I. Relatório

Q..., SOCIEDADE AGRÍCOLA, LDA., intentou no TAF de Leiria acção administrativa especial contra o Instituto de Financiamento e Apoio ao Desenvolvimento da Agricultura e Pescas, actualmente o Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, I.P., peticionando a anulação do despacho proferido pela entidade demandada no âmbito da candidatura n.º 40130, processo IRV n.º 6/2009, notificado pelo ofício n.º 642/DAD/UMIM/2009, que ordenou a reposição da quantia de EUR 14 368,81.

Na sequência de reclamação para a conferência da sentença do juiz relator, o TAF de Leiria proferiu acórdão em que julgou procedente o pedido e anulou o acto impugnado.

Inconformado, o Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, I.P., vem recorrer para este TCAS, terminando as alegações do recurso interposto com as seguintes conclusões:

A. O presente recurso vem interposto do douto acórdão de 15/10/2015, através do qual foi indeferida a reclamação apresentada peio IFAPJ.P., confirmando a sentença reclamada, designadamente, a sentença de 29/5/2015, através da qual, foi julgada totalmente procedente a ação administrativa especial e consequentemente "... anular o ato impugnado, que ordenou à autora a reposição do montante global de € 14 368,81, no âmbito do processo n.° 40 130, notificado pelo oficio n.° 642/DAD/UMIM/2009, por violação do principio da proporcionalidade (nas vertentes de necessidade, adequação e proibição do excesso/’.

B. Julgou o Tribunal procedente a ação administrativa especial interposta por Q... (Sociedade Agrícola), Lda, com fundamento (Pág. 40 do acórdão) em que “... muito do consumo elétrico em apreço estava efetiva e reconhecidamente subordinado atividade subsidiada, nos termos estabelecidos adrede: quer na rega da vinha, quer até no armazém (aqui cum grano salis). Apenas se devem considerar verdadeiramente apartados da atividade subsidiada os consumos energéticos relativos ao consumo doméstico e industrial (adega)”.

C. Salvo melhor entendimento, na situação em apreço, o Tribunal não fez uma correta aplicação do direito, existindo ainda uma clara contradição lógica entre os fundamentos indicados na sentença e a decisão tomada.

D. Dispõem os n°s 2 e 8 do Despacho Conjunto A-71/94-XII, que "... a atribuição da ajuda referida no n° 1 depende da apresentação da candidatura no Instituto Nacional de Intervenção e Garantia Agrícola por parte dos interessados, a qual deve conter os elementos necessários ao pagamento e controlo da ajuda e ser acompanhada de prova de ter sido instalado na respectiva instalação contador da distribuidora de electricidade que permita individualizar, de forma inequívoca. a energia consumida nas actividades agrícolas e pecuárias da utilizada em outras actividades” e que “o INGA realizará as operações de controlo que garantam que o consumo de electricidade subsidiado se destina exclusivamente à utilização nas suas explorações agrícolas e pecuárias(Negrito e sublinhado nosso)

E. Relativamente à instalação do contador, quis o legislador, através da inclusão das expressões “de forma inequívoca” e a elas se “destina exclusivamente", que recaísse sobre o beneficiário da ajuda à eletricidade verde o ónus de instalar contador que permitisse individualizar, de forma inequívoca, a energia elétrica exclusivamente consumida nas atividades agrícolas e pecuárias.

F. A existência de um contador que não esteja exclusivamente adstrito à utilização nas explorações agrícolas e pecuárias, torna impossível determinar o montante a ser pago em termos de ajuda à eletricidade verde, pois impossibilita distinguir consumos que são elegíveis dos não elegíveis.

G. Na situação em apreço nos autos, conforme resulta provado na sentença, a A. Q... (Sociedade Agrícola), Lda utilizou o subsídio em atividades não elegíveis, designadamente consumo doméstico e industrial (adega), logo, para fins não permitidos.

H. Com a irregularidade cometida, tornou impossível determinar qual o montante elegível em termos de ajuda à eletricidade verde, razão pela qual, está obrigado, nos termos do n° 9 do Despacho Conjunto A-71/94-XII, a devolver todos os montantes que lhe foram concedidos.

I. O ónus de comprovação da energia efetivamente consumida em atividades elegíveis, recairia sempre sobre o beneficiário da ajuda e nunca, como resulta do teor da sentença, do organismo pagador da mesma.

J. Face ao exposto, o entendimento do Tribunal ao anular a decisão final do Conselho de Administração do INGA determinando a reposição de € 14.368,81, não parece ter sido correta, pelo que, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e em consequência ser proferido acórdão revogando o acórdão ora impugnado.

As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar se a sentença errou no julgamento de direito ao ter anulado o acto impugnado, com fundamento na violação do princípio da proporcionalidade.

II.1. De facto

A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se reproduz ipsis verbis:

A. A 01.05.1999 a ora autora apresentou candidatura ao programa aprovado através do Despacho Conjunto dos Ministros das Finanças e da Agricultura n.º A-71 194—XII, de 21.09.1994, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 231, de 06.10.1994, de ajuda financeira ao consumo de energia elétrica nas atividades agrícolas e pecuárias exercidas no continente, designada por «subsídio à eletricidade verde», identificando como atividade a desenvolver a atividade de culturas destinadas à «preparação de bebidas e de especiarias» (01134), junto do então Instituto Nacional de Intervenção e Garantia Agrícola, à qual foi atribuído o n.º 040130 (cf. fls. 17/2/3 do processo administrativo instrutor apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

B. No dia 08.06.2008, no âmbito de uma ação inspetiva na exploração da autora, foi consignado em instrumento escrito lavrado em papel timbrado da entidade demandada, Sob a designação «Fiche de Controlo. Eletricidade Verde. Ficha n.º 97/DCO-UCAI», além do mais, o seguinte: «N.º de Contador: 1… *

»[…]

» Foram verificadas as faturas de eletricidade? sim

» Existe correspondência entre os valores que o ex-INGA dispõe e os valores das

faturas? sim

» A energia é consumida exclusivamente em atividades agrícolas e/ou pecuárias? não

» A atividade económica (CAE) corresponde ao consumo de energia verificado? não

» Descrição dos consumos de energia verificados (códigos): 1134 | 01 | 04 | 10

» Observações da Equipa Controladora […]

» 1134 — Rega da vinha, sistema de bomba (gota a gota)

» 01 – Adega

» 04 — Casa do proprietário e anexos

» 10 — Armazém

» * — Não foi possível visualizar o contador (estava fechado). Confirmou-se o n.º junto

da EDP.

» […]

» 4 — Parecer Final

» Classificação da elegibilidade da candidatura (Código/descrição)

» PE — Candidatura Parcialmente Elegível […]» (cf. fls. 16/3/5 do processo administrativo instrutor apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

C. No dia 12.02.2009 a autora assinou aviso de receção de ofício expedido pela entidade demandada sob a referência «27/DAD/UMUIM/2009», subordinado ao assunto «Despacho Conjunto A—71/94 — XII de 6 de outubro. Subsídio à Eletricidade Verde — NINGA 2... — Processo n.º 40130. Audiência Prévia nos Termos dos Art.s 100.º e 101.º do CPA», com o seguinte teor:

(cf. doc. 1 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

D. A 20.02.2009 a autora expediu, por via postal registado sob o n.º R0…4PT, no exercício do direito de audiência prévia, no qual deixou consignado, além do mais, o seguinte: «A Q... […] acusa a receção da carta […], o que nos parece ser um indeferimento do pedido de subsídio […], o que nos surpreende pois o subsídio foi requerido há mais de 10 anos. Acresce que esse pedido foi deferido nessa altura, justamente porque a empresa reunia os requisitos legais, e por isso foi atribuído ao longo de todos esses anos.

» Diga-se ainda que o pedido de subsídio não o tivesse sido expressamente deferido, de deveria considerar deferido não só tacitamente mas até pro comportamento concludente, consubstanciado no pagamento regular ao longo de 10 anos.

» Sem conceder, diga-se que no terreno da Sociedade Agrícola existem várias construções todas elas da primeira metade do século passado, mas nenhuma se encontra afeta a casa do proprietário. No passado a terra pertenceu a D..., falecido em 1978, que aí viveu em instalações que há muito não reúnem condições mínimas de habitabilidade. Ora, a terra pertence à Q... (SOCIEDADE AGRÍCOLA), LDA desde 1988, que não é um indivíduo que possa viver numa casa, mas é uma sociedade, não vivendo ninguém nas instalações, não existindo consumos de eletricidade para «casa do proprietário».

» Por outro lado, existe também dessa época instalações que correspondem a uma antiga adega, há muito desatualizada, sendo que a Sociedade Agrícola vende a maior parte da sua produção e uva, produzindo algum vinho mas numa adega em Coruche, mas não nas instalações que não reúnem as condições para o efeito. » Em resumo, a Q... […] utiliza a propriedade exclusivamente [para fins] única e exclusivamente agrícolas e nesse quadro se têm processado os consumos de energia elétrica […]» (cf. doc. 2 junto à petição inicial e fls. 9/1/1 e 9/1/2 do processo administrativo instrutor apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

E. A 03.03.2009 foi elaborado instrumento escrito em papel timbrado da entidade demandada, sob a designação «Nota Interna n.º 171/DAD/UMUM/2009», subordinada ao assunto «Subsídio à Eletricidade Verde. NIFAP 2… — Q... Sociedade Agrícola, Lda. Ficha IRV n.º 6/2009. Emissor: DAD/UMUM. DESTINATÁRIO(S): DCO/UCAI», com o seguinte teor: «Na sequência da ficha de controlo n.º 97 /DCO-UCAI, referente ao controlo efetuado ao contador com o CIL 6… 5, pertencente Ao beneficiário supra identificado, foi instruído o processo de recuperação.

» Com efeito, veio o beneficiário responder ao nosso ofício de audiência prévia, que a habitação se encontra desabitada e que a adega se encontra desatualizada e não reúne condições para a produção de vinho.

» Tendo em consideração as alegações, solicitamos ao vosso departamento que se pronuncie sobre as mesmas.

» Para o efeito junto remetemos fotocópia da carta remetida pelo beneficiário […]» (cf. fls. 9/1/1 do processo administrativo instrutor apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

F. A 24.03.2009 foi elaborado instrumento escrito em papel timbrado da entidade demandada, sob a designação «Nota Interna n.º 84/DCO/UCAI/2009», subordinada ao assunto «Subsídio à Eletricidade Verde. NIFAP 2… — Q... Sociedade Agrícola, Lda. Emissor: DCO/UCAI. DESTINATÁRIO(S): DAD/UMUM», com o seguinte teor: «Em resposta à vossa NI n.º 171/DAD/UMUM/2009 a solicitar a apreciação das afirmações prestadas pelo requerente em sequência do ofício de audiência prévia referente ao processo de recuperação de verbas, informamos que foi analisado o processo pela equipa de controlo que ainda, à data atual, recorda claramente a visita à Quinta e reitera as observações registadas na ficha de controlo.

» Com os melhores cumprimentos, […]»(cf. fls. 8/1/1 do processo administrativo instrutor apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

G. No dia 07.05.2009 a autora assinou aviso de receção relativo ao expedido pela entidade demandada sob a referência «642/DAD/UMUIM/2009», subordinado ao assunto «Despacho Conjunto A—71/94 — XII de 6 de outubro. Subsídio à Eletricidade Verde — NINGA 2... — Candidatura n.º 40130. Decisão Final.

Processo IRV n.º 6/2009», com o seguinte teor (cf. doc. 3 junto à petição inicial, e fls. 7/1/4, 7/2/4, 7/3/4 e 7/4/4 do processo administrativo instrutor apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

H. A 29.05.2009 a autora expediu, por via postal registado sob o n.º R09…8PT instrumento escrito, sob a referência «Recurso Hierárquico», endereçado à entidade demandada, na qual deixou consignado, a final, o seguinte: «Conclusões:

» 1.ª — O dever de reposição encontra-se prescrito relativamente a grande parte da quantia, prescrição que desde já se invoca, requerendo -se, a revogação da Decisão de reposição relativamente às parcelas recebidas há mais de 5 anos;

» 2.ª — A Decisão Final encontra-se em contradição com ato(s) administrativo(s) constitutivo de direitos, contrariando, assim, a ordem jurídica, situação que constitui um vício de violação de lei pelo que, nos termos do artigo 135.º do Código do Procedimento Administrativo, o ato administrativo de reposição de subsídio é anulável, requerendo-se a revogação do ato.

» 3.ª — A fundamentação não se apresenta clara, coerente e completa padecendo o ato administrativo do vício de falta de fundamentação pelo que, nos termos do artigo 135.º do Código do Procedimento Administrativo o ato administrativo de reposição do subsídio é anulável, requerendo-se a revogação do ato.

» 4.ª — No período indicado de receção do subsídio de eletricidade verde inexistiram consumos de eletricidade que se possam dizer para “casa do proprietário” ou adega, verificando-se erro sobre os pressupostos de facto e de direito, o que envolve violação de lei, pelo que, nos termos do artigo 135.º do Código do Procedimento Administrativo, o ato administrativo de reposição do subsídio é anulável, requerendo -se a sua revogação.

» 5.ª — No período em que a Recorrente recebeu o subsídio, as adegas eram consideradas por lei instalações agrícolas, não industriais. Ao ordenar a reposição considerando uma adega instalação não agrícola num período em que a legislação a qualificava como tal, o ato administrativo de reposição do subsídio incorre no vício de violação de lei pelo que, nos termos do artigo 135.º do Código do Procedimento Administrativo, é anulável, requerendo -se a sua revogação.

» 6.ª — Em local algum a lei refere a consequência da reposição de todo o subsídio, mesmo o utilizado para fins agrícolas/ou pecuários, isto depois de aprovada a candidatura e pago ao longo de anos. Ao o[r]dená-lo sem norma legal que o suporte o ato administrativo de reposição do subsídio incorre no vício de violação de lei pelo que, nos termos do artigo 135.º do Código do Procedimento Administrativo, é parcialmente anulável, requerendo-se, sem consentir e portanto tão só subsidiariamente, a sua revogação parcial.

» Nestes termos deve ser revogado na totalidade o ato recorrido com fundamento em falta de fundamentação e violação de lei.

» Subsidiariamente se requer a sua revogação parcial em função da prescrição e de violação de lei. […]» (cf. doc. 4 junto à petição inicial e fls. 4/2/4, 4/3/4 e 4/4/4 do processo administrativo instrutor apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

I. No dia 10.08.2009 a autora assinou aviso de receção relativo ao expedido pela entidade demandada sob a referência «1671/DJU/UDEV/2009», subordinado ao assunto «Processo n.º 0006/2009 IRV — Q... Sociedade Agrícola Lda. — NIFAP 2... — Subsídio à Eletricidade Verde — Campanha de 2006. Resposta à Reclamação», com o seguinte teor (cf. doc. 6 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido):

Vem questionada no recurso a sentença do Mmo. Juiz do TAF de Leiria que julgou procedente a acção deduzida contra o Instituto ora Recorrente, concluindo pela verificação da violação do princípio da proporcionalidade e, com esse fundamento anulou o acto impugnado que ordenou a devolução do subsídio – subsídio à electricidade verde – no montante de EUR 14.368,81.

No tribunal a quo entendeu-se que:

“(…)

Vertendo este princípio para uma situação como a dos autos, importa deixar estabelecido, como ponto prévio, que o que o legislador pretendeu foi que a Administração, atendendo aos princípios da necessidade (artigo 18.º da Constituição) e do respeito dos interesses dos particulares, não imponha sacrifícios desnecessários ou desproporcionados para atingir os seus fins.

Neste conspecto, importará descortinar se a ordem de reposição respeitou o princípio da adequação. Três questões avultam aqui e reclamam resposta por este tribunal. São elas as seguintes: 1.ª) a ordem de reposição é apta a atingir o fim fixado na lei, sendo absolutamente necessária para que esse preciso fim seja alcançado?; 2.ª) a ordem de reposição é suportável pelo destinatário? Ou seja, esta ordem de reposição não pode conduzir a danos que, atendendo aos fins visados, sejam excessivos e incomportáveis – proibição do excesso – para o seu destinatário?; e 3.ª) o que foi pretendido ao conceder este subsídio à eletricidade verde?

Vamos por partes.

O Despacho Conjunto A-71/94 XII esclareceu que «[a] integração de Portugal na União Europeia e a consequente liberalização dos mercados agrícolas determina[ra]m a continuada melhoria de competitividade das explorações agrícolas nacionais face às congéneres europeias. Neste sentido, haver[ia] que atenuar alguns dos diferenciais de custo dos fatores de produção [sendo] instituída uma ajuda financeira ao consumo de energia elétrica nas atividades agrícolas e pecuárias exercidas no continente, designada de subsídio à eletricidade verde […]».

Este foi o fim visado com a atribuição deste apoio: apoiar as atividades agrícolas e pecuárias.

Certo é, porém, que o Despacho Conjunto A-71/94 XII não concretizou o devido enquadramento das atividades que podiam ser incluídas nessa subsidiação. Isso mesmo foi reconhecido pelo INGA em diversas ações de fiscalização, nomeadamente fazendo eco de alguns operadores económicos terem vindo a suscitar algumas questões de interpretação, designadamente quanto à aplicabilidade daquela ajuda a determinadas atividades e/ou operações económicas complementares das atividades propriamente consideradas como agrícolas ou pecuárias.

Nesta perspetiva, não pode ser excessivamente valorizado o facto de a autora ter aceite no ato da candidatura o ónus de comunicar ao INGA qual (quais) o(s) contador(es) que estaria(m) afeto(s) a essas atividades financiadas, pela razão simples de que se tratavam de conceitos de difícil interpretação, assumindo as mais das vezes um carácter de complementaridade e de certa forma indissociável das inerentes atividades agrícolas.

Isso mesmo foi apreciado e julgado por este mesmo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (secção de contencioso administrativo), em pelo menos duas ocasiões distintas, nos autos que aqui correram termos sob o n.º 800/07.1BELRA, e sob o n.º 1359/08.7BELRA (este último relatado pelo aqui signatário). Em ambas as decisões se deixou consignado em sede de fundamentação fáctico-jurídica, além do mais, o seguinte:

Por outro lado, consta do "Anexo I - Consumos de energia elétrica considerados elegíveis" do Manual de Procedimentos aprovado em 13 de dezembro de 2001 que são apoiados entre outros "... (...) refrigeração em salas coletivas (...); (...) Secagem de tabaco (...); (...) Estações de tratamento de efluentes provenientes de explorações de suinicultura (...); (...) A casa do Tratador, na vinicultura, caprinicultura e suinicultura quando a mesma faz parte integrante da exploração…”; ou seja, atividades paralelas, complementares que numa apreciação literal do classificador das atividades económicas ficaria de fora das ajudas à eletricidade verde […]

No “Relatório n.º 1 0/06 - Auditoria à avaliação e aplicação do subsídio à eletricidade verde”, no período de 2003 a 2005 consta, no seu ponto 4 "Síntese das verificações Efetuadas", que "... 7 .2. (…) d) O IFADAP/INGA sugeriu aos beneficiários com contadores MT e BTE uma "Declaração" indicativa da percentagem de exclusividade do consumo de energia para atividades elegíveis, procedimento que não está previsto no Despacho Conjunto que criou a ajuda..." […]

Ora, apesar do tribunal entender dever ser seguida a classificação das atividades económicas, segundo o classificador oficial, na medida em que é a única forma de tornar menos discricionária a decisão de atribuir benefícios, o facto é que o INIGA nunca foi muito claro a dar orientações aos beneficiários, pautando as suas atuações ao longo dos anos por decisões discricionárias quanto à não utilização literal daquele classificador económico. E quando há decisões discricionárias elas têm limitações impostas pelos princípios gerais de direito, designadamente o princípio da proporcionalidade. Portanto, importa circunscrever as reposições das ajudas financeiras aos valores recebidos para financiar atividades não enquadráveis na atividade agrícola e pecuária, sob pena de violar a princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso […]

É que, recordamos, o próprio INGA, que em documento interno admite que:

“Esta classificação, não podendo corresponder a uma visão estática da realidade, poderá obrigar a um esforço permanente de interpretação, para colmatar eventuais lacunas e garantir a sua correta aplicação aos objetivos prosseguidos com a instituição da ajuda designada por “subsídio à eletricidade verde”.

E que “... 2) Relativamente às restantes questões, afigura-se-nos que as operações em causa revestem um carácter de complementaridade e de certa forma indissociável das inerentes atividades agrícolas...” .

Portanto, é o próprio INGA que reconhece não ser fácil percecionar que atividades se poderiam considerar incluídas na atividade pecuária, apontando que a classificação das atividades, para efeitos de subsidiar a eletricidade verde, obriga a um esforço de permanente interpretação para colmatar lacunas, o que remete as decisões do INGA para o campo da discricionariedade, partindo do classificador das atividades económicas, mas não se limitando literalmente a ele.

Será excessivo (numa das dimensões do princípio da proporcionalidade) exigir que o autor soubesse, quando é o próprio INGA a reconhecer a sua dificuldade, que não estava a individualizar os consumos de eletricidade de atividades não enquadráveis na atividade pecuária.

Na verdade, o princípio da proporcionalidade conhece 3 subprincípios: adequação, exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito.

A medida deve ser adequada a atingir o fim fixado na lei, a medida deve ser, pois, elegível, indispensável e absolutamente necessária para que esse fim seja atingido. Por outro lado, a medida deve ser suportável pelos atingidos, ou seja, a medida tomada e os meios não devem conduzir a danos que, confrontados com o fim em vista, sejam visivelmente excessivos para os seus destinatários.

A ideia nuclear do princípio da proporcionalidade consiste na garantia de um justo equilíbrio entre as vantagens do fim a alcançar e os custos das medidas adotadas para atingir esse fim.

Assim, quanto à adequação, poder-se-á dizer que uma medida é adequada quando seja apta, idónea a atingir o fim em vista. Já o critério da exigibilidade, ou seja, da indispensabilidade constitui o limite mais importante da atuação administrativa. Portanto, antes de ser adotada qualquer medida deverá ser indagado se não poderá ser adotada outra medida que, sendo apta para atingir o fim em vista, seja mais favorável para o destinatário, de entre as medidas adequadas devem ser adotadas aquelas que menos afetam o particular e a comunidade. A este propósito pode falar-se do princípio da menor afetação possível, desde que essa medida seja tão apta a alcançar o fim desejado.

Finalmente, a proporcionalidade em sentido estrito exige uma ponderação, uma pesagem entre o interesse público a salvaguardar através da medida e o dano que ela previsivelmente causará. Pelo que quando existir uma desproporção entre o fim em vista, ou seja, quando a afetação seja claramente superior aos interesses a salvaguardar, a medida não deve ser adotada.

Relembramos, finalmente, que o princípio da proporcionalidade tem consagração constitucional e o seu fundamento jurídico reside quer no princípio do Estado de direito, quer nos direitos fundamentais (Cfr. artigo 266.º/2 CRP).

Ora, tendo em conta que o INGA reconhece que apenas parte das atividades desenvolvidas pelo autor não devem ser financiadas.

Considerando ainda que o próprio INGA não teve sempre uma posição clara quanto às atividades complementares que, apesar de não integradas literalmente no classificador das atividades económicas, deveriam beneficiar igualmente das ajudas à eletricidade verde, assumindo, ao longo dos tempos, decisões enquadradas no uso de poderes discricionários atribuídos pelo Despacho Conjunto AS.71/94.XII, de 6 de outubro, e, ainda, considerando que é o próprio INIGA que admite a junção de declaração onde o beneficiário indicaria qual a percentagem do consumo de energia afeto a essa exigida exclusividade […] estão tais decisões discricionárias sujeitas às limitações que os princípios gerais de direito lhes impõem, em especial o princípio da proporcionalidade, em todas as suas dimensões.

Procede, pois, a violação ao princípio da proporcionalidade alegado, ainda que o Tribunal sublinhe que a não afetação de contadores específicos à atividade subsidiada […] dificultou ao réu a determinação em concreto dos valores justos a subsidiar, mas que tal não comunicação pode não ter sido intencional, dadas as dificuldades de enquadramento das atividades “complementares”, afinal, apoiadas que o próprio INGA reconhece existir, bem como atendendo às posições discricionárias e casuísticas que sobre o assunto o INGA foi tomando.

Assim, deve o réu procurar encontrar um critério de proporcionalidade que não torne demasiado oneroso para o autor garantir os fins que o legislador pretendeu alcançar ao financiar atividades agrícolas e/ou pecuárias, sob pena de violar o princípio da proibição do excesso. (sublinhados nossos).

Atenta a proficiência e o acerto hermenêutico patenteados nas decisões proferidas, e tendo em vista uma interpretação e aplicação uniformes do direito constituído (cf. artigo 8.º, n.º 3, do Código Civil português), nenhuns motivos se vislumbram para não aderir ao julgamento aí efetuado, e que se considera aplicável, mutatis mutandis, ao caso dos autos.

Realça-se que muito do consumo elétrico em apreço estava efetiva e reconhecidamente subordinado e associado à atividade subsidiada, nos termos estabelecidos adrede: quer na rega da vinha, quer até no armazém (aqui cum grano salis). Apenas se devem considerar verdadeiramente apartados da atividade subsidiada os consumos energéticos relativos ao consumo doméstico e industrial (adega).

Dito isto, julgamos que a percentagem destes consumos, no quadro geral dos consumos de eletricidade verificados com a exploração da autora ao longo de cerca de 6 anos, assume um peso relativo de relevância despicienda. Portanto, julga-se desproporcional a exigência de reembolso da totalidade da quantia subsidiada, na medida em que nem a própria entidade demandada colocou em crise que o contador estava afeto à atividade subsidiada, por um lado, e que parte substancial da atividade da autora que consumiu efetivamente eletricidade estava de facto abrangida pelo regime descrito, por outro.

Procede, neste ponto, a pretensão da autora, devendo o ato ser anulado por violação do princípio da proporcionalidade. Isso mesmo se determinará a final, na parte dispositiva da presente decisão.”.

Entende, porém, o Recorrente que a sentença errou, pois da análise da letra da lei (n°s 2 e 8 do Despacho Conjunto A-71/94-XII), verifica-se que o legislador pretendeu que os beneficiários da ajuda à eletricidade verde colocassem um contador que permitisse individualizar a energia consumida nas atividades agrícolas e pecuárias da utilizada em outras atividades. No caso concreto, embora considerando que o contador de electricidade em causa não estava exclusivamente adstrito à atividade pecuária, o tribunal recorrido acabou por concluir que o reembolso da totalidade do montante subsidiado era desproporcionado, porque houve parte da ajuda que foi corretamente aplicado.

E, mais alega o Recorrente, conforme resulta das normas referidas, recaia sobre a beneficiária o ónus de instalar um contador que permitisse individualizar a energia elétrica consumida na actividade pecuária. Ora, se a beneficiária, conforme resulta provado na sentença, utilizou o subsídio para fins não permitidos, nos termos do n° 9 do Despacho Conjunto A-71/94-XII, está obrigada a repor os valores indevidamente recebidos.

Vejamos.

O dito “subsídio à eletricidade verde” foi concedido à Autora teve por fundamento o Despacho Conjunto A-71/94-XII, de 21.09.1994, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 231, de 06.10.1994 (este subsídio foi suspenso, com efeitos a 30.09.2005, conforme decorre do Despacho conjunto n.º 203/2006, de 21.02.2006, publicado no D.R., 2.ª Série, n.º 37, tendo sido posteriormente extinto com efeitos a 1.03.2006, conforme Despacho conjunto n.º 3545/2008, de 7.01.2008, publicado no D.R., n.º 31, de 13.02.2008).

Nos termos deste Despacho, os elementos para o controlo e o pagamento da ajuda deveriam ser acompanhados do comprovativo de que fora instalado contador da distribuidora de eletricidade que permitisse individualizar, de forma inequívoca, a energia consumida nas atividades agrícolas e pecuárias da utilizada em outras atividades (n.º 2). Mais estabelecia o mesmo Despacho que ao Instituto Nacional de Intervenção e Garantia Agrícola estava atribuída a missão de efetuar as operações de controlo que garantiam que o consumo de electricidade subsidiada se destinava exclusivamente à utilização nas explorações agrícolas e pecuárias (n.º 8) e que a prestação de falsas declarações implicava a devolução dos montantes indevidamente recebidos, acrescidos de juros à taxa média ponderada do MMT, publicada pelo Banco de Portugal no mês do recebimento da ajuda, acrescida de dois pontos percentuais, sem prejuízo da aplicação das penalidades legais que ao caso coubessem (n.º 9).

Não há controvérsia sobre o facto de Autora se ter comprometido, no momento da apresentação da candidatura, a utilizar electricidade, na exploração em apreço e no âmbito do contador autorizado, para fins exclusivamente agrícolas. E certo é que a Entidade Demandada, ora Recorrente, apurou na operação de controlo realizada que aí se consumia electricidade subsidiada, sem que o contador associado à candidatura da A. permitisse individualizar, de forma cabal, quais os consumos estritamente associados e subordinados à actividade subsidiada. Sendo que compete ao beneficiário do subsídio garantir que da candidatura ao “subsídio à eletricidade verde” constem todos os elementos necessários ao respectivo pagamento, designadamente assegurar ter sido instalado na respetiva exploração contador da distribuidora de electricidade que permita individualizar, de forma inequívoca, a energia consumida nas actividades agrícolas e pecuárias, conforme estatuía expressamente o n.º 8 do Despacho Conjunto A-71/94-XII.

Por outro lado, também com relevância factual, fez-se constar na sentença recorrida que: “a autora alega que ninguém residia na exploração. Porém, confessa, logo de seguida, ter considerado criar um espaço que permitisse a um sócio aí pernoitar uma ou duas noites, bem como criar um espaço para que um caseiro aí pudesse residir permanentemente. Inclusive, chegou a juntar aos autos um contrato de trabalho outorgado com a eventual caseira. Tudo sem negar, recorde-se, que, à data do controlo, houvesse efetivamente energia elétrica consumida para efeitos domésticos contabilizada por um único contador (aquele que fora autorizado no âmbito do apoio concedido pela entidade demandada), nem provar que durante o apoio também não fosse consumida eletricidade por instalações de fins vocacionadamente domésticos e não agrícolas”.

Assim sendo, temos que não foi feita pela ora Recorrida a separação dos consumos energéticos da actividade subsidiada dos outros consumos, por inexistirem contadores separados. Circunstância que impossibilita aferir qual a energia eléctrica consumida a coberto da actividade subsidiada.

Neste ponto, aliás, concluiu o tribunal recorrido que “da prova produzida nos autos nada permite infirmar a constatação efetuada pela entidade demandada de que a eletricidade consumida aferida pelo contador indicado para o programa não se destinava em exclusivo à atividade subsidiada”.

Nessa sequência, dando por adquirido, o que também não é contestado, que a maioria do consumo de electricidade havia sido afecto à actividade subsidiada (embora, não a sua totalidade) e que a ora Recorrente havia determinado a reposição da totalidade do subsídio pago, o tribunal a quo accionou o princípio da proporcionalidade tendo em vista aferir da exigibilidade e adequação da medida administrativa face aos objectivos a realizar.

Ora, no que aqui se afigura determinante, na análise empreendida neste domínio pelo tribunal a quo afirmou-se também que “a percentagem destes consumos, no quadro geral dos consumos de eletricidade verificados com a exploração da autora ao longo de cerca de 6 anos, assume um peso relativo de relevância despicienda”. Juízo este que não vem contraditado no recurso interposto.

Na verdade, o Recorrente limita-se a reiterar que a ora Recorrida havia utilizado o subsídio em actividades não elegíveis e que com a irregularidade cometida, havia tornado impossível determinar qual o montante elegível em termos de ajuda à eletricidade verde, razão pela qual, estria obrigado, nos termos do n° 9 do Despacho Conjunto A-71/94-XII, a devolver todos os montantes que lhe foram concedidos. Mas esse circunstancialismo não diverge e é até integralmente coincidente com as considerações feitas pelo tribunal a quo: como se viu, na sentença recorrida afirmou-se peremptoriamente isso mesmo, isto é, que a electricidade consumida aferida pelo contador indicado para o programa não se destinava em exclusivo à actividade subsidiada. Isso não está em discussão.

O que o tribunal a quo depois diz é que, isso pressuposto, também se verifica que a electricidade consumida pelas actividades não subsidiadas tem – teve - um peso “despiciendo” no total do consumo medido durante cerca de 6 anos. Pelo que julgou desproporcional a exigência efectuada de reembolso da totalidade da quantia subsidiada. E sobre isto nada vem infirmado no recurso; nenhuma linha vem sequer dedicada a ensaiar o erro na aplicação do princípio da proporcionalidade.

Assim, sendo o fundamento da sentença recorrida a violação do princípio da proporcionalidade e não vindo apontado erro de julgamento que haja sido cometido pelo tribunal a quo na aplicação deste princípio, está o recurso interposto condenado ao insucesso.

Sem embargo do que se acabou de deixar estabelecido, sempre se dirá que o juízo formulado pelo tribunal a quo relativamente à violação do princípio da proporcionalidade, determinativa da invalidade do acto impugnado, não merece censura.

O princípio da proporcionalidade tem consagração constitucional, no art. 266.º, nº 2, da CRP, e o seu fundamento jurídico reside quer no princípio do Estado de direito, quer nos direitos fundamentais.

No Código do Procedimento Administrativo tem consagração no art. 5.º, n.º 2(actualmente está consagrado no art. 7.º do mesmo Código, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de Janeiro), o qual dispõe que: “[a]s decisões da Administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar”.

Como se refere no acórdão do STA de 18.06.2003, proc. nº 1188/02:

“(…) a Administração está vinculada à observância do princípio da proporcionalidade, daí que na actuação administrativa tenha de existir uma proporção adequada entre os meios empregados e o fim que se pretende atingir.

A proporcionalidade terá de se verificar:

a) entre o fim da lei e o fim do acto;

b) entre o fim de lei e os meios escolhidos para atingir tal fim;

c) entre as circunstâncias de facto que dão causa ao acto e as medidas tomadas.

Cfr., neste linha, Agustin Gordillo, in “Teoria general del derecho administrativo”, a págs. 299/302.

Numa outra formulação, Iñaki Agirreazkuenaga, in “La coaccion administrativa directa”, refere que a proporcionalidade em sentido amplo compreende, em primeiro lugar a congruência, adequação ou idoneidade do meio ou da medida para lograr o fim legalmente proposto, em segundo lugar, engloba a proporcionalidade em sentido estrito, a proibição de excesso.

Quanto a este ponto, vidé, também, Gomes Canotilho, in “Direito Constitucional”, 4ª edição, a págs. 315, Esteves de Oliveira, in “Direito Administrativo”, a págs. 260, J.J. Lopez Gonzalez, in “El princípio general de proporcionalidad em derecho administrativo” e G. Braibant, in “Le principe de proportionalité”, Tomo II, dos Estudos em Honra de M. Walline.

Neste contexto, a Administração deverá escolher dentro dos diversos meios ou medidas idóneas e congruentes de que disponha aqueles que sejam menos gravosas, ou seja, que causem menos danos.

Estamos, aqui, no âmbito do denominado princípio da intervenção mínima, por forma a que se consiga compatibilizar o interesse público e os direitos dos particulares, de modo a que o princípio da proporcionalidade jogue como um factor de equilíbrio, garantia e controle dos meios e medidas.

Vidé, nesta linha, Claude Albert Colliard, in “Libertés publiques”, 6ª edição, a págs. 179/181”.

E, doutro passo, no acórdão do STJ (acordão de 5.06.2012, proc. n.º 127/11.3YFLB):

“Tal como entendeu o Ac. desta secção de 16-11-2010, proferido no Proc. 451/09.5YFLSL3, o princípio da proporcionalidade “prende-se, estando em causa a actividade da Administração, com uma proibição do excesso, sobretudo quando é feito uso de poderes discricionários”. Porque “não basta que a Administração prossiga o fim legal justificador da concessão de tais poderes; ela deve prosseguir os fins legais, os interesses públicos, primários e secundários, segundo o princípio da justa medida adoptando, dentro das medidas necessárias e adequadas para atingir esses fins e prosseguir esses interesses, aquelas que impliquem menos gravames, sacrifícios ou perturbações à posição jurídica dos administrados” – cf. Canotilho/Moreira, Constituição da República Portuguesa, II volume, pág. 801”.

Na Doutrina, ensinam Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim (cfr. Código do Procedimento Administrativo Anotado, 2. Ed., 1997, pp. 104-105):

“O princípio da proporcionalidade da actuação administrativa (colidente com posições jurídicas dos administrados) exige que a decisão seja:

- adequada (princípio da adequação): a lesão de posições jurídicas dos administrados tem de revelar-se adequada, apta, à prossecução do interesse público visado;

- necessária (princípio da necessidade): a lesão daquelas posições tem que se mostrar necessária ou exigível (por qualquer outro meio não poder satisfazer o interesse público visado);

- proporcional (princípio da proporcionalidade em sentido estrito): a lesão sofrida pelos administrados deve ser proporcional e justa em relação ao benefício alcançado para o interesse público (proporcionalidade custo/beneficio).

VII. É claro que a exigência jurídica de "proporção" das decisões da Administração aos objectivos a realizar não constitui um atentado ao nosso sistema de separação entre a Administração Pública (o Poder Executivo) e os Tribunais, que exclui da jurisdição destes o controlo da oportunidade e mérito da actividade daquela.

A proposição pacífica da invalidade jurídica do acto desproporcionado (ou inadequado) tem, pois, de ser entendida cuidadosamente: é fácil asseverar que não se pode, para esses efeitos, confundir a proporcionalidade (jurídica) com o mérito (administrativo) de uma decisão, mas é muito difícil determinar através de cláusulas gerais onde acaba uma e começa o outro - salvo tratando-se de um caso de inadequação objectiva da medida tomada à finalidade proposta.

Por outro lado, essa invalidade é muitas vezes reduzida aos casos de desproporcionalidade manifesta, grosseira, não abrangendo as hipóteses em que a medida tomada se situa dentro dum círculo de medidas possíveis, embora possa ser discutível se a mais proporcionada é aquela de que a Administração se serviu.

Na prática, só face ao processo sub judicio, é que se pode fixar qual o alcance invalidante da exigência constitucional e legal da proporcionalidade, nos dois aspectos mencionados.

Esse juízo depende muito da matéria que estiver em causa (desde, por exemplo, a polícia de segurança, matéria altamente sensível e subjectiva, até aos metros quadrados que são necessários expropriar para a zona de protecção das estradas nacionais, onde predominam factores e avaliações numéricas), das circunstâncias do caso concreto e da extensão da prova feita no processo (a causar maiores ou menores certezas quanto à existência e consistência de outras opções menos onerosas para os particulares afectados).

(…)

São factores (ou matérias) desses que determinarão, na maior parte dos casos, se a fiscalização contenciosa do princípio da proporcionalidade se cingirá à (in)adequação objectiva da medida tomada à realização do objectivo proposto ou se estenderá mesmo à avaliação ou determinação do menor coeficiente da equação (favor do) interesse público / (desfavor do) interesse privado - ou se permanecerá em alguma etapa intermédia.

(…)

Ou seja, a decisão do procedimento administrativo não é inadequada ou desproporcionada pelos meios procedimentais usados serem inadequados ou desproporcionados, mas porque, por causa disso, ou não se tomaram em conta pressupostos que o deviam ter sido ou (ao contrário) fizeram-se sobre eles qualificações legalmente erróneas, incorrendo-se na decisão final em ilegalidade (desigualdade e eventualmente, mesmo, em desproporcionalidade).”

Também nos ensina Sérvulo Correia (cfr. Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, 1987, pp 672-673):

“(…)

No plano da adequação, a proporcionalidade impõe a funcionalidade da decisão. Esta tem de poder inscrever-se objectivamente numa relação de causa-efeito com o fim ditado ou escolhido. A «indispensabilidade» e a «razoabilidade» são critérios de racionalidade no uso de meios por natureza escassos e também de racionalidade na compressão das esferas jurídicas dos administrados, de modo a que não haja sacríficos inúteis e sacrifícios sem uma compensação objectiva.

O juízo de proporcionalidade em geral (…) não traduz uma reavaliação da optimização do fim através da aptidão, indispensabilidade e razoabilidade do meio (…): não se trata de saber se a solução encontrada foi a melhor possível. Pelo contrário, trata-se de um «juízo negativo» (…).”

Ora, tendo presente que os fins visados pela concessão e pagamento do subsídio foram prosseguidos pela ora Recorrida, pois demonstrou-se que o consumo eléctrico em apreço estava efectiva e reconhecidamente subordinado e associado à actividade subsidiada, e que a percentagem dos consumos irregulares, no quadro geral dos consumos de electricidade verificados com a exploração em causa, ao longo de cerca de 6 anos, assumia um peso relativo despiciendo - o que se sublinha, novamente -, o acto impugnado, que exigiu a devolução integral do subsídio pago, é violador do princípio da proporcionalidade.

Esse acto, olhando para as circunstâncias do caso concreto que a sentença recorrida descreve (v. supra), consubstancia uma compressão da esfera jurídica, no caso patrimonial, da ora Recorrida, radical, injustificada face à irregularidade que foi cometida (socorrendo-nos da terminologia própria do Direito Penal, estamos perante uma “bagatela penal”, a qual dispensa a sanção abstractamente aplicável). Não é, portanto, exigível.

Nessa medida, temos para nós, que a ora Recorrente, no procedimento de referência, não observou este princípio vinculante da actividade administrativa – e podia tê-lo feito, ajuizando devidamente a pronúncia do interessado na audiência prévia realizada - com o que se opera um efeito invalidante do acto impugnado, por violação de lei.

Termos em que haverá que negar provimento ao recurso, com a manutenção da sentença recorrida.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pelo Recorrente.

Lisboa, 2 de Julho de 2020