quadro abaixo indicado, o valor das prestações de serviços facturadas nos anos de 2003, 2004 e 2005, é substancialmente inferior aos encargos totais com pessoal, deduzidos os encargos com as pregadas, de escritório e doméstica. No ano de 2005, o sujeito passivo incorreu em ; encargos com pessoal, pedreiros e jardineiros não gerando rendimentos relacionados com a mão-de-obra. Quadro 3
11) Foi verificado pelos Serviços Inspectivos que o ora recorrente, em 7 de Outubro de 2003, foi nomeado procurador de J..., nos termos da procuração junta ao processo instrutor, tendo, em 22 de Dezembro de 2003, celebrado, na qualidade de procurador da proprietária J..., escritura de compra e venda do prédio descrito na aludida procuração pelo preço de €100.000,00. 12) Apesar de o recorrente ter identifícado a factura n.° 147, datada de 20/4/2004, no montante de €1.350,00 (mais IVA à taxa normal) como a única relativa ao pagamento desses serviços, comprovou-se ter o adquirente do referido prédio pagado através da emissão de dois cheques emitidos à ordem de J..., nos montantes de €27.000,00 e €73.000,00, este endossado ao ora recorrente. Esta operação demonstra que o recorrente recebeu €73.000,00. A decisão da matéria de facto fundou-se na cópia certificada do processo a administrativo, no acordo das partes e também nos documentos juntos aos autos. Não se provaram outros factos com interesse para a decisão. 4. A MATÉRIA DE DIREITO. O recorrente vem recorrer da sentença proferida r entender, em síntese, que a situação tem enquadramento na alínea c) do n.° 2 do art. .°-B da LGT, na redacção anterior, quanto a 2003 e 2004, e na alínea b) do n.° l do art. .°-B da LGT (nova redacção) quanto ao ano de 2005. Por outro lado, a decisão recorrida entendeu que "o Director-Geral dos Impostos logrou demonstrar os pressupostos de facto que o habilitavam a decidir, quanto aos os em causa, pela derrogação do sigilo bancário no caso sub iudicio, pelo que se impõe julgar o recurso procedente [...]. [...]. [...] dos factos apurados não resultam provados factos indiciadores da falta de veracidade do declarado pelo Recorrente e, porque assim é considerando que era à Administração Fiscal que competia provar que assim era, também nesta parte se não pode manter a decisão recorrida, que, por isso, é ilegal e deve ser anulada." Vejamos então. i) Apesar do que refere a Exma. Sr.a Procuradora-Geral Adjunta, no parecer de fl. l 75 dos autos, verifica-se que não assiste completa razão ao recorrente. Apesar de, no referido parecer, se dizer que "se no caso dos autos, após uma : venda de um imóvel em que o recorrido agiu em representação da proprietária a qual em seguida lhe endossa um cheque de montante superior ao que vem referido no art. 103.°, n.º 2, do RGIT, cheque que o recorrido omitiu na sua declaração de impostos, se mesmo sim não se encontram indícios de fraude fiscal ou crime doloso [...] então será de difícil aplicação o disposto no art. 63.°-B da LGT, por nunca se encontrarem preenchidos os respectivos pressupostos", não deve deixar de se ter em consideração a diferença, pertinente para o caso, entre indícios de falta de veracidade do declarado e indícios concretos da prática de crime doloso em matéria tributária. Pela análise dos autos, verifica-se que estes indícios concretos da prática de crime doloso em matéria tributária - sem os quais não é possível a derrogação do sigilo bancário, nos termos do art. 63.°-B, n.° 2, ai. c), da LGT - faltam, dado que, não estando identificada uma vantagem patrimonial ilegítima igual ou superior a €7500, tal impede que se considere preenchido o tipo legal do crime. Como salienta o Acórdão do TCAS de 17/1/2005 (rec. 899/05), no âmbito do art. 03.° do RGIT, a referida vantagem patrimonial ilegítima é um elemento do tipo legal e dão mera condição de punibilidade: "Ainda que a redacção deste n.° 2 [do artigo 103.° do ] GIT] pareça apontar que a referida vantagem patrimonial de € 7500 constitua uma condição de punibilidade e não um seu elemento do tipo legal de crime, na verdade, crê que tal não acontece. É que a condição de punibilidade constitui o facto que, além do crime, condiciona o direito de punir. Isto é, o crime é por si insuficiente para fazer surgir direito de punir, sendo este condicionado ainda por outro facto. Ou seja, só surge uma condição de punibilidade quando, a lei define um tipo legal de crime perante norma pica, ilícita, culposa e punível, a lei ainda lhe vem acrescentar, mais algum outro facto, para que o direito à punição possa ter lugar, normalmente, sendo este é extrínseco à vontade do agente. O que não é o caso, em que a vantagem patrimonial ilegítima pretendida obter, igual ou superior a € 7500, não constitui uma tal condição de punibilidade, mas antes um seu elemento do tipo legal de crime, sem a qual o mesmo não existe, pelo que tal elemento teria de ser apurado pela AT e ao mesmo imputado, o que também não foi efectuado." Assim, vd., também: "I - A derrogação do sigilo bancário, nos termos do art. 63-B n.° 2, ai. c), da LGT, só é possível quando existam indícios da prática de crime doloso ei i matéria tributária. II - Não há indícios da prática de crime fiscal p. e p. no art. 103.°, n.' l, ai. a), do RGIT, se dos factos recolhidos pela Administração Tributária resulta que, cc m a sua conduta, o contribuinte não obteve vantagem patrimonial ilegítima superior a € 7.500 (cfr. n.° 2 do mesmo preceito legal), III - Em tal caso, não é de conceder a derrogação do sigilo bancário." (Ac. do STA de 8/11/2006, rec. 966/06); "III - Não é susceptível de vir a integrar uma crime fiscal a conduta do sujeito passivo de que resulte vantagem patrimonial que não atinja indiciariamente o limiar mínimo de punibilidade previsto no tipo de crime respectivo" (Ac. do TCAN de 11/8/2006, rec. 6; 3/06.1BEVIS); "A nosso ver, para que estes factos constituam indícios da prática de crime de natureza tributária (cfr. art. 103.°, n.° l, do RGIT) será necessário, como bem salientou a Juíza do Tribunal a quo, que o valor da vantagem patrimonial ilegítima atinja 7.500 (cfr. art. 103.°, n.° 2, do RGIT)." (Ac. do TCAS de 29/11/2005, rec. 846/05). No caso em análise, não se mostrando apurada a existência dos referidos indícios (ria acepção supra citada) - os quais, até 2004, constituíam requisito cumulativo com a existência de elementos indiciadores de falta de veracidade do declarado para se poder acender a documentos bancários no domínio da redacção do art. 63.°-B, n.° 2, ai. c), da L 3T, vigente antes da nova redacção conferida pelo art. 40.° da Lei n.° 55-B/2004, de 3(1/12 -, conclui-se que, quanto aos documentos bancários dos anos de 2003 e 2004, não é admissível a derrogação do sigilo bancário. ii) Quanto ao ano de 2005, a decisão em causa foi tomada ao abrigo da aL. b) do , l do artigo 63.°-B da LGT (na redacção introduzida pela Lei n.° 55-B/2004, de 30/12), onde se dispõe que a AT tem o poder de aceder aos documentos bancários "quando constam factos concretamente identificados indiciadores da falta de veracidade do declarado." Tendo em consideração a informação de fls. 21 a 31 dos autos, e o facto de que a nova redacção do art. 63.°-B, n.° l, da LGT, introduzida pela supra referida Lei n.° 55B/2004, de 30/12, não exige que os requisitos constantes das alíneas a) e b) sejam cumulativos (bastando-se com a existência de factos concretamente identificados indiciadores da falta de veracidade do declarado), conclui-se que, nesta parte, assiste razão ao recorrente, dado que os factos alegados que dizem respeito a 2005 constituem indícios da falta de veracidade do declarado. Com efeito, observem-se os seguintes elementos constantes da informação dos SIT, a fls. 23 e ss.: "- O sujeito passivo celebrou contratos do trabalho dependente, no entanto, não foram identificadas facturas emitidas a clientes relativas a serviços de jardinagem. - O sujeito passivo declarou de prestações de serviços os valores de €66.333,63, €41.890,86 e €31.205,00, nos anos de 2003, 2004 e 2005 [...]. De salientar, ainda, que os encargos com os jardineiros, para os quais foram apresentados contratos de trabalho, totalizam €9.246,40, €27.031,90 e €19.360,80, nos anos de 2003, 2004 e 2005, respectivamente. [...]. Conforme se pode constatar [...], o valor das prestações de serviços facturadas nos anos de 2003, 2004 e 2005 é substancialmente inferior aos encargos totais com pessoal, deduzidos os encargos com as empregadas, de escritório e doméstica. No ano de 2005, o sujeito passivo incorreu em encargos com pessoal, pedreiros e jardineiros não gerando rendimentos relacionados com essa mão-de-obra. Da análise das facturas emitidas pelo sujeito passivo e dos esclarecimentos prestados por este, não se identificou nenhuma factura relativa a serviços de jardinagem prestados nas residências, que, segundo os referidos contratos, o sujeito passivo administra, mais não se identificou nenhuma factura referente à administração de residências." Estamos perante factos concretos identificados que indiciam falta de veracidade declarado Verifica-se, ainda, que não foram facultados à Inspecção Tributária elementos que lhe permitissem pôr em causa estes factos. O facto de o recorrido por vezes pagar aos trabalhadores quando não trabalham, desacompanhado de elementos concretos não é suficiente como explicação. Atente-se que a diferença não justificada entre os encargos com o pessoal e o rendimento da prestação de serviços em 2005 é superior a 20 000 euros. A lei a partir de 2005 exige apenas factos indiciadores de falta de veracidade. Os factos dados como provados justificam plenamente que se ponha em dúvida o declarado pelo contribuinte e se recorra ao exame dos documentos bancários. Assim sendo, quanto aos documentos bancários de 2005, é admissível, à luz do rt. 63.°-B, n.° l, alínea b), da LGT (na redacção introduzida pela Lei n.° 55-B/2004, de 30/12), a derrogação do sigilo bancário. A AT fez prova dos pressupostos legais do acesso à informação bancária do contribuinte e cumpriu o dever de fundamentação, com expressa menção dos motivos concretos que suportam e justificam o acto. À luz de um critério de proporcionalidade, adequação e necessidade, também se conclui que, no caso concreto dos autos, se justifica o acesso aos documentos bancários do recorrido de 2005 - ver, a este respeito, o Ac. do STA de 3/10/2007 (rec. 630/07). DECISÃO Nestes termos, acorda-se em: - Negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida quanto ao acesso aos documentos bancários de 2003 e 2004; — Conceder provimento ao recurso e em revogar a sentença recorrida na parte relativa aos documentos bancários de 2005. Custas pelo recorrente e recorrido na proporção do vencimento, respectivamente e 2/3, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC. Lisboa, 16/10/2007 MANUEL MALHEIROS LUCAS MARTINS PEREIRA GAMEIRO |