Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	01695/06

Secção:	Contencioso Administrativo - 2º Juízo


Data do Acordão:	06/29/2006

Relator:	Cristina dos Santos

Descritores:	SUSPENSÃO DE EFICÁCIA DE ACTO DE CONTEÚDO NEGATIVO SITUAÇÃO PRÉ-EXISTENTE PERICULUM IN MORA POR FACTO CONSUMADO – ARTº 120º Nº 1 B) CPTA

Sumário:	1.A situação materializada na instalação de infra-estruturas de suporte da estação de radiocomunicações a coberto da autorização permissiva pelo deferimento tácito ex vi artº 6º nº 8 e artº 8º, DL 11/03, é passível de tutela cautelar através da suspensão de eficácia do acto expresso de indeferimento praticado posteriormente à formação do acto silente. 2. Dada a natureza de acto consequente do indeferimento expresso da autorização para instalação da infra-estrutura de suporte da estações de radiocomunicações, o eventualidade de despacho a ordenar a remoção subsume-se conceito legal do periculum in mora por constituição de uma situação de facto consumado – artº 120º nº 1 b) CPTA.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

As sociedades O..., SA e O..., SA, ambas com os sinais nos autos, inconformadas com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria dela vêm recorrer concluindo como segue:

1 Os únicos factos que figuram na sentença recorrida no elenco dos factos provados (cfr. art. 659/2 do CPC ex vi art. 1° do CPTA) não são os únicos factos apurados pelo Tribunal a quo com relevo para a decisão, sendo certo que os fundamentos de direito invocados na decisão pressupõem a existência de outros factos provados com relevo para a decisão da causa, devendo também esses ter-se por assentes, bem assim como todos os factos alegados pela recorrente que não sofreram contestação relevante por parte da entidade requerida, os que resultam provados da documentação junta aos autos com a p.i. da recorrente e bem a factualidade alegada que é pública e notória e decorre da normalidade das coisas.
2 A sentença recorrida violou, por errada interpretação e aplicação o disposto na al. a) do nº 1 art. 120° do CPTA, ao considerar que, no presente caso não é manifesta a procedência da pretensão das Requerentes, violando assim também a mesma sentença o disposto na al. b) do n° 2 do art. 5° do Decreto-Lei n° 11/2003, de 18/1.
3 Sendo o acto de indeferimento, um acto inválido pois que viola o disposto no da al. b) do n° 2 do art. 5° do Decreto-Lei n° 11/2003, de 18/1, nos termos do já acima explanado, esse acto, ao revogar, por substituição o acto de deferimento tácito ocorrido quanto à pretensão respeitante à instalação da infra-estrutura aqui em causa, sem que tenham sido observados os pressupostos legalmente exigidos (art. 140°, n° 1, al. b) e n° 2 do Código de Procedimento Administrativo), também por esta via o Tribunal a quo deveria ter considerado ser evidente a precedência da pretensão formulada no processo principal, pelo que não o tendo feito, também assim a sentença recorrida violou, por errada interpretação e aplicação o disposto na ai. a) do art. 120° do CPTA.
4 O Tribunal a quo tinha à sua disposição factos específicos e concretos, susceptíveis de serem valorados como "fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado" e de "prejuízos de difícil reparação".
5 A sentença recorrida violou, por errada apreciação da prova, o disposto nos art. 514° e 515° do CPC, aplicável ex vi do art. 1° do CPTA, ao considerar que o acto suspendendo não implica para as ora recorrentes um "fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, ou da produção de prejuízos de difícil reparação, quando é certo que o Tribunal a quo tinha à sua disposição nos autos elementos que lhe permitiam fazer uma apreciação critica dos factos alegados e valoração dos factos notórios e presumíveis segundo a comum experiência da vida.
6 A sentença recorrida violou também por errada interpretação e aplicação, o disposto na al. b) do n° 1 do art. 120° do CPTA, ao considerar que o acto de indeferimento não implica "fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, ou da produção de prejuízos de difícil reparação".
7 Na interpretação que o tribunal a quo fez da al. b) do n° 1 do art. 120° do CPTA, ao considerar não susceptíveis de suspensão de eficácia os actos administrativos de indeferimento, o citado normativo é materialmente inconstitucional por ofensa do princípio da tutela judicial efectiva e da garantia de recurso contencioso (arts. 20° e 268°, n° 4 da Constituição da República Portuguesa) caso em que o Tribunal a quo estaria impedido de aplicar tal norma (v. art. 204° da Constituição).
8 A sentença recorrida viola ainda a al. a) do n° 2 do art. 112° do CPTA por entender que o acto de indeferimento expresso do pedido de autorização municipal não determina a remoção pelo que "é insusceptível de verificar-se, imediatamente, por exclusiva força do acto sob crítica, um fundado receio de ocorrência de uma situação de facto consumado..."., para além de que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada na acção principal, o que também as requerentes alegaram no r. i.
9 A sentença recorrida enferma de erro de julgamento ao entender que os prejuízos alegados no r. i.(além de outros: A retirada da infra-estrutura aqui em causa implicará para a Optimus, prejuízos para a sua imagem, afectará 1100 clientes, com a consequente perda de facturação associada, perda da receita grossista de terminação de chamadas pelas chamadas originadas nas outras redes e destinadas a clientes da rede Optimus provavelmente desencadearão várias intervenções do ICP-Anacom por incumprimento ou cumprimento defeituoso das obrigações impostas na licença -cfr. doc. n° 10 junto com o r. i. e implicará para a O..., SA (adiante O...), o prejuízo de cerca de € 43 000 correspondentes aos custos da instalação da antena em causa, que seria totalmente inutilizada, cerca de € 6 000 associados aos custos estimados de remoção da antena, cerca de € 43 000 para a instalação da nova antena no mesmo local, uma vez obtido o vencimento de causa no processo principal e perda do valor da contribuição mensal que a O..., S.A. acordou pagar à O... pela manutenção da infra-estrutura em causa.) não implicam "fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, ou da produção de prejuízos de difícil reparação".
10 O acto de indeferimento aqui em questão porque pode levar a que a infra-estrutura sub judice venha a ser removida, traduz-se num fundado receio de constituição de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, sendo certo que estes prejuízos são proporcionalmente superiores aos alegáveis danos para os interesses públicos e/ou privados que pudessem ser alegados para determinar a não concessão da providência, para além de que não é manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada como acima já demonstrado, assim se verificando in caso, os requisitos para que seja concedida a providência requerida (artigo 120º, nº 1 als. a) ou b) e n° 2 do CPTA).
11 A sentença recorrida enferma de erro de julgamento ao não ter concedido a suspensão de eficácia requerida pelas ora recorrentes, pois no caso vertente verificam-se os pressupostos legais e os requisitos específicos de que a lei faz depender a suspensão de eficácia jurisdicional de actos administrativos (cfr. als. a) ou b) do n° 1 e n° 2 do art. 120°doCPTA)

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O Município de Leiria não contra-alegou.

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Com dispensa de vistos substituídos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão, em conferência – cfr. artº 707º nºs 2 e 3 CPC ex vi artº 140º e 36º nº 2 CPTA

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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

1 No âmbito de contrato celebrado entre ambas as Requerentes, nos termos do qual a instalação e posterior manutenção de novas infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações, é realizada pela primeira Requerente, mediante o pagamento, por parte da segunda, de uma compensação monetária, esta solicitou àquela, a instalação de uma infra-estrutura no prédio sito na Rua dos Arrabaldes, nº 19-A, em Monte Real;
2 Em 8 de Outubro de 2004, a O.. celebrou com a sociedade administradora do condomínio do prédio referido no ponto anterior, um contrato de cedência de espaço para instalação da infra-estrutura (doc. nº 5 anexo ao req. inicial); fls. 42/44 dos autos.
3 Em 11 de Fevereiro de 2005, a O... entregou na Câmara Municipal de Leiria um requerimento, nos termos e para os efeitos do artº 5º do Dec.Lei nº 11/2003 de 18/01, acompanhado dos documentos nele discriminados (doc. nº 6 anexo ao req. inicial); fls. 45/46 dos autos
4 Em 14 de Abril de 2005, a O... entregou na Câmara Municipal de Leiria um requerimento a solicitar emissão de guias para pagamento das taxas devidas (doc. nº 7 anexo ao req. inicial); fls. 85 dos autos
5 O Requerimento solicitando a emissão da guia de pagamento das taxas devidas, não foi objecto de decisão (artº 6 da oposição)
6 A instalação da infra-estrutura iniciou-se em 9 de Agosto de 2005, tendo os últimos elementos da parte rádio sido instalados em 21/12/2005;
7 Por ofício de 19 de Outubro de 2005, a O... foi notificada que por despacho do Vice-Presidente da autarquia datado de 28/9/2005 foi manifestada a intenção de indeferir o projecto referente ao processo em questão, para efeitos do disposto nos artº 100º e 101º do CPA (doc. nº 8 anexo ao req. inicial); fls.89 dos autos.
8 A ora Requerente O... respondeu à interpelação referida no ponto anterior por carta datada de 9 de Novembro de 2005, recebida na Câmara Municipal no dia 11seguinte (doc. n.º 9 anexo ao Req. Inicial); fls. 90 dos autos
9 Em 15 de Dezembro de 2005, pelo ofício nº 12646, datado do dia anterior, referindo o "pedido de autorização para instalação de infra-estrutura de suporte de estação radiocomunicações" em Rua dos Arrabaldes, nº 19-A, Monte Real, a Requerente O.. foi notificada do indeferimento da sua pretensão – doc. nº 1 fls. 37 dos autos.

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Nos termos do artº 712º nº 1 b) CPC, aplicável ex vi artº 140º CPTA adita-se ao probatório a seguinte factualidade:

10 O doc. nº 6 referido no ponto 3 supra tem o teor que se transcreve, na parte que importa:
“(..)
Assunto: Pedido de Autorização Municipal para a Instalação de Infra-Estrutura de Suporte de Estação de Radiocomunicações.
O..., S.A. (..) conforme o disposto nos n.°(s) 3 e 4 do artigo 5º do Decreto Lei 11/2003 de 18 de Janeiro, vem por. este meio e MUI RESPEITOSAMENTE, nos termos e para os efeitos do art 5° D.L N.° 11/2003, de 18 de Janeiro, solicitar a V. Exa. se digne a emitir AUTORIZAÇÃO MUNICIPAL PARA A INSTALAÇÃO DE UMA INFRA-ESTRUTURA DE SUPORTE DE ESTAÇÃO DE RADIOCOMUNICAÇÕES, sita em Rua dos Arrabaldes, 19 A 2425-019 Monte Real.
Para a análise do supra mencionado pedido anexa-se:
1. Documento comprovativo do pedido de instalação da O... SA à O..., SA;
2. Memória descritiva da instalação;
3. Planta de localização à escala 1/25000;
4. Planta de implantação à escala 1/200;
5. Plantas e alçados à escala 1/100;
6. Termo de responsabilidade do técnico responsável pela instalação a nível civil;
7. Termo de responsabilidade do técnico responsável pela instalação eléctrica;
8. Declaração de Conformidade nos termos do artº 5º, nº 1, al. e) do D.L;
9. Estudo justificativo da estabilidade das edificações sob o ponto de vista estrutural e da fixação do equipamento ao edifício;
10. Cópia do documento de que conste a autorização expressa do proprietário para a instalação. (..)” - fls. 45/46 dos autos.

11 O doc. nº 8 referido no ponto 7 supra tem o teor que se transcreve, na parte que importa:
“(..)
ASSUNTO; PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA INSTALAÇÃO DE INFRA-ESTRUTURA DE SUPORTE DE ESTACÕES DE RADIOCOMUNICACÕES E RESPECTIVOS ACESSÓRIOS LOCAL DA OBRA: RUA DOS ARRABALDES. Nº 19-A - MONTE REAL
Relativamente ao assunto acima mencionado, e de acordo com o despacho do Senhor Vice-Presidente datado de 28/09/2005, cumpre-me informar Vª Exª de que foi manifestada a intenção de indeferir o projecto referente ao processo em epígrafe, com base na informação prestada pelo Departamento de Operações Urbanísticas em 27/09/2005, com o seguinte teor:
Propõe-se indeferimento do pedido de autorização para instalação de infra-estruturas de suporte de estação de radiocomunicações e respectivos acessórios, uma vez que este acto se encontra ferido por um vício de violação da lei, por não ter sido dado cumprimento ao disposto no artº 20º do DL nº 151-A/00 de 20/07, nomeadamente ao nº l, dado que as actas de condomínio apresentadas, não contêm a deliberação expressa do condomínio a autorizar a instalação de infra-estruturas de suporte de estação de radiocomunicações e respectivos acessórios.
A fim de ser tomada a decisão final, e conforme disposto nos artigos 100º e 101º do Código de Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei nº 442/91, de 15 de Novembro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 6/96 de 31 de Janeiro, fica Vª Exª notificada que, caso assim o pretenda, tem o prazo de 30 dias contados a partir da data da recepção do presente ofício, para dizer o que se lhe oferecer sobre o assunto.
Para eventual consulta, informa-se que o respectivo processo se encontra patente na Divisão Administrativa e de Fiscalização do Departamento de Operações Urbanísticas desta Câmara durante as horas normais de expediente.
Com os melhores cumprimentos.
POR SUBDELEGAÇÃO DO DIRECTOR DE DEPARTAMENTO DE OPERAÇÕES URBANÍSTICAS
O CHEFE DE DIVISÃO DE OBRAS PARTICULARES - ZONA l
Paulo Ramos Arquitecto (..)” – fls. 89 dos autos.

12 O doc. nº 1 referido no ponto 9 supra tem o teor que se transcreve, na parte que importa:
“(..)
ASSUNTO: PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA INSTALAÇÃO DE INFRA-ESTRUTURA DE SUPORTE DE ESTACÃO DE RADIOCOMUNICACÕES LOCAL DA OBRA: RUA DOS ARRABALDES. Nº 19-A . MONTE REAL
Relativamente ao assunto em epígrafe, cumpre-me informar Vossa Exa de que os elementos apresentados não permitem alterar a totalidade dos motivos que estiveram na base da proposta do indeferimento, pelo que a pretensão foi indeferida, por despacho da Senhora Vereadora datado de 2005/11/29, ao abrigo do disposto na alínea a) do artigo 7° do Decreto Lei nº 11/03, de 18 de Janeiro, uma vez que não cumpriu o preceituado no art° 21° do Decreto-Lei n° 151-A/2000 de 20/07, nomeadamente, não anexou para além de outros documentos julgados adequados, a cópia do documento de que conste autorização expressa dos condóminos para a instalação da referida infra-estrutura de suporte, nos termos da alínea b) do n.° 2 do artº 5.° do DL nº 11/03 de 18/01 e artº 20º do DL nº 151-A/00 de 20/07, dado tratar-se da instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações em edificações constituídas em regime de propriedade horizontal.
Mais se informa de que:
1 Nos termos do Código Civil, formalmente, apenas a Acta de Condomínio poderá traduzir a vontade expressa dos condóminos do edifício onde se pretende a instalação.
2. O contrato apresentado constitui um documento que traduz uma declaração negocial, onde se encontra expressa a vontade das partes em celebrar um determinado negócio.
Com os melhores cumprimentos,
POR SUBDELEGAÇÃO DO DIRECTOR DE DEPARTAMENTO DE OPERAÇÕES URBANÍSTICAS
O CHEFE DE DIVISÃO DE OBRAS PARTICULARES
Paulo Ramos Arquitecto (..)” – fls. 37 dos autos.

13 O doc. nº 5 referido no ponto 2 supra tem o teor que se transcreve, na parte que importa:
“(..)
CONTRATO DE CEDÊNCIA DE ESPAÇO
Entre
Condomínio do Prédio sito em Rua dos Arrabaldes, Lote 19-A, Pessoa Colectiva nº 901071510, com sede em Rua dos Arrabaldes, Lote 19-A, Monte Real, representado neste acto por Servoliz - Gestão de Condomínios Lda. na qualidade de administradora do prédio e devidamente mandatada para o efeito, adiante designado como Primeiro Outorgante
O.., S.A., com sede no Lugar..., Maia, pessoa colectiva n° 505 664 798, matriculada na Conservatória do Registo Comercial da Maia sob o n° 56.897, com o capital social de 50.000,00 Euros, aqui representa pelos seus procuradores, com poderes para o acto, Srs. Eng° José... e Eng° Álvaro..., doravante designada por SEGUNDA OUTORGANTE;
É celebrado o seguinte contrato:
1. A Segunda Outorgante, no âmbito da sua actividade de instalação de infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações e respectivos acessórios, fica desde já autorizada pelo Primeiro Outorgante a colocar na sua propriedade, sita em Rua dos Arrabaldes, n.° 19-A, em Monte Real e no local que for escolhido pela Segunda Outorgante, uma infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações, designada "Repetidor/MicroBTS"composta por antenas, armários contendo equipamento rádio e outro acessório e respectivas cablagens de ligação.
2. Como contrapartida pela utilização do espaço referido, a Segunda Outorgante pagará à Primeira Outorgante EUR 4800,00 (quatro mil e oitocentos euros), por ano, deduzida da retenção a que haja lugar nos termos da lei, montante que será depositado no Banco Totta & Açores na conta com o NIB 0018 0000 40390421001 56.
3. A primeira prestação só será devida quando se iniciarem as obras de instalação do Equipamento de Telecomunicações e deverá ser paga no prazo de 30 (trinta) dias a contar dessa data. O seu montante se for caso disso, será calculado proporcionalmente tendo em conta o período de tempo em falta desde a data do seu início nos termos ora previstos até ao fim do respectivo ano civil em curso.
4. As restantes prestações deverão ser pagas até ao dia 15 (quinze) de Janeiro do ano a que se reporta, sendo o valor da última prestação, se for caso disso, calculado proporcionalmente tendo em conta o período de tempo em falta até ao fim do prazo de vigência do presente contrato.
5. A prestação anual será actualizada anualmente, de acordo com o coeficiente aprovado pelo Governo para os arrendamentos não habitacionais, tendo a primeira actualização lugar um ano após a data de início de vigência do presente contrato.
6. A Segunda Outorgante pode efectuar no local cedido, por sua conta e responsabilidade, as intervenções necessárias à instalação e conservação do seu equipamento.
7. A Segunda Outorgante responsabiliza-se por quaisquer danos comprovadamente resultantes da instalação, manutenção e remoção do seu equipamento e causados na propriedade da Primeira Outorgante e/ou a terceiros.
8. A Segunda Outorgante, seus funcionários e outras pessoas por ela autorizadas, desde que devidamente identificadas, terão acesso ao local cedido 24 horas por dia. Caso o acesso ocorra no período entre as 22 e as 8 horas de um dia de semana ou em qualquer altura do fim de semana, a Segunda Outorgante compromete-se a evitar a produção de ruídos que perturbem o regular descanso dos moradores do edifício.
9. Para permitir o acesso permanente ao local cedido, a Primeira Outorgante autoriza a Segunda Outorgante a colocar uma caixa cilíndrica, na entrada do prédio, para guardar as chaves de acesso ao material instalado.
10. A Primeira Outorgante obriga-se, desde já, a informar a Segunda Outorgante, por escrito, de eventuais alterações que impeçam o acesso permanente ao espaço cedido da Segunda Outorgante ou seus funcionários e outras pessoas por ela autorizadas, com a antecedência mínima de quinze dias relativamente à data da alteração efectiva, devendo até ao fim deste prazo fornecer cópia de chaves que tenham sido alteradas.
11. 0 presente Contrato é celebrado pelo prazo de 12 anos, contados desde a data da assinatura do contrato, e renova-se sucessiva e automaticamente por períodos de 5 anos, salvo denúncia por qualquer uma das partes por carta registada com aviso de recepção enviada á outra Parte com a antecedência mínima de 90 dias relativamente ao termo de vigência ou de renovação do contrato.
12. A SEGUNDA OUTORGANTE poderá rescindir o presente contrato, a qualquer momento, sem que tenha que invocar qualquer fundamento, mediante carta registada com aviso de recepção enviada à PRIMEIRA OUTORGANTE, com a antecedência mínima de 90 dias relativamente à data em que se oporem os seus efeitos.
Feito em Leiria, em 08 de Outubro de 2004, em dois originais, ficando um em poder de cada uma das partes.
O Primeiro Outorgante
A Segunda Outorgante (assinaturas) (..)” – fls. 42/44 dos autos.

DO DIREITO

Vem assacada a sentença de incorrer nos seguintes vícios:

1. Insuficiência de fundamentação de facto …………………….. item 1 das conclusões;
2. erro de julgamento em matéria de :
a. subsunção e estatuição do disposto no art. 120° nº 1 a) CPTA e art. 5° nº 2 b) DL 11/03, 18/1 (manifesta procedência);
b. subsunção e estatuição do disposto no art. 120° nº 1 b) CPTA (fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado e da produção de prejuízos de difícil reparação) …………………………………………… itens 4 a 11 das conclusões.

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A providência cautelar requerida de suspensão da eficácia do despacho de indeferimento da pretensão do Recorrente em obter autorização municipal para a instalação de infra estrutura de suporte de estação de radiocomunicações no prédio sito na Rua dos Arrabaldes, 19 A, em Monte Real, tem a particularidade de se traduzir num indeferimento expresso subsequente à formação de deferimento tácito, na circunstância, depois do acto silente configurado na autorização permissiva para o particular “iniciar a colocação das infra estruturas de suporte das estações de radiocomunicações”.
A questão do cumprimento da obrigação acessória expressa pelo requerimento de passagem de guias de liquidação da taxa para entrega do respectivo valor nos cofres do Estado junto da tesouraria da autoridade administrativa competente, é matéria que nada tem a ver com a formação do deferimento tácito, como afirmado em sede de sentença, constituindo, claramente, questão fiscal.

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De acordo com a matéria de facto provada o pedido de autorização entrou em 11.02.2005, o prazo de 30 dias sem pronúncia do presidente da câmara atingiu o termo a quo decorridos os 30 dias determinados no artº 6º nº 8 ex vi artº 8º, ambos do DL 11/03, 18.01 e, por sua vez, a colocação das infra-estruturas de suporte da estação de radiocomunicações começou em 9.AGO.2005 e acabou 21.DEZ.2005.
Entretanto, a notificação do indeferimento de 29.11.2005 verificou-se em 15.12.2005.
Pelo que vem dito, a situação de facto pré-existente ao despacho de indeferimento é que o Recorrente já iniciara e praticamente acabara na sequência do acto silente as obras em causa, sendo que entre o termo das obras e a notificação vão 6 dias.
A utilidade da suspensão do indeferimento traduz-se, do ponto de vista do Recorrente, em conservar essa situação fáctica pré-existente e que se constituiu à sombra de um deferimento tácito legalmente estatuído.
É certo, como se diz na sentença, que “(..) O acto de indeferimento expresso do pedido de autorização de instalação, apresentado na Câmara do Município Requerido, que foi objecto de impugnação simultaneamente com o presente pedido de decretamento de suspensão de eficácia, não determina a remoção da instalação, que poderá, assim, manter-se operacional pelo menos até determinação em contrário, da entidade competente. (..)”
E como não determina a remoção da instalação, continua o Tribunal a quo “(..) ainda que se mantenha a eficácia da decisão impugnada e objecto do presente pedido, é insusceptível de verificar-se, imediatamente, por exclusiva força do acto sob crítica, um fundado receio quer da ocorrência uma situação de facto consumado (que as Requerentes referem no artigo 103º do seu petitório apenas enquanto "potencial"), quer dos prejuízos alegados pelas Requeridas, relativamente aos custos de instalação e remoção do equipamento, e os eventuais decorrentes de uma deficiente prestação do serviço telefónico.
Sem colocar em causa a alegada essencialidade da manutenção da antena para o nível de qualidade que a licença exige, exactamente como as Requerentes alegam, os prejuízos invocados apenas terão hipótese de concretizar-se com a remoção da infra-estrutura instalada se, e quando, a Câmara Municipal, em acto consequente àquele que está em causa, vier a ordenar a remoção do equipamento instalado no prédio.
O acto cuja suspensão de eficácia é requerida, eliminando embora da ordem jurídica o deferimento tácito que permitiu a instalação, (apesar de tudo, ao abrigo da lei) da infra-estrutura de radiocomunicações não encerra a potencialidade de causar, pelo menos imediatamente, qualquer prejuízo às Requerentes.
Eventual ordem de remoção dos equipamentos, proferida na pendência da impugnação judicial deduzida poderá ser objecto de pedido de suspensão, como incidente do processo principal respectivo, conforme prevê o nº 1 do artº 113º do CPTA, assegurando o direito das Requerentes à tutela jurisdicional efectiva a que se refere o artº 2° do mesmo normativo. (..)”

a. situação pré-existente derivada de acto silente

É verdade que a remoção da infra-estrutura terá que constituir o efeito jurídico de acto consequente a ser praticado pelo Município de Leiria, na medida em que a dita remoção nunca poderá materializar a realização coactiva do efeito jurídico do indeferimento contido no despacho de 29.11.2005 notificado em 15.12.2005.
Todavia, não se acompanha a fundamentação sustentada na sentença no que tange ao corte absoluto que é feito entre os efeitos jurídicos do acto expresso de indeferimento da autorização e o acto de remoção do equipamento já instalado, embora o denomine de acto consequente, com o que estamos completamente de acordo pois a remoção apenas poderá ser ordenada pressupondo a capacidade de produção imediata e continuada dos efeitos jurídicos próprios do despacho de indeferimento.
Na medida em que lhe serve de pressuposto de direito, a remoção configura um acto consequente do acto de indeferimento; dito de outro modo, o conteúdo do acto que ordena a remoção supõe a validade e continuidade de produção de efeitos do acto de indeferimento na esfera jurídica do respectivo destinatário, sob pena de, se assim não for, não poder ser praticado.

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Ainda que o indeferimento seja um acto de conteúdo negativo que, em abstracto, não introduz modificações nem retira vantagens ao particular seu destinatário, na circunstância concreta dos autos, e por mais voltas que se dê, tal não é exactamente assim.
Na realidade o indeferimento de 29.11.2005 notificado em 15.12.2005 não deixa o Recorrente na mesma situação em que estava aquando da autorização requerida em 11.02.2005, pelo contrário, ele modifica e introduz algo de novo na situação concreta do Recorrente, que passa a ser outra pois o indeferimento expresso retira cobertura legal aos efeitos materiais entretanto produzidos ao abrigo da autorização permissiva fundada no acto silente formado ao abrigo do artº 8º ex vi artº 6º nº 8 do DL 11/03, 18.01.
Pelo acto silente, pôde o Recorrente iniciar as obras; pelo indeferimento expresso, deixou de poder.

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Sucede que o objecto primacial da providência cautelar de suspensão de eficácia do acto de indeferimento é a manutenção da situação material do Requerente até que, na sede própria do processo principal, seja decidido com trânsito em julgado se essa situação material tem ou não cobertura jurídica o que, no caso dos autos se traduz na titulação da obra pela autorização fundada no acto silente formado nos termos do artº 6º nº 8 ex vi artº 8º, DL 11/03, 18.01.
Porque extravasa o âmbito do recurso e constitui matéria própria do processo principal, não cabe entrar na análise da natureza jurídica do deferimento tácito, especificamente no que importa aos efeitos surtidos pelo indeferimento expresso sobre os efeitos substanciais, ex lege, decorrentes do acto tácito.
Mas cabe dizer que embora não “desconfirme” nenhum deferimento anterior na medida em que o acto silente não é um verdadeiro acto administrativo mas um efeito de sentido juridicamente relevante atribuído por lei ao silêncio da Administração, é óbvio que o acto expresso deixa as obras realizadas pelo Recorrente para colocação da estrutura de telecomunicações totalmente desamparadas do efeito jurídico permissivo inerente ao deferimento tácito, sendo evidente que o Recorrente revela um interesse na conservação da situação material e jurídica criada à sombra do acto silente que antecedeu o indeferimento expresso.
Nomeadamente, tem interesse na tutela provisória da situação substancial de vantagem configurada na autorização permissiva para “iniciar a colocação das infra estruturas de suporte das estações de radiocomunicações” até ao trânsito em julgado da acção principal.
Estamos perante o exercício de uma actividade comercial que necessita da intervenção da Administração Pública para instalação das estações de radiocomunicação, estando, assim, a situação de vantagem do particular na dependência de autorização pública, para cuja outorga o legislador entendeu por bem recorrer à figura jurídica do acto silente, isto é, ao deferimento tácito da autorização requerida, como modo de tornear as consabidas delongas administrativas.
Assim sendo, esta regulação legal há-de ter consequências para o particular que a coberto do acto silente adquiriu uma situação substancial de vantagem, por cuja manutenção litiga, nomeadamente em sede de tutela provisória, qual seja, no caso em apreço, a de manter a instalação de infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações sita no prédio da Rua dos Arrabaldes, nº 19-A, Monte Real, até decisão final do litígio no processo principal de que esta providência cautelar é dependente.

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A questão suscitada nos autos insere-se na problemática da suspensão dos actos negativos que, todavia, produzem efeitos positivos inovadores, pois que “(..) para além de negarem o efeito ampliativo pretendido pelo recorrente, incidem desfavoravelmente sobre a situação de facto pré-existente. A utilidade da suspensão traduz-se na conservação do estado de facto antecedente ou numa qualquer situação substancial de vantagem, necessária para garantir a utilidade prática de uma eventual sentença de anulação. (..)
De um modo geral, apontam-se vários requisitos necessários para que uma situação de facto, anteriormente existente à prática de um acto negativo, possa ser objecto de suspensão:
1. Só podem relevar situações de facto pré-existentes que se tenham constituído ou se mantenham à sombra da ordem jurídica:
2. O requerente deve poder suscitar uma vocação ou expectativa de alguma forma reconhecida ou protegida com vista à manutenção da situação;
3. A modificação da situação de facto em causa deve ser uma consequência imediata e necessária do acto negativo;
4. A suspensão da eficácia do acto negativo traduz-se apenas na paralização, a título provisório, dos efeitos ablativos e, em determinadas condições, na salvaguarda do efeito prático do recurso, ou da utilidade da sentença.
Num segundo grupo, situam-se aqueles actos negativos que constituem, numa lógica procedimental, antecedente necessário de actos positivos.
O exemplo classicamente apontado respeita à suspensão do indeferimento do pedido de dispensa de serviço militar, com o objectivo de impedir a incorporação imediata. (..)” (1).

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O caso dos autos incorpora-se no segundo grupo na medida em que o indeferimento expresso é um antecedente necessário do eventual acto de remoção, ou seja, como dito acima, a remoção apenas poderá ser ordenada pressupondo a capacidade de produção imediata e continuada dos efeitos jurídicos próprios do despacho de indeferimento.
Ponto é que, na circunstância, os pressupostos cautelares se verifiquem.
O que nos leva à summaria cognitio da situação que se pretende acautelar em sede de práticas lesivas, no caso, segundo os pressupostos estatuídos no artº 120º nº 1 b) CPTA.

b. periculum in mora - facto consumado - artº 120º nº 1 b) CPTA

A necessidade de composição provisória da situação que se pretende acautelar através do decretamento da providência concretamente requerida ou da regulação provisória ou antecipada da tutela pedida segue, conforme a própria lei estatui, o regime da summaria cognicio, tanto em sede cível como administrativa – cfr. artºs. 303º nº 1 g) CPTA e 384º nº 1 CPC – regime que necessáriamente se reflecte no “(..) grau de prova que é suficiente para a demonstração da situação jurídica que se pretende acautelar ou tutelar provisoriamente.
Uma prova stricto sensu (ou seja, a convicção do tribunal sobre a realidade dessa situação) não seria compatível com a celeridade própria das providências cautelares e, além disso, repetiria a actividade e a apreciação que, por melhor se coadunarem com a composição definitiva da acção principal, devem ser reservadas para esta última.
É por isso que as providências cautelares exigem apenas a prova sumária do direito ameaçado, ou seja, a demonstração da probabilidade séria da existência do direito alegado (..) bem como do receio da lesão (..). As providências só requerem, quanto ao grau de prova, uma mera justificação, embora a repartição do ónus de prova entre o requerido e o requerente observe as regras gerais. (..)” (2)
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No campo das providências conservatórias o periculum in mora pelo tempo que decorre desde a entrada da petição em Tribunal até à obtenção de uma sentença definitiva, que se pretende afastar pela paralisação de efeitos lesivos do acto cuja suspensão de eficácia vem pedida, resolve-se pela prova, em alternativa, de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, cfr. artº 120º nº 1 b), c) CPTA.
A situação de facto consumado traduz-se em que, ainda que obtendo ganho de causa à data da prolação da sentença definitiva, para o Recorrente “(..) a reintegração no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível (..)”.(3)
Estamos face ao critério da irreversibilidade dos efeitos lesivos do acto suspendendo, que se apreende “(..) Sempre que o juiz, ao apreciar a suspensão, concluir que, quando for decidido o recurso [contencioso], já não é possível garantir uma reconstituição específica mas apenas uma compensação pelo dado já causado, está em presença de um dano irreversível e, como tal, susceptível de obter a suspensão. (..)
Em muitas situações surgem decisões que, em si mesmas, se configuram susceptíveis de gerar unicamente consequências pecuniárias e, não obstante isso, podem estar na origem de prejuízos dificilmente reparáveis no sentido de “irreversíveis”.
E noutros casos o dano é susceptível de avaliação económica e até de restauração natural, mas essa reparação é capaz de acarretar danos excessivos comparados com os que resultariam da suspensão. (..)
(122) [n]um caso resolvido pelo Tribunal Supremo espanhol, por Auto de 23 de Setembro de 1977, (..) “la “dificultad”que justifica la suspensión no es ni técnica ni económica, sino que nace de la creación de situaciones cuya destrucción, aunque legítima y en su caso, indemnizable, puede ser excessivamente dolorosa para quienes la sufren y, em este sentido, “difícil de ejecución”. Para evitar estas situaciones,el Tribunal decide suspender la ejecución de la Sentencia impidiendo así el hecho consumado de la construcción y ocupación de viviendas.”, cfr. Sainz Moreno, Suspensión, p. 661. (..)” (4)

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Aplicando a doutrina exposta ao caso dos autos, a remoção da infra-estrutura que suporta a estação de radiocomunicações pelo Município subsume-se conceito legal de facto consumado.
Obviamente que a reconstituição in natura é possível, pois tudo o que fosse retirado era passível de lá ser posto outra vez, pois que obstáculos de engenharia, pelo menos a título de summaria cognicio o processo não evidencia.
Ainda que seja favorável a decisão da causa principal, sem a suspensão de eficácia do indeferimento, uma vez verificada a probabilidade de remoção de tudo quanto foi construído, prejuízos haverá que, depois do facto consumado, serão insusceptíveis de ressarcimento pelo equivalente pecuniário, nomeadamente todas as interferência e quebras na qualidade do serviço de telecomunicações prestado pelo Recorrente aos clientes que com ele contrataram.
Se a instalação de radiocomunicações está instalada no prédio em causa é porque, do ponto de vista do Recorrente, potencia as expectativas de lucro societário com o negócio prosseguido, que é para isso que o Recorrente existe, para ter lucro, objectivo mais ou menos – consoante o nível de exigência dos clientes – conexo com a qualidade do que é posto no mercado.
Para que a restauração no plano dos factos da situação ex ante conforme à legalidade não se mostre inviável “(..) muitas vezes torna-se fundamental que se suspenda a executoriedade do acto. Uma reparação, que é um sucedâneo, não tendo, portanto, a importância para a defesa dos interesses do particular que teria se o acto fosse suspenso e houvesse uma reconstituição in natura. O critério da reparação por equivalente é inadequado sobretudo quando estejam em causa danos não patrimoniais.
Se o recorrente requer a suspensão do acto que ordena a demolição da casa onde habita por estar em ruína, é para conseguir que a sentença final, se favorável, lhe assegure a integridade daquela que é a “sua residência”. Isto não obstante o dano ocasionado pela demolição ilegal poder ser compensado através de um equivalente pecuniário, que lhe permita a aquisição de uma nova casa, mas que não é, seguramente, a mesma coisa. (..)” (5)
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De tudo quanto vem dito se conclui pela inverificação da assacada insuficiência de matéria de facto, questão do item 1 das conclusões e pela procedência do assacado erro de julgamento em matéria de subsunção da factualidade provada no conceito do fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, cfr. art. 120° nº 1 b) CPTA, conclusões sob os itens 4 a 11, considerando-se prejudicadas as demais questões invocadas e integrantes do objecto do recurso pela solução dada às antecedentes – cfr. artº 149º nº 3 CPTA.

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Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em:

1. julgar procedente o recurso e revogar a sentença recorrida;
2. suspender a eficácia do despacho de indeferimento de 29.11.2005 notificado a 15.12.2005, da requerida autorização municipal para a instalação de infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações no prédio sito na Rua dos Arrabaldes, 19 A, em Monte Real.

Custas, em 1ª Instância, a cargo do Município de Leiria, na medida fixada pelo Exmo. Juiz a quo.

Lisboa, 29.JUN.2006

(Cristina dos Santos)

(Teresa de Sousa)

(Xavier Forte)

(1) Maria Fernanda Maçãs, A suspensão judicial da eficácia dos actos administrativos e a garantia constitucional da tutela judicial efectiva, BFD, Universidade de Coimbra, SI – 22, pág. 85.
(2) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex/1997, págs.233/234.
(3) Mário Aroso de Almeida, O novo regime do processo nos tribunais administrativos, Almedina/2003, pág. 260.
(4) Maria Fernanda Maçãs, A suspensão judicial da eficácia dos actos administrativos e a garantia constitucional da tutela judicial efectiva, BFD, Universidade de Coimbra, SI – 22, págs. 175/177.
(5) Rui Machete, O estatuto dos tribunais administrativos – A feitura das leis, INA, pág. 105, citado por Maria Fernanda Maçãs, Ob. Citada, pág. 176.