3. A marca S......... agrega uma larga variedade de marcas de bebidas, em especial de vinhos e de bebidas espirituosas, tais como o Mateus Rosé, o vinho do Porto Sandeman e os vinhos da Casa Ferreirinha – facto admitido por acordo das partes; cfr., igualmente, os docs. 4 e 5 juntos com a PI, para os quais se remete e que aqui se dão por integralmente reproduzidos;

4. Em virtude da decisão de abertura do inquérito, de 21 de março de 2017, a AdC instaurou o processo de contraordenação n.º PRC/2017/8, na qual a Requerente é visada – facto admitido por acordo das partes; cfr., igualmente, o doc. 3 junto com o articulado superveniente, para o qual se remete e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

5. O processo de contraordenação acima mencionado tem origem num eventual acordo restritivo da concorrência, denominado de hub-and-spoke, em que os distribuidores recorrem a contactos bilaterais com o fornecedor para promover ou garantir, através deste, que todos praticam o mesmo preço de venda ao público no mercado retalhista – facto admitido por acordo das partes; cfr., igualmente, o doc. 4 junto com a Contestação, para o qual se remete e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

6. À data da abertura do inquérito foi determinada a imposição do segredo de justiça, a qual se baseou, para o que por ora releva, na necessidade de proteção dos interesses da investigação que podiam ser prejudicados

1. A S......... – Distribuição, S.A., ora Requerente, integra o Grupo S........., que tem origem familiar e portuguesa, tendo sido fundada em 1942 – facto admitido por acordo das partes; cfr., igualmente, os docs. 4 e 5 juntos com a PI, para os quais se remete e que aqui se dão por integralmente reproduzidos;

2. A Requerente atua no mercado nacional e internacional, dedicando-se à produção e comercialização de vinhos – facto admitido por acordo das partes; cfr., igualmente, os docs. 4 e 5 juntos com a PI, para os quais se remete e que aqui se dão por integralmente reproduzidos;

3. A marca S......... agrega uma larga variedade de marcas de bebidas, em especial de vinhos e de bebidas espirituosas, tais como o Mateus Rosé, o vinho do Porto Sandeman e os vinhos da Casa Ferreirinha – facto admitido por acordo das partes; cfr., igualmente, os docs. 4 e 5 juntos com a PI, para os quais se remete e que aqui se dão por integralmente reproduzidos;

4. Em virtude da decisão de abertura do inquérito, de 21 de março de 2017, a AdC instaurou o processo de contraordenação n.º PRC/2017/8, na qual a Requerente é visada – facto admitido por acordo das partes; cfr., igualmente, o doc. 3 junto com o articulado superveniente, para o qual se remete e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

5. O processo de contraordenação acima mencionado tem origem num eventual acordo restritivo da concorrência, denominado de hub-and-spoke, em que os distribuidores recorrem a contactos bilaterais com o fornecedor para promover ou garantir, através deste, que todos praticam o mesmo preço de venda ao público no mercado retalhista – facto admitido por acordo das partes; cfr., igualmente, o doc. 4 junto com a Contestação, para o qual se remete e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

6. À data da abertura do inquérito foi determinada a imposição do segredo de justiça, a qual se baseou, para o que por ora releva, na necessidade de proteção dos interesses da investigação que podiam ser prejudicados

partes; cfr., igualmente, os cfr. docs. 1 e 12-15 juntos com a PI, para os quais se remete e que aqui se dão por integralmente reproduzidos;

13. A prática mencionada no ponto que antecede ocorre na fase final do respetivo inquérito, antes de ser iniciada a instrução – facto admitido por acordo das partes;

14. Os comunicados de imprensa acima referidos são acompanhados de um disclaimer que refere que “A Autoridade da Concorrência salienta que a adoção de uma Nota de Ilicitude não determina o resultado final da investigação. Nesta fase do processo, é dada a oportunidade às empresas e restantes visados de exercerem o seu direito de audição e defesa em relação ao ilícito que lhes é imputado e à sanção ou sanções em que poderão incorrer”

15. É habitual que os comunicados de imprensa da AdC acima referidos tenham eco e sejam difundidos pela comunicação social nacional e internacional – facto admitido por acordo das partes; cfr., igualmente, os docs. 2, 7 e 8 juntos com a PI, para os quais se remete e que aqui se dão por integralmente reproduzidos;

16. Em 4 de julho de 2020, a AdC divulgou na sua página eletrónica o seu comunicado n.º 10/2010, relativo à Nota de Ilicitude enviada à Requerente, cujo teor é o seguinte:
“Comunicado 10/2020
Novo caso na distribuição: AdC acusa seis cadeias de supermercados e dois fornecedores de bebidas de concertação de preços em prejuízo do consumidor
A Autoridade da Concorrência (AdC) acusou seis grupos de distribuição alimentar e dois fornecedores de bebidas, um de bebidas não alcoólicas e sumos, outro de vinhos e bebidas alcoólicas, de concertarem os preços praticados ao consumidor, uma prática grave que viola a Lei da Concorrência.
Após investigação, a AdC concluiu que existem indícios de que Modelo Continente, Pingo Doce e Auchan utilizaram o relacionamento comercial com os fornecedores Sumol+Compal e S......... para alinharem os preços de venda ao público (PVP) dos principais produtos daqueles, em prejuízo dos consumidores.
No caso das bebidas não-alcoólicas e sumos, a acusação visa também a cadeia de distribuição Lidl, enquanto no caso das bebidas alcoólicas, estiveram ainda envolvidas as cadeias Intermarché e E.Leclerc, representando os distribuidores em causa uma vasta percentagem do mercado da distribuição em Portugal.
Nas acusações são igualmente visados individualmente, dois administradores e dois diretores, um de cada um dos fornecedores, S………. e S..........
A confirmar-se, a conduta em causa é muito grave. Trata-se de um novo caso de “hub-and-spoke”, em que os distribuidores recorrem a contactos bilaterais com o fornecedor para promover ou garantir, através deste, que todos praticam o mesmo preço de venda ao público no mercado retalhista.
Os comportamentos investigados duraram vários anos, tendo-se desenvolvido entre 2002 e 2017, no caso da Sumol+Compal e entre 2006 e 2017, no caso da S..........
Esta é uma prática que prejudica os consumidores, privando-os da opção de escolha pelo preço dos produtos que compram na grande distribuição.
A acusação agora adotada integra o segundo conjunto de casos de “hub-and-spoke” investigados em Portugal, (juntando-se à acusação Bimbo Donuts, divulgada a 25 de junho) e acrescendo aos três processos em relação aos quais a AdC adotou Notas de Ilicitude em 2019.
De notar que estão atualmente em curso mais de dez investigações no setor da grande distribuição de base alimentar, algumas ainda sujeitas a segredo de justiça.
A AdC considera o setor da grande distribuição prioritário, tendo em conta a importância que detém para a maioria dos consumidores portugueses e para o abastecimento diário das famílias.
A AdC salienta que a adoção da Nota de Ilicitude não determina o resultado final da investigação. Nesta fase do processo, é dada oportunidade aos visados de exercer os seus direitos de audição e defesa em relação aos ilícitos que lhes são imputados e às sanções em que poderão incorrer.”
– cfr. http://www.concorrencia.pt/vPT/Noticias_Eventos/Comunicados/Paginas/Comunicados.aspx (consultado pela última vez em 11 de setembro de 2020) e cfr., igualmente, o doc. 4 junto com a Contestação, para os quais se remete e que aqui se dão por integralmente reproduzidos;
17. O comunicado acima mencionado mantém-se publicado na página eletrónica da AdC – cfr., uma vez mais, o endereço http://www.concorrencia.pt/vPT/Noticias_Eventos/Comunicados/Paginas/Comunicados.aspx (consultado pela última vez em 11 de setembro de 2020);

18. Em 4 de julho de 2020, foi publicada uma notícia pelo Jornal Expresso, caderno Economia, com chamada à 1.ª página, e com artigo no interior do referido Jornal, com várias transcrições do comunicado da AdC – cfr. docs. 4-5 juntos com o articulado superveniente, para os quais se remete e que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
Conforme individualmente especificado, os factos provados foram dados como assentes com base no exame dos elementos documentais constantes do processo, assim como da consulta eletrónica efetuada ao website da Entidade Requerida.

Na fase de recurso o que importa é apreciar se a sentença proferida deve ser mantida, alterada ou revogada, circunscrevendo-se as questões a apreciar em sede de recurso, à luz das disposições conjugadas dos artigos 144º nº 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e 639º nº 1 e 635º do Código de Processo Civil (CPC) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA, às que integram o objecto do recurso tal como o mesmo foi delimitado pelo recorrente nas suas alegações, mais concretamente nas suas respetivas conclusões (sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso) e simultaneamente balizadas pelas questões que haviam já sido submetidas ao Tribunal a quo (vide, neste sentido António Santos Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 5ª edição, págs. 119 e 156).

Não obstante a prolixidade das conclusões da Recorrente, extrai-se que as questões a decidir neste processo circunscrevem-se em aferir:

a) Do erro de julgamento de direito da sentença recorrida do (i) do princípio/direito da presunção de inocência vertido no artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa (adiante, “CRP”) que decorre da Sentença do TACL por confronto com os artigos 32.º e 33.º da Lei da Concorrência, alínea e) do artigo 48.º da Lei-Quadro das Entidades Reguladoras e n.º 2 do artigo 46.º dos Estatutos da Autoridade da Concorrência, bem como (ii) do entendimento subsidiário de que, em caso de conflito de direitos/deveres, deverá ser a posição desta Autoridade a ceder.

b) Da ampliação do recurso formulado pela Recorrida, a título subsidiário.

Apreciando;

a) Do erro de julgamento de direito
Na parte em que importa decidir, foi o seguinte o discurso fundamentador da sentença recorrida:

“…[R]eportando-nos mais diretamente à questão que vimos analisando, é inequívoco, até diante dos deveres de transparência e de comunicação que impendem sobre a AdC (cfr. artigos 48.º da Lei-Quadro das Entidades Reguladoras e 46.º dos Estatutos da AdC), que a lei permite, até de modo expresso, que esta publicite os comunicados de imprensa que considere relevantes – cfr. artigo 46.º n.º 2 dos Estatutos da AdC.
Sublinhe-se, porém, que a publicidade do processo de contraordenação, ou, quando seja o caso, o levantamento do segredo de justiça, nos termos previstos no artigo 32.º da LdC, não habilitam a AdC a divulgar comunicados de imprensa seja por que modo for.
Tal possibilidade, de emitir comunicados de imprensa, como vimos, está consagrada no Estatuto da AdC.
Assim, verte o artigo 46.º n.º 2 da LdC, que a AdC pode emitir e publicar na respetiva página eletrónica os relevantes comunicados de imprensa.
A permissão, genérica, da lei, quanto à publicação de comunicados de imprensa pela AdC apenas obedece a um requisito legal expresso: que a AdC os considere relevantes.
Não estabelecendo a lei, especificamente, quais são as matérias em que a AdC pode publicar os referidos comunicados, ou quais as matérias que esta deve ter por relevantes para os referidos efeitos, ou, até mesmo, o modo como tais comunicados têm que ser elaborados, há que concluir que existe uma margem de livre atuação da administração, segundo a qual compete à AdC, enquanto entidade que se encontra melhor habilitada tecnicamente, e melhor apetrechada para o efeito, determinar quais são os comunicados considerados relevantes, bem como o seu conteúdo.
(…)
Em conclusão, portanto, considerando-o relevante, a AdC pode publicar comunicados de imprensa relativamente às notas de ilicitude que elabore no âmbito de processos contraordenacionais; ao Tribunal compete analisar, em concreto, se a AdC, ao fazê-lo, ofende normas e princípios jurídicos a que está adstrita.
(…)
O direito à presunção de inocência:
Para além do acima exposto, a Requerente sustenta que um comunicado público, nesta fase do processo de contraordenação, a imputar-lhe a prática de ilícitos concorrenciais, viola o direito à presunção de inocência, previsto no artigo 32.º n.ºs 2 e 10 da CRP.
(…)
Analisemos.
Como consabido, o artigo 32.º n.º 2 da CRP consagra que [t]odo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa.
Por seu turno, o artigo 32.º n.º 10 da CRP verte que [n]os processos de contraordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa.
A par com outros princípios constitucionais do processo penal, o princípio da presunção de inocência não tem um âmbito de aplicação inteiramente definido e, por conseguinte, a sua interpretação e utilização a casos concretos não se revela palmar.
Procurando, de algum modo, empreender essa tarefa de dar sentido prático ao princípio da presunção de inocência, J.J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra: Coimbra Editora, 2007, 4.ª Ed., pp. 518, escrevem que “Considerado em todo o seu rigor verbal, o princípio poderia levar à própria proibição de antecipação de medida de investigação e cautelares (inconstitucionalizando a instrução criminal em si mesma) e à proibição de suspeitas sobre a culpabilidade (o que equivaleria à impossibilidade de valorização das provas e aplicação e interpretação das normas criminais pelo juiz). Como conteúdo adequado do princípio apontar-se-á: (a) proibição de inversão do ónus da prova em detrimento do arguido; (b) preferência pela sentença de absolvição contra o arquivamento do processo; (c) exclusão da fixação de culpa em despachos de arquivamento; (d) não incidência de custas sobre arguido não condenado; (e) proibição da antecipação de verdadeiras penas a título de medidas cautelares (cfr. Ac. TC n.º 198/90); (f) proibição de efeitos automáticos da instauração do procedimento criminal; (g) natureza excepcional e de última instância das medidas de coacção, sobretudo as limitativas ou proibitivas da liberdade; (h) princípio in dubio pro reo, implicando a absolvição em caso de dúvida do julgador sobre a culpabilidade do acusado”.
Descendo ao caso dos autos, salvo melhor entendimento, temos que a publicação do Comunicado n.º 10/2020, nos moldes em que se encontra elaborado, ou seja, contendo a identificação (ainda que de modo genérico ou impreciso) da Requerente, belisca o seu direito desta à presunção de inocência.
Com efeito, uma tal publicação não se afigura inócua do ponto de vista da presunção da inocência da Requerente, justamente por ser divulgada, de imediato, e sem contraditório, pela própria entidade que irá decidir da sua responsabilidade contraordenacional, pelo simples facto de ter sido deduzida acusação em processo de contraordenação.
Tal conduta tem por efeito criar, prematura – e, por isso, ilegitimamente –, a convicção a terceiros, de que esse será, não obstante o disclaimer do comunicado (cfr. parte final do ponto 16 da matéria de facto fixada), o provável desfecho do processo.
É justamente por isso que a Requerente invoca o risco de tal comunicado trazer prejuízos à sua imagem, bom nome e reputação – risco que não é, sequer, questionado pela AdC.
Por isso, salvo melhor entendimento, não obsta à violação do princípio da presunção da inocência que a AdC, no mencionado Comunicado n.º 10/2020, refira que se trate de “indícios”, ou que os factos são “a confirmar”, nem, tampouco, que avise que “(…) a adoção da Nota de Ilicitude não determina o resultado final da investigação. Nesta fase do processo, é dada oportunidade aos visados de exercer os seus direitos de audição e defesa em relação aos ilícitos que lhes são imputados e às sanções em que poderão incorrer.”
A atuação da AdC, ao publicitar, ativa e automaticamente, que move um processo de contraordenação à Requerente, sem que esta ainda tenha tido oportunidade de se pronunciar, priva-a do direito de manter um estatuto e imagem de inocência junto da opinião pública; pelo contrário, condiciona, ab initio, a opinião pública a um juízo, que não pode deixar de se considerar prematuro, de culpabilidade da Requerente.
Por outro lado, importa aqui recordar que a LdC já traça um desenho jurídico do regime de publicidade a que as decisões da AdC estão sujeitas, o qual está contido nos supramencionados artigos 32.º n.ºs 6 e 7 e 90.º da LdC.
Como se disse anteriormente, é ostensivo, da simples leitura de tais normas, que o legislador não se referiu à faculdade de publicação de notas de ilicitude e, como tal, que tais preceitos legais não habilitam a AdC a publicar conteúdos como aquele que resulta do Comunicado n.º 10/2020.
E disse-se, igualmente, que também não a impedem de o fazer.
Não obstante, há que salientá-lo, não é de todo despiciendo que o legislador não tenha previsto a publicação das notas de ilicitude.
Na verdade, os artigos 32.º n.ºs 6 e 7 e 90.º da LdC obedecem a um racional que transcende o mero dever de transparência que impende sobre a AdC; da interpretação de tais normas extrai-se, assim, um determinado limite de conformação da atuação da AdC, nomeadamente na (forma de) divulgação de comunicados.
Ou seja, a criação de um regime de publicidade das decisões da AdC no domínio da matéria das contraordenações, tal como das decisões judiciais que sobre estas vêm a recair, é efetuado, precisamente, à luz do direito constituído como um todo, maxime, dos princípios constitucionais do processo penal que também são aplicáveis ao direito das contraordenações.
Em suma, sendo manifesto que não foi intenção do legislador permitir à AdC a publicação das próprias notas de ilicitude (o que nem sequer está em causa no processo), pode concluir-se, identicamente, que a publicação e divulgação de comunicados relativos a tais notas de ilicitude têm de obedecer a determinados limites – tal como a divulgação das decisões, a efetuar nos termos do artigo 90.º da LdC, já obedece a certos limites, aí expressamente referidos.
A razão de ser de não se prever a publicidade das notas de ilicitude prende-se, justamente, e entre outros, com os diversos princípios jurídicos que enformam o direito das contraordenações, mormente com o princípio da presunção de inocência dos visados no processo de contraordenação, mas também com a efetivação do direito de defesa de tais visados (a qual ainda não ocorreu na fase em que os comunicados relativos às notas de ilicitude são publicados e divulgados).
Por isso mesmo, a publicação de um comunicado acerca de uma nota de ilicitude concreta que, de alguma forma, permita ao público identificar os visados no processo de contraordenação, os quais não tiveram, ainda, a oportunidade de apresentar a sua defesa, constitui uma afronta ao seu direito à presunção de inocência.
Trata-se, pelos seus efeitos, de uma atuação, de certa forma, equivalente a uma sanção acessória.
Tanto assim que, conforme previsto no artigo 71.º n.º a al. a) da LdC, [c]aso a gravidade da infração e a culpa do infrator o justifiquem, a Autoridade da Concorrência pode determinar a aplicação, em simultâneo com a coima, das seguintes sanções acessórias: a) Publicação no Diário da República e num dos jornais de maior circulação nacional, regional ou local, consoante o mercado geográfico relevante, a expensas do infrator, de extrato da decisão de condenação ou, pelo menos, da parte decisória da decisão de condenação proferida no âmbito de um processo instaurado ao abrigo da presente lei, após o trânsito em julgado.
No entanto, a divulgação do Comunicado n.º 10/2020, ocorre sem defesa do visado e numa fase embrionária da imputação da responsabilidade.
Em suma, a publicitação e divulgação do Comunicado n.º 10/2020, identificando a Requerente, viola o seu direito à presunção de inocência, constitucionalmente salvaguardado no artigo 32.º n.º 2 da CRP.”
Contra o assim decidido insurge-se a Recorrente AdC argumentando que, atento o carácter público do processo expressamente consagrado no art. 32.º da Lei n.º 19/2012, de 08 de Maio, na redacção dada pela Lei n.º 23/2018, de 05.06, que aprovou o novo regime jurídico da concorrência (Lei da Concorrência), bem como as regras que ditam o acesso ao processo previstas no art. 33.º do mesmo diploma, não podia impedir qualquer interessado, designadamente um jornalista, de aceder ao processo e difundir o conteúdo da Nota de Ilicitude (NI), nos meios de comunicação social (exercendo o direito de liberdade de informação, também constitucionalmente consagrado).

Como nota prévia importa destacar que o Tribunal ad quem está limitado pela matéria de facto não impugnada, assim como do decidido quanto à improcedência do pedido principal, em conformidade com o disposto no art. 635.º n.º 5 do CPC.
Posto isto, a problemática sub iudice surge em aferir se a aludida divulgação na página electrónica da Recorrente em 04.07.2020 – ponto 16 do probatório - colide ou não com o princípio da presunção da inocência no processo contraordenacional, nos termos em que foi publicitado.

Revisitemos as citadas normas,
Segundo o artigo 32.º da Lei da Concorrência, sob a epígrafe: Publicidade do processo e segredo de justiça”,
“1 - O processo é público, ressalvadas as exceções previstas na lei.
2 - A Autoridade da Concorrência pode determinar que o processo seja sujeito a segredo de justiça até à decisão final, quando considere que a publicidade prejudica os interesses da investigação.
3 - A Autoridade da Concorrência pode, oficiosamente ou mediante requerimento do visado pelo processo, determinar a sujeição do processo a segredo de justiça até à decisão final, quando entender que os direitos daquele o justificam.
4 - No caso de o processo ter sido sujeito a segredo de justiça, a Autoridade da Concorrência pode, oficiosamente ou mediante requerimento do visado pelo processo, determinar o seu levantamento em qualquer momento do processo, considerando os interesses referidos nos números anteriores.
5 - Sem prejuízo dos pedidos das autoridades judiciárias, a Autoridade da Concorrência pode dar conhecimento a terceiros do conteúdo de ato ou de documento em segredo de justiça, se tal não puser em causa a investigação e se afigurar conveniente ao esclarecimento da verdade.
6 - A Autoridade da Concorrência deve publicar na sua página eletrónica as decisões finais adotadas em sede de processos por práticas restritivas, sem prejuízo da salvaguarda dos segredos de negócio e de outras informações consideradas confidenciais.
7 - Devem ser também publicadas na página eletrónica da Autoridade da Concorrência as sentenças e acórdãos proferidos pelos tribunais, no âmbito de recursos de decisões da Autoridade da Concorrência (d/n)”

Por seu turno, prescreve o artigo 33.º sob a epígrafe “Acesso ao processo”:
“1 - O visado pelo processo pode, mediante requerimento, consultar o processo e dele obter, a expensas suas, extratos, cópias ou certidões, salvo o disposto no número seguinte.
2 - A Autoridade da Concorrência pode, até à notificação da nota de ilicitude, vedar ao visado pelo processo o acesso ao processo, caso este tenha sido sujeito a segredo de justiça nos termos do n.º 2 do artigo anterior, e quando considerar que tal acesso pode prejudicar a investigação.
3 - Qualquer pessoa, singular ou coletiva, que demonstre interesse legítimo na consulta do processo pode requerê-la, bem como que lhe seja fornecida, a expensas suas, cópia, extrato ou certidão do mesmo, salvo o disposto no artigo anterior.
4 - O acesso a documentos contendo informação classificada como confidencial, independentemente de ser utilizada ou não como meio de prova, é permitido apenas ao advogado ou ao assessor económico externo do visado e estritamente para efeitos do exercício de defesa nos termos do n.º 1 do artigo 25.º e da impugnação judicial da decisão da Autoridade da Concorrência, não sendo permitida a sua reprodução, total ou parcial por qualquer meio, nem a sua utilização para qualquer outro fim, sem prejuízo do disposto no n.º 7 do artigo 12.º, e nos artigos 14.º e 16.º da Lei n.º 23/2018, de 5 de junho

Antecipamos, desde já, que o entendimento preconizado pela Recorrente parte duma premissa errada, na medida em que a divulgação da NI na sua página nada tem a ver com a liberdade de informação ou do direito de imprensa, mas sim, como reconhece a Recorrente, e consta da matéria de facto, não impugnada – pontos 12 e 13 - duma prática recente desta derivada da interpretação da Lei Quadro das Entidades Reguladoras aprovada pela Lei nº 67/2013, de 28 de Agosto, com as alterações dadas pela Lei nº 71/2018, de 31.12 (então em vigor) e que está previsto no artigo 48º, em concreto, na alínea e), onde se alude que as entidades reguladoras devem disponibilizar na sua página electrónica todos os dados relevantes, nomeadamente a informação referente à actividade reguladora e sancionatória. Conjugado com o artigo 46º dos Estatutos da Autoridade da Concorrência, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 125/2014 de 18 de Agosto, onde, a propósito do dever de transparência, consta que deverá a AdC disponibilizar uma página electrónica com os dados relativos às suas atribuições e pode, de acordo com nº 2, emitir e publicar na respectiva página electrónica os relevantes comunicados de imprensa.

Tendo o Tribunal a quo assentado que a AdC pode determinar quais são os comunicados considerados relevantes, bem como o seu conteúdo.
Do contexto normativo supratranscrito temos que, ao contrário do que pretende a Recorrente, os artigos 32.º e 33.º da Lei da Concorrência não têm o conteúdo e o alcance que a mesma pretende dar.
Desde logo, porque se tratam de normas relativas ao acesso e consulta do próprio processo contraordenacional, ou seja, de que forma e com que limites podem os destinatários daquelas normas aceder e consultar o respectivo processo.
Aliás, nos termos do art. 33.º, n.º 3 daquela Lei sempre o interessado teria de demonstrar um legítimo interesse no acesso / consulta do processo.
Estas apreciações inserem-se na esfera das competências das entidades reguladoras, como resulta do art. 43..º da Lei Quadro das Entidades Reguladoras, no exercício dos poderes sancionatórios, segundo o qual, “Compete às entidades reguladoras, nos termos dos respetivos regimes sancionatórios, praticar todos os atos necessários ao processamento e punição das infrações às leis e regulamentos cuja implementação ou supervisão lhes compete, bem como do incumprimento das suas próprias determinações”.
Distinto das competências no âmbito da prossecução do dever de transparência, a que alude o art. 48.º da mesma Lei Quadro:
“ (…) As entidades reguladoras devem disponibilizar uma página eletrónica, com todos os dados relevantes, nomeadamente:
a) Todos os diplomas legislativos que os regulam, os estatutos e os regulamentos;
b) A composição dos órgãos, incluindo os respetivos elementos biográficos e valor das componentes do estatuto remuneratório aplicado;
c) Todos os planos de atividades e relatórios de atividades;
d) Todos os orçamentos e contas, incluindo os respetivos balanços e planos plurianuais;
e) Informação referente à sua atividade regulatória e sancionatória

Por último, o artigo 46º dos Estatutos da Autoridade da Concorrência, sob a epígrafe “Transparência” dispõe que
“1 — A AdC disponibiliza uma página eletrónica, com os dados relevantes relativos às suas atribuições, nomeadamente:
a) Todos os diplomas legislativos que regulam a sua atividade, nacionais e da União Europeia, a lei-quadro das entidades reguladoras, e os estatutos;
b) Todos os regulamentos com eficácia externa, orientações, recomendações, códigos de conduta;
c) As prioridades da política de concorrência nos termos previstos no regime jurídico da concorrência;
d) Todos os planos de atividades, relatórios de atividades e planos plurianuais;
e) Todos os orçamentos e relatórios de gestão e contas, incluindo os respetivos balanços;
f) Informação referente à sua atividade de supervisão e sancionatória, nomeadamente estatísticas, prática decisória e jurisprudência associada, estudos e inquéritos setoriais, consultas públicas ou convites à pronúncia de natureza análoga;
g) Todos os protocolos ou acordos de cooperação celebrados, nomeadamente com instituições da União Europeia, entidades ou organismos nacionais, estrangeiros e internacionais com atribuições na área da concorrência;
h) Todos os concursos para recrutamento de trabalhadores.
2 — A AdC pode emitir e publicar na respetiva página eletrónica os relevantes comunicados de imprensa.

O que se discute nos presentes autos resulta das competências e deveres numa outra dimensão distinta do exercício de poderes em matéria contraordenacional. Na medida em que o presente dissídio se insere no âmbito dos deveres de informação ínsitos no art. 48º da mesma Lei Quadro, em conformidade com o princípio da transparência, como seja a divulgação pública através da página electrónica da Recorrente de actos relativos ao aludido processo, como resulta do Comunicado 10/2020 – ponto 16 do probatório.

Correlativamente não se trata do exercício de qualquer poder sancionatório nos termos do art. 6º dos Seus Estatutos:
“(…) 2 — No exercício dos seus poderes sancionatórios, incumbe à AdC:
a) Identificar e investigar os comportamentos suscetíveis de infringir a legislação de concorrência nacional e da União Europeia, nomeadamente em matéria de práticas restritivas da concorrência e de controlo de operações de concentração de empresas, proceder à instrução e decidir sobre os respetivos processos, aplicando, se for caso disso, as sanções e demais medidas previstas na lei;
b) (…)”

O presente dissídio não tem subjacente o já decidido pelo Tribunal a quo e não impugnado pelas partes de que a Recorrente, nos termos do art. 48º da Lei da Concorrência e do art. 46º, nºs 2 dos Estatutos da Recorrente pode emitir os comunicados que considere relevantes. O que determinou a improcedência do pedido principal da Recorrida na presente Intimação.
O que se discute é se o pode fazer da forma como fez, através da página electrónica.
Como nos elucidam Domingos Farinho e Rui Lanceiro, in “Liberdade de Expressão na Internet”, in Paulo Pinto de Albuquerque (org) Comentário da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e dos Protocolos Adicionais, Vol. II, Novembro 2019, Universidade Católica Editora, pp.1700-1739 [1713];
“Graças ao modo como o espaço e o tempo se configuram na rede, pode falar-se a propósito da liberdade de expressão, de um efeito jurídico exponenciador. Assim, a Internet, e em especial a expressão e experiência dos conteúdos aí presentes, tem um efeito mediador sobre o modo como percebemos o espaço e o tempo, que leva a que os conteúdos da expressão humana perdurem num espaço que é sempre potencialmente mais extenso do que o espaço físico (…) O efeito exponenciador para que aqui alertamos pode ser entendido no domínio jurídico, como um desafio a uma reponderação permanente e contínua dos elementos fundamentais da liberdade de expressão exercida na Internet e em face de outros direitos e interesses relevantes. Este aspecto é patente na jurisprudência do TEDH...”, como desenvolveram os autores naquele artigo, citando v.g. Acórdão de 16.06.2015 proferido no caso o Delfi AS c. Estónia, Pº 64569/09 TEDH, 16 de junho de 2015, e a jurisprudência citada no § 110, no sentido da ponderação de direitos e reprimir divulgações difamatórias.

Que assim é da experiência comum, mas consta também do probatório – ponto 15. E no caso em apreço foi publicada no mesmo dia uma notícia pelo Jornal Expresso – cf. pontos 16 e 18 do probatório.
Todos nós sabemos que o que se destaca do teor da publicitação é a parte inicial, com o conteúdo “acusatório” que permanecerá a quem aceder e no público em geral se vier a ser destacada pela imprensa, como o foi.
De realçar que no comunicado não é feita qualquer síntese ou resumo da nota de ilicitude, contendo não só a identificação dos visados, ora Recorrente, como alusão a outros processos em curso, ainda em segredo de justiça, as práticas imputadas, e outras considerações como que” a conduta em causa é muito grave” ou que “é uma prática que prejudica os consumidores”.
Realizando, deste modo, um juízo depreciativo e censurador do (alegado) comportamento da Recorrida, para além da mera informação.
Donde, a divulgação na página da Recorrente, com o teor descrito em 16 do probatório, não pode deixar de colidir, como foi entendido pela sentença recorrida, com o princípio fundamental de presunção da inocência, consagrado no art. 32.º da Constituição da República Portuguesa (CRP).
Na verdade, o artigo 32º, n.º 2, da CRP, ao estipular no seu primeiro segmento que “[t]odo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação”, estabelece um princípio processual criminal que assenta essencialmente na ideia de que o processo deve assegurar ao arguido todas as garantias práticas de defesa até vir a ser julgado publicamente culpado por sentença definitiva (JORGE MIRANDA/RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra, 2005, pág. 355).
Dúvidas inexistem de que tal princípio tem também aplicação no âmbito dos processos de contraordenação, como refracção da garantia dos direitos de audiência e de defesa do arguido, que é tornada extensiva a essa forma de processo pelo artigo 32º, n.º 10, da Constituição.
Tal como resulta, nomeadamente, do artigo 6.^o, n.^o 2, da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de Novembro de 1950, o qual faz parte dos direitos fundamentais que constituem princípios gerais do direito da União Europeia. Atenta a natureza das infrações em causa, bem como a natureza e o grau de severidade das punições aplicáveis, o princípio da presunção de inocência aplica-se, nomeadamente, aos processos atinentes a violações das regras de concorrência aplicáveis às empresas, susceptíveis de conduzir à aplicação de coimas ou de sanções pecuniárias compulsórias (v., neste sentido, o acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de dezembro de 1998, Baustahlgewebe/Comissão, C-185/95 P, Colet., p. I-8417, n.^o 58, e em matéria de concorrência, Acórdãos de 8 de julho de 2004, JFE Engineering/Comissão, T-67/00, T-68/00, T-71/00 e T-78/00, EU:T:2004:221, n.^o 178; de 27 de setembro de 2006, Dresdner Bank e o./Comissão, T-44/02 OP, T-54/05 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP e T-61/02 OP, EU:T:2006:271, n.^o 61; e de 5 de outubro de 2011, Romana Tabacchi/Comissão, T-11/06, EU:T:2011:560, n.^o 129).

Tanto mais que a prolação da Nota de Ilicitude é feita ainda numa fase inicial do processo contraordenacional (art. 24º da Lei da Concorrência) da fase de inquérito, antes de ser iniciada a fase instrução – vide ponto 13 do probatório-, com base num juízo de mera possibilidade razoável (art. 24º, n.º 3, alínea a) da Lei da Concorrência).
Como nos dá conta Cláudia Virgínia Cruz da Silva, “Findo o inquérito, inicia-se a instrução sempre que a AdC considere que existe uma possibilidade razoável de vir a ser proferida uma decisão condenatória. Esta fase inicia-se com a notificação da nota de ilicitude aos visados no processo, dando-lhes a oportunidade de se pronunciarem sobre as questões que possam interessar à decisão final, designadamente sobre os fatos, as provas produzidas, a qualificação jurídica da contraordenação que lhes é imputada e a moldura sancionatória aplicável e sobre as medidas de conduta ou de caráter estrutural que a Autoridade considere indispensáveis à cessação da prática imputada ou dos seus efeitos. A instrução no processo contraordenacional por infrações à Lei n.º 19/2012 destina-se a assegurar e dar cumprimento ao direito de audiência e de defesa dos visados.
Nos termos do disposto no artigo 24.º, n.º 3, alínea a) da Lei n.º 19/2012, a Autoridade iniciará a instrução do processo, através da notificação de nota de ilicitude dirigida às empresas ou associações de empresas visadas, bem como, se aplicável, aos titulares dos respetivos órgãos de administração, sempre que conclua, com base na investigação levada a cabo durante o inquérito, que existe uma possibilidade razoável de vir a ser proferida uma decisão condenatória.
Assim, sempre que a Autoridade concluir no termo do inquérito que existe uma possibilidade razoável de vir a ser proferida uma decisão condenatória que, para além da aplicação das coimas e demais sanções previstas na Lei n.º 19/2012, implique a imposição de medidas de conduta ou de caráter estrutural, a nota de ilicitude deverá garantir a efetividade do direito de audição dos visados em relação às mesmas” – vide in “ Os Poderes Sancionários da Autoridade da Concorrência - Análise da Jurisprudência posterior à criação do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão”, , tese de mestrado in https://sigarra.up.pt/fdup/pt/pub_geral.show_file?pi_doc_id=129068 .


Que foi intenção do legislador que a divulgação da NI fosse afastada do dever de publicitação extrai-se também do art. 90.º da Lei da Concorrência onde se consagrou:
“1 - A Autoridade da Concorrência tem o dever de publicar na sua página eletrónica a versão não confidencial das decisões que tomar ao abrigo das alíneas c) e d) do n.º 3 do artigo 24.º”.
Tendo afastado inequivocamente desse dever as alíneas “a) Dar início à instrução, através de notificação de nota de ilicitude ao visado, sempre que conclua, com base nas investigações realizadas, que existe uma possibilidade razoável de vir a ser proferida uma decisão condenatória”; e “b), Proceder ao arquivamento do processo, quando as investigações realizadas não permitam concluir pela possibilidade razoável de vir a ser proferida uma decisão condenatória”.

O que está em consonância com o disposto no art. 32.º, n.º 6, da mesma Lei, segundo o qual: A Autoridade da Concorrência deve publicar na sua página eletrónica as decisões finais adotadas em sede de processos por práticas restritivas, sem prejuízo da salvaguarda dos segredos de negócio e de outras informações consideradas confidenciais.

Sendo que a NI é ainda uma decisão prévia e não condicionante da que vier a ser tomada a final.

De todo o exposto será de confirmar o decidido pelo Tribunal a quo no tocante à violação do princípio da presunção da inocência ao divulgar na página da internet da Recorrente a identificação daqueles contra quem foi proferida a Nota de Ilicitude, o nome dos produtos por esta comercializados, para além de outras considerações marginais ao respectivo processo contraordenacional.
Sendo insusceptível de afastar tal colisão o comentário final, disclaimer, de que “A AdC salienta que a adoção da Nota de Ilicitude não determina o resultado final da investigação. Nesta fase do processo, é dada oportunidade aos visados de exercer os seus direitos de audição e defesa em relação aos ilícitos que lhes são imputados e às sanções em que poderão incorrer”, quando tem já um impacto na opinião pública de formação de convicção de culpa, atento o seu teor inicial.
Não podemos olvidar que o princípio da protecção da presunção de inocência do arguido, é também uma forma de garantir o direito ao bom nome e reputação.
Segundo Pires de Lima e Antunes Varela “Exista ou não, por parte das pessoas singulares ou colectivas, um direito subjectivo ao crédito e ao bom nome considera-se expressamente como antijurídica a conduta que ameace lesá-los nos termos prescritos.”
Para estes autores o “prejuízo do crédito” pressuporá uma diminuição de confiança “na capacidade e na vontade da pessoa para cumprir as suas obrigações” e o “prejuízo do bom nome” consubstanciar-se-á num abalo do “prestígio de que a pessoa goze” ou do “bom conceito em que seja tida (…) no meio social em que vive ou exerce a sua actividade” – in Código Civil Anotado, 4ª edição (Wolters Kluwer, Coimbra Editora), vol. I, p. 486.
Ora, o direito ao bom nome e à reputação de outrem encontra consagração constitucional no art. 26º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa e é realizado pelas normas de Direito Civil, através da tutela de personalidade (arts. 483.º e 484.º do Código Civil).
Esse direito não é exclusivo das pessoas singulares, podendo também ser dele titular as pessoas colectivas (cf. Acórdão do Tribunal Constitucional nº 292/2008, consultado na “internet” em www.tribunalconstitucional.pt ).
E ainda em anotação ao artigo 26º, Constituição da República anotada, Rui Medeiros e Jorge Miranda, Tomo I, p. 284.
“ …ii) As pessoas colectivas, embora sejam essencialmente diferentes das pessoas singulares e assumam, na perspectiva da dignidade humana e dos direitos que lhe estão estritamente associados, uma relevância instrumental, “gozam dos direitos compatíveis com a sua natureza” (artigo 12.°, n.° 2). Não existe uma distinção doutrinal clara e exaustiva entre os direitos que são compatíveis com a natureza das pessoas colectivas e aqueles que o não são. Ainda assim, por regra, será possível reconhecer-lhes os direitos pessoais previstos para as pessoas físicas. Mas, em situações conflituais, deve ser ponderado que o titular do direito constitui “apenas” uma pessoa colectiva e não uma pessoa humana com a sua essencial dignidade”.

O “bom nome”, à semelhança da reputação, não deixa de ser um resultado do juízo público dos valores socialmente projectados pela sociedade a cada pessoa /entidade.
Como nos dá nota o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 5 de Dezembro de 2002, proferido na Revista n.º 3553/02, da 7.ª Secção, «o simples facto de se atribuir a alguém uma conduta contrária e oposta àquela que o sentimento da generalidade das pessoas exige do homem medianamente leal e honrado, é atentar contra o seu bom nome, reputação e integridade moral».
Naturalmente, a liberdade de expressão e de informação não protege tais imputações, quando as mesmas não consubstanciem factos provados em juízo, ou objetivamente verificáveis, pois aquelas liberdades não são absolutas e tem de sofrer as restrições necessárias à salvaguarda de outros direitos fundamentais, como são os direitos de personalidade inerentes à honra e reputação das pessoas, garantidos pelo n.º 1 do artigo 26º da Constituição.”
Do que ressalta que a divulgação da NI, nos termos em que foram perpetrados pela Recorrente, no comunicado constante do ponto 16 do probatório, tem um impacto na opinião pública criando uma convicção de culpa da Recorrida, e das marcas por si comercializadas, quando ainda não foi proferida decisão final condenatória, mais grave do que se lhe tivesse sido aplicada a sanção acessória compulsória de publicação num jornal, nos termos do art. 71º, nº 1, alínea a) da Lei da Concorrência.
Tanto assim é que no art. 46.º, n.º 1, alínea f) dos Estatutos da Recorrente se alude à divulgação na página de informação da actividade sancionatória, como sejas as decisões que não é o caso.
Estando ainda o processo contraordenacional numa fase embrionária em termos de garantia do exercício do direito de defesa do acusado a “acusação publicitada” colide com os alegados direitos constitucionais de presunção de inocência e do bom nome e da honra da Recorrida.
Ainda que se considerasse, como pretende a Recorrente, que tal dever de informação se insere no exercício da liberdade de expressão consagrada no art. 37. °, da CRP, como um direito fundamental, o certo é que não se está perante um direito absoluto, ilimitado, insusceptível de ser restringido, como se notou no Ac. do STA Supremo de 4/6/2020, onde se escreveu:
“Naturalmente, a liberdade de expressão e de informação não protege tais imputações, quando as mesmas não consubstanciem factos provados em juízo, ou objetivamente verificáveis, pois aquelas liberdades não são absolutas e tem de sofrer as restrições necessárias à salvaguarda de outros direitos fundamentais, como são os direitos de personalidade inerentes à honra e reputação das pessoas, garantidos pelo n.°1 do art.° 26º da Constituição”.
Sendo que, mesmo que tivesse sido proferida decisão condenatória pela Recorrente, o que não é o caso, nem por isso estaria afastado o princípio da presunção da inocência que está correlacionado com o direito ao bom nome e à honra do “condenado”.
De que nos fala Flávia Norvesa Loureiro/ André Pitton, em anotação ao art. 48º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, Comentada, Alessandra Silveira e Mariana Canotilho, coordenadoras, p.p. 547-548:
“Uma das questões que mais se discute a respeito da presunção da Inocência a do momento em que ela cessa. De facto, vários momentos poderiam ser considerados, em abstrato, como o instante processual a partir do qual o arguido deixaria de ser considerado inocente. Todos eles dependentes de uma decisão jurisprudencial que avalie a culpa do arguido, mas que tanto se poderia dar, por exemplo, com a primeira decisão judicial (em primeira instância) como apenas com o trânsito em julgado, ou eventualmente até com uma decisão em segunda instância que confirmasse a decisão anterior. Em respeito pelo valor fundamental da dignidade da pessoa humana, que justifica o princípio da presunção da inocência tem-se entendido que a presunção da inocência deve manter-se até ao trânsito em julgado em decisão condenatória”.
Do que reforça a asserção de que a divulgação da NI com a identificação da arguida / acusada pela AdC contende com os aludidos princípios.
De todo o exposto, soçobram as conclusões do presente recurso, confirmando-se a sentença recorrida, embora com fundamentação não em todos coincidente.

ü Da ampliação de objecto do recurso (da recorrida)

Improcedendo o recurso fica prejudicado o conhecimento do pedido de ampliação do objecto do recurso formulado pela Intimante, ora Recorrida.

Com efeito, de acordo com o artigo 636.º do CPC, no caso de pluralidade de fundamentos da acção ou da defesa, o tribunal de recurso conhece do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respectiva alegação, prevenindo a necessidade da sai apreciação.

Estamos perante a possibilidade do tribunal de recurso poder conhecer do fundamento da acção, quando haja uma pluralidade de fundamentos, que não foi considerado na decisão recorrida, e por motivo do recurso, o fundamento acolhido venha a ser considerado improcedente.

Ou seja, se o recorrente não tiver procedência do recurso, e for mantida a decisão recorrida, como ocorre, fica prejudicado conhecimento da ampliação do recurso.

O que se decidirá.


*



III. Decisão

Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em:

- negar provimento ao recurso da Recorrente, confirmando a sentença recorrida;

- julgar prejudicada a ampliação do recurso da Recorrida.

Custas a cargo da Recorrente (cf. arts. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, art. 6º do RCP, e 189.º, n.º 2, do CPTA).

Registe e notifique.

Lisboa, 4 de Fevereiro de 2021.

(A Relatora consigna e atesta, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de Março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de Maio, que os Juízes Desembargadores Catarina Vasconcelos e Paulo Pereira Gouveia, que integram a presente formação de julgamento, têm voto de conformidade com o presente acórdão).

Ana Cristina Lameira