| Decisão Texto Integral: | I - RELATÓRIO
N......, S.A. (doravante Recorrente), veio recorrer da decisão proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa no dia 23.11.2022, que julgou procedente a impugnação judicial por si deduzida da liquidação da Taxa anual devida pelo exercício de atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, constante da “Factura/Nota de Liquidação/Recibo” n.º 218000055, respeitante ao ano de 2018, no valor de €204.320,65, em consequência do que anulou a referida Taxa e julgou improcedente o pedido de pagamento de juros indemnizatórios.
O presente recurso tem por objeto a parte da sentença em que se decidiu que a Impugnante, ora Recorrente, não tinha direito a juros indemnizatórios.
Com o requerimento de interposição do recurso, a Recorrente apresentou alegações, formulando, a final, as seguintes conclusões:
“IV. CONCLUSÕES
I. O presente Recurso vem interposto da douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo em 23.11.2022, na parte em que julgou improcedente o pedido de pagamento de juros indemnizatórios, por considerar que não há lugar aos mesmos nos casos de decisão de anulação da liquidação com base em inconstitucionalidade das normas do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, aplicadas na liquidação do tributo, como se decidiu na douta Sentença recorrida (v., quanto aos juros, págs. 37 a 39 e decisão da douta Sentença) – cfr. n.º 1 do texto das presentes Alegações;
II. Com o devido respeito - e é verdadeiramente muito -, não podemos concordar com o decidido, mesmo considerando que ainda não existia à data da douta Sentença decisão do Tribunal Constitucional, transitada em julgado, a julgar inconstitucionais as referidas normas, pois, face ao disposto no art. 43.º/3/d) da Lei Geral Tributária (LGT), na redação da Lei 9/2019, de 01.02, a douta Sentença recorrida já deveria ter condenado nos juros indemnizatórios peticionados – cfr. n.ºs 1 e segs. do texto das presentes Alegações;
III. De qualquer forma, entretanto, já existe decisão do Tribunal Constitucional, transitada em julgado, proferida no presente processo Acórdão de 04.07.2023, e em outros processos, a julgar inconstitucionais as referidas normas – cfr. n.ºs 2 e segs. do texto das presentes Alegações;
IV. Assim sendo, mesmo considerando o douto Acórdão do STA de 02.02.2022, proferido no Proc. 0107/17.5BEFUN, citado e seguido na douta Sentença recorrida, presentemente, é inquestionável (maxime face a essa jurisprudência), que se verificam os pressupostos do art. 43.º/3/d) da LGT, na redação da Lei 9/2019, de 01.02, para serem “devidos juros indemnizatórios (…) Em caso de decisão judicial transitada em julgado que declare ou julgue a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma legislativa ou regulamentar em que se fundou a liquidação da prestação tributária e que determine a respetiva devolução” – cfr. n.ºs 2 e segs. do texto das presentes Alegações;
V. Por mera cautela de patrocínio, o presente recurso abrange ainda a circunstância de na parte decisória da douta Sentença recorrida não se fazer referência à restituição do valor pago, sendo que, estando provado o pagamento do valor pago na sequência da liquidação impugnada (n.º 8 dos factos provados na douta Sentença recorrida), e tendo sido decidido anular essa liquidação, não há dúvidas que o direito àquela restituição decorre diretamente do art. 100.º da LGT, sempre sendo a mesma devida, mesmo não se fazendo referência no segmento decisório da douta Sentença recorrida – cfr. n.º 3 do texto das presentes Alegações;
VI. Finalmente, subsidiariamente, caso se entenda que a Impugnante não tem direito aos referidos juros em caso de anulação da liquidação com base na inconstitucionalidade das normas aplicadas - o que não se concede minimamente -, o presente recurso abrange, ainda, questões não apreciadas na douta Sentença recorrida, por terem sido consideradas prejudicadas, em concreto relativamente ao erro sobre os pressupostos na determinação dos “rendimentos relevantes” da Impugnante, em que não suscitariam quaisquer dúvidas quanto ao direito da Impugnante a juros indemnizatórios (art. 43.º/1 da LGT) – cfr. n.º 3 do texto das presentes Alegações;
- Dos Factos
VII. Na douta Sentença recorrida consideraram-se provados os factos n.ºs 7 e 8, com relevância para a questão dos juros indemnizatórios (liquidação pela ANACOM da “taxa” no valor de €204.320,65 e respetivo pagamento pela Impugnante, em 17.12.2018) – cfr. n.º 6 do texto das presentes Alegações;
VIII. Além disso, deve ser considerado provado que, entretanto, por Acórdão do Tribunal Constitucional de 04.07.2023, transitado em julgado, proferido no presente processo, decidiu-se julgar “inconstitucionais as normas contidas nos n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação introduzida pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, na parte em que determinam a incidência e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no escalão 2, por violação do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição” e, consequentemente, negou-se provimento ao recurso da ANACOM da Sentença aqui recorrida, que havia anulado a liquidação com base na referida inconstitucionalidade – cfr. n.º 6 do texto das presentes Alegações;
IX. Para além dos factos considerados provados na douta Sentença recorrida, encontram-se ainda provados vários outros factos com relevância para o erro sobre os pressupostos na determinação dos “rendimentos relevantes” da Impugnante, impondo-se a modificação da decisão de facto para apreciação e decisão desta questão, conforme subsidiariamente requerido no presente Recurso – cfr. n.º 7 do texto das presentes Alegações;
X. Com efeito, relativamente a esta questão, além da matéria de facto considerada provada na douta Sentença recorrida, também se encontra provada a matéria de facto que consta dos arts. 39.º a 49.º e 51.º a 53.º e 118.º da P.I., por ter sido aceite pela ANACOM na sua Contestação (v. respetivos arts. 6.º a 25.º) e/ou resultar provado pelos documentos indicados nos referidos artigos, além dos factos provados através de prova testemunhal, indicados infra – cfr. n.º 8 do texto das presentes Alegações;
XI. Por outro lado, conforme douto Despacho de 05.04.2022, no presente processo determinou-se o aproveitamento da prova testemunhal produzida no Proc. 899/10.2BELRS, resultando da mesma também provada a matéria de facto que consta dos arts. 85.º a 92.º, 94.º a 103.º, 104.º a 110.º, 112.º, 113.º, 117.º a 119.º da P.I., pelos depoimentos das testemunhas D......., no ficheiro “GravacaoAudiencias 27-05-2019 09-16-08_cassete 1#1.wma”, aos 00:03:37 a 00:26:52, também transcrito nas págs. 3 a 19 no Doc. 1, adiante junto; da testemunha F......., no ficheiro “GravacaoAudiencias 27-05-2019 09-16-08_cassete 1#1.wma”, aos 00:51:25 a 01:26:15, também transcrito nas págs. 33 a 56 no Doc. 1, adiante junto; e da Testemunha R......., no ficheiro “GravacaoAudiencias 27-05-2019 10-48-55_cassete 2#1.wma”, aos 00:15:15 a 00:39:43 e aos 00:52:18 a 00:56:28, também transcrito nas págs. 69 – 85 e 95 – 98, respetivamente, no Doc. 1, adiante junto – cfr. n.º 8 do texto das presentes Alegações;
XII. A respeito destes factos provados, veja-se, nomeadamente, os factos n.ºs 13 a 25 na douta Sentença proferida em 11.05.2020 no Proc. 653/11.4BELRS, adiante junta como Docs. 3 (por não se encontrar disponível na dgsi), em que também se procedeu ao aproveitamento da prova produzida no Proc. 899/10.2BELRS – cfr. n.º 8 do texto das presentes Alegações;
- Do Direito
XIII. Conforme resulta do acima referido em sede de âmbito do Recurso, no presente Recurso suscitam-se as seguintes questões:
- Do direito da Impugnante a juros indemnizatórios;
- Do direito da Impugnante à restituição das quantias pagas na sequência da liquidação anulada pela douta Sentença recorrida; e, subsidiariamente,
- Da anulação da liquidação com base em erro sobre os pressupostos na determinação dos “rendimentos relevantes” do Impugnante e consequente direito a juros indemnizatórios.
- Do direito da Impugnante a juros indemnizatórios;
XIV. Em primeiro lugar, conforme acima referido, o Tribunal Constitucional, por decisão transitada em julgado (nomeadamente proferida no presente processo), já julgou as normas do Anexo II da Portaria n.º 1473- B/2008, de 17 de dezembro, inconstitucionais, pelo que, mesmo considerando o douto Acórdão do STA de 02.02.2022, proferido no Proc. 0107/17.5BEFUN, citado e seguido na douta Sentença recorrida, presentemente, é inquestionável (maxime face a essa jurisprudência), que se verificam os pressupostos do art. 43.º/3/d) da LGT), na redação da Lei 9/2019, de 01.02, para serem devidos juros indemnizatórios à Impugnante, ora Recorrente – cfr. n.ºs 12 e segs. do texto das presentes Alegações;
XV. Com efeito, de acordo com aquele Acórdão STA de 02.02.2022 (e o de 12.10.2022, Proc. 01501/19.2BELR, que seguiu o decidido naquele Acórdão), apenas existiria o direito a juros, após decisão do Tribunal Constitucional, transitada em julgado, nomeadamente em fiscalização concreta, a julgar inconstitucionais as normas desaplicadas – cfr. n.ºs 12 e segs. do texto das presentes Alegações;
XVI. Ora, no caso em apreço, já se verifica essa situação, face ao Acórdão do Tribunal Constitucional de 04.07.2023, transitado em julgado, proferido no presente processo – cfr. n.ºs 12 e segs. do texto das presentes Alegações;
XVII. Em segundo lugar, sem prejuízo do acima exposto já determinar o direito ao pagamento dos juros, quando foi proferida a douta Sentença recorrida já a Impugnada deveria ter sido condenada nos juros, mesmo antes de existir decisão do Tribunal Constitucional transitada em julgado, face ao que se dispõe no art. 43.º/3/d) da LGT – cfr. n.º 14 do texto das presentes Alegações;
XVIII. Neste sentido, Acórdão STA de 13.01.2021, proferido no Proc. 0735/19.4BEBRG, disponível em www.dgsi.pt, proferida em situação idêntica à acima referida e Acórdãos do TCA Sul, também proferidos em situações em que ainda não existia decisão do Tribunal Constitucional, e em que se sublinhou que, “com a alteração feita ao art.º 43.º da Lei Geral Tributária (LGT), pela Lei n.º 9/2019, de 01 de fevereiro”, a verificação da inconstitucionalidade “passou a sustentar o direito ao pagamento a juros indemnizatórios” – cfr., entre outros, Acórdão de 24.11.2022 (Proc. 966/12.8BELRS), de 24.11.2022 (Proc. 968/12.4BELRS), de 19.11.2023 (Proc. 567/13.3BELRS), de 20.04.2023(Proc. 645/11.3BELRS) e de 04.05.2023 (Proc. 967/12.6BELRS) – cfr. n.º 14 e segs. do texto das presentes Alegações;
XIX. No mesmo sentido, douta Sentença de 28.04.2023, proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa no Proc. 830/14.6BELRS, em processo idêntico ao presente, adiante junta como Doc. 4 (por não se encontrar disponível na dgsi), que transcrevemos no n.º 15 supra, pelo detalhe na apreciação da questão - que aqui seguimos integralmente -, e inegável acerto – cfr. n.ºs 15 e segs. do texto das presentes Alegações;
XX. Com efeito, não obstante o direito aos juros indemnizatórios resultar diretamente do atual art. 43.º/3/d) da LGT, como referido naqueles Acórdãos do TCA Sul e STA Proc. 0735/19.4BEBRG, também acima referido, a análise efetuada nessa douta Sentença adiante junta como Doc. 4, proferida no Proc. 830/14.6BELRS (nomeadamente, também, na forma como rebate os fundamentos do Acórdão STA proferido no Proc. 0107/17.5BEFUN), não deixa dúvidas quanto a serem devidos juros indemnizatórios – cfr. n.ºs 15 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXI. Não se invoque que a desaplicação de uma norma (no caso das normas da Portaria) não corresponde a decisão que “declare ou julgue a inconstitucionalidade”, pois, por um lado, as normas são desaplicadas porque são julgadas (ou consideradas) inconstitucionais, e, por outro lado, não cabe à jurisdição constitucional condenar em juros, pelo que, a adotar-se aquele entendimento, nunca aquela norma a determinar que são devidos juros seria aplicável, pelo que trata-se de interpretação que, além de não corresponder à letra da lei, não poderia ser seguida (cfr. art. 9.º/1 e 3 do C. Civil) – cfr. n.ºs 15 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXII. Aliás, como bem notado na douta Sentença acima transcrita e adiante junta (proferida no Proc. 830/14.6BELRS), o art. 43.º/3/d) da LGT ao fazer referência a decisão judicial que, além de declarar ou julgar a inconstitucionalidade, “determine a respetiva devolução” (da prestação tributária), não deixa dúvidas que não se referia a decisões do Tribunal Constitucional, pois estas “nunca determinam a devolução da prestação tributária, porquanto o Tribunal Constitucional julga ou faz um juízo sobre a constitucionalidade da norma, e não de nenhuma liquidação tributária em concreto, pelo que esta expressão indica, de forma manifesta, que não eram as decisões do Tribunal Constitucional que o legislador tinha em mente” (v. Sentença acima transcrita) – cfr. n.ºs 15 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXIII. De resto, note-se que, como acima referido, no presente processo, entretanto
também já foi proferida decisão pelo Tribunal Constitucional, transitada em julgado, a declarar / julgar a inconstitucionalidade – cfr. n.ºs 13 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXIV. Sem conceder, uma (errada) interpretação normativa do art. 43.º/3/d) da LGT de que não seriam devidos juros nos casos em que a decisão de inconstitucionalidade não fosse do Tribunal Constitucional, sempre seria inconstitucional por violação do Estado de Direito (seria um enriquecimento do Estado à custa de um particular), consagrado no art. 2.º da CRP, tal como dos princípios da justiça e proporcionalidade, integrantes do Estado de Direito, do princípio da igualdade, consagrado no art. 13.º da CRP e da responsabilidade do Estado e das entidades públicas, prevista no art. 22.º da CRP – cfr. n.º 17 do texto das presentes Alegações;
XXV. Note-se, aliás, que está em causa uma Portaria que nem sequer é/foi objeto de promulgação, pelo que não era suscetível de fiscalização abstrata da constitucionalidade, nesse âmbito. Não pagar juros seria a forma (muito fácil) de o Estado, através de uma Portaria inconstitucional, enriquecer à custa dos particulares – cfr. n.º 17 do texto das presentes Alegações;
XXVI. Neste sentido, na Exposição de Motivos do Projeto de Lei nº 835/XIII/3ª, citada no Acórdão do STA de 12.10.2022 (Proc. 01501/19.2BELR), acima transcrito, disponível na página na internet da Assembleia da República e adiante junta como Doc. 2, refere-se que, mantendo-se a recusa de pagar juros quando a anulação da liquidação se baseia em inconstitucionalidade “estaria encontrada para as entidades públicas uma forma de financiamento gratuita para elas, mas lesiva para os contribuintes. Caso não fossem devidos juros indemnizatórios, as entidades públicas poderiam lançar taxas ou outros tributos inconstitucionais ou ilegais, ficando tranquilamente a aproveitar a espera pela decisão judicial final e definitiva, jogando com o tempo que estes processos levam até à sua conclusão para devolver muito mais tarde – e sem juros – o respetivo montante aos contribuintes” (sombreados e sublinhados nossos)
XXVII. Note-se, ainda, que a declaração de nulidade ou anulação do ato implicar o desaparecimento de todos os seus efeitos “ex tunc”, tudo se passando como se o mesmo não tivesse sido praticado, sendo que tal determina, além do mais, a obrigação de reintegração completa da ordem jurídica violada de acordo com a teoria da reconstituição da situação atual hipotética, o que implica não só restituir tudo o que foi pago, mas também o pagamento dos juros, pois, se não pagasse juros à Impugnante, a anulação não produzirá efeitos “ex tunc”, pois manter-seiam os rendimentos que a ANACOM entretanto auferiu com a liquidação ilegal do tributo em causa à Impugnante – cfr. n.º 18 do texto das presentes Alegações;
XXVIII. Conforme se encontra provado, a Impugnante pagou à ANACOM, em 17.12.2018, o montante de € 204.320,65, liquidado por aquela – cfr. n.º 19 do texto das presentes Alegações;
XXIX. Face ao exposto, a ora Recorrente tem direito ao pagamento de juros indemnizatórios, à taxa dos juros compensatórios, desde a data do pagamento do tributo impugnado à ANACOM até integral pagamento à Impugnante pela ANACOM, sem prejuízo da consideração, no cálculo dos juros, dos valores restituídos pela ANACOM na pendência do processo, referidos no n.º 42 dos factos provados (cfr. art. 61.º/5 do CPPT) – cfr. n.ºs 12 e segs. do texto das presentes Alegações - Do direito da Impugnante à restituição das quantias pagas na sequência da liquidação anulada pela douta Sentença recorrida;
XXX. Conforme acima referido em sede de âmbito do Recurso, o presente Recurso abrange ainda, por mera cautela de patrocínio, a circunstância de na parte decisória da douta Sentença recorrida não se fazer referência à restituição do valor pago – cfr. n.ºs 19 e 20 do texto das presentes Alegações;
XXXI. Com efeito, estando provado o pagamento do valor pago na sequência da liquidação impugnada (n.º 8 dos factos provados na douta Sentença recorrida), e tendo sido decidido anular essa liquidação, não há dúvidas de que o direito àquela restituição decorre diretamente do art. 100.º da LGT – cfr. n.ºs 19 e 20 do texto das presentes Alegações;
XXXII. Face ao exposto, além dos juros, deve a Impugnada ser condenada a restituir à Impugnante os € 204.320,65 pagos pela mesma, na sequência da liquidação anulada, com trânsito em julgado, na sequência do Acórdão do Tribunal Constitucional – cfr. n.ºs 19 e 20 do texto das presentes Alegações;
- Da anulação da liquidação com base em erro sobre os pressupostos na determinação dos “rendimentos relevantes” do Impugnante e consequente direito a juros indemnizatórios
XXXIII. Finalmente, considerando-se que a Impugnante não tem direito a juros em caso de decisão de inconstitucionalidade - o que não se concede minimamente, conforme resulta do acima exposto -, sempre deveria ter sido apreciado, face ao disposto no art. 124.º do CPPT, o vício do erro sobre os pressupostos, invocado nos arts. 64.º e segs. e 139.º e segs. da P.I. (cuja apreciação foi considerada prejudicada na douta Sentença recorrida), relativamente ao qual há muito não há dúvidas que gera direito aos juros, nos termos do art. 43.º/1 da LGT (cfr. Doutrina transcrita no n.º 4 supra) – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXXIV. Tal vício decorre do facto de no cálculo da “taxa” em causa a ANACOM considerar a quase totalidade das receitas da Impugnante na sua atividade de oferta de conteúdos (televisão e vídeo), que nada tem que ver com o âmbito regulatório da ANACOM – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXXV. No sentido da verificação do referido erro sobre os processos, vejam-se, nomeadamente, as doutas Sentenças adiante juntas como Docs. 3 (que se juntam por não estarem disponíveis na dgsi), proferidas, em 29.09.2017, 03.05.2018, 03.05.2020, 11.05.2020, 10.02.2021 e em 22.12.2021, nos Processos que, respetivamente, sob os n.ºs 567/13.3BELRS, 645/11.3BELRS, 653/11.4BELRS, 968/12.4BELRS e 966/12.8BELRS4 , em processos totalmente idênticos ao presente, relativos à liquidação do mesmo tributo em outros anos (e/ou a outras sociedades do Grupo da Impugnante) – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXXVI. Com efeito, verifica-se que o ato de liquidação sub judice enferma de erro no que respeita à determinação dos “Rendimentos Relevantes” da NOS, o qual se reflete no
montante do tributo liquidado – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXXVII. No que respeita a esta ilegalidade cumpre referir que as receitas da assinatura do Serviço de Televisão por Subscrição (STS) e do “Video on Demand” (VoD), também identificado como Serviços Audiovisuais a Pedido (ambas consideradas na sua totalidade na liquidação do tributo em causa), remuneram, essencialmente, a disponibilização, pela NOS aos seus clientes, de “pacotes” de canais de televisão e de filmes, um serviço que releva apenas para a atividade de oferta de conteúdos televisivos, pelo que nunca poderiam ser consideradas na sua globalidade como “Rendimentos Relevantes” no cálculo da “taxa” em causa – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXXVIII. Conforme resulta dos n.º 1 e 3 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, não são (nem podem ser) considerados, “Rendimentos Relevantes”, para efeitos da liquidação da “Taxa Anual”, os proveitos auferidos com outras atividades que não a de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, pois trata-se de um tributo que incide apenas sobre as redes e serviços de comunicações eletrónicas, excluindo-se, assim, as receitas/proveitos relativas aos conteúdos difundidos, maxime os conteúdos do Serviço de Televisão por Subscrição (STS) e “Video on Demand” – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXXIX. O mesmo resulta do art. 105.º/1/b) e 4 da LCE – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;
XL. Até porque “é necessário separar a regulação da transmissão, da regulação dos conteúdos”, não abrangendo (nem podendo abranger) aquela “os conteúdos dos serviços prestados através das redes de comunicações electrónicas recorrendo a serviços de comunicações electrónicas” (v. Considerando 5 da diretiva 2002/21/CE) – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;
XLI. Aliás, não cabe nas competências da ANACOM, mas sim da ERC, fiscalizar e/ou regular os conteúdos difundidos pela NOS, no quadro da sua atividade de televisão por subscrição – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;
XLII. O ato de liquidação da “taxa” em análise deve, assim, ser anulado, também por violar os n.ºs 1 e 3 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, bem como o art. 105.º/1/b) e 4, da Lei 5/2004, ao considerar como “rendimentos relevantes”, sobre os quais a ANACOM fez incidir a “percentagem contributiva”, a totalidade das receitas da NOS provenientes da assinatura do Serviço de Televisão por Subscrição (STS) ou “Atividade de Televisão/Operador de Distribuição” e do “Video on Demand” ou “Serviços Audiovisuais a Pedido” – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 17 e segs. – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;
XLIII. No mesmo sentido, vejam-se as doutas Sentenças acima referidas na Conclusão XXXV e o referido no Parecer da Exma. Professora Doutora Ana Paula Dourado junto com a P.I. – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;
XLIV. O cômputo pela ANACOM da totalidade das receitas da NOS na assinatura do Serviço de Televisão por Subscrição, determina ainda a existência de uma dupla tributação,
pois a ANACOM está a tributar atividades que são alheias ao seu objeto regulatório e que são tributadas pela Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC) – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;
XLV. Com efeito, a NOS está sujeita à “regulação e supervisão” da ERC que cobra as respetivas “taxas de regulação e supervisão”, conforme se pode verificar pelo documento junto com a P.I. como Doc. 9 (cfr. art. 6.º dos Estatutos da ERC, aprovados pela lei 53/2005; arts. 4.º/1 e 5.º/1 e 5 do DL 103/2006 e art. 2.º/1/e) da Lei 27/2007) – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 17 e segs. – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;
XLVI. Nada impede que um mesmo operador seja regulado por dois reguladores, mas por atividades distintas, sendo que, quando a ANACOM faz incidir a respetiva “taxa contributiva” sobre a totalidade das receitas da NOS provenientes da assinatura do Serviço de Televisão por Subscrição (STS) e do “Video on Demand”, está a tributar atividades que não regula (conteúdos televisivos) e a determinar que exista uma dupla tributação, dado que essa atividade é tributada pela ERC – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 17 e segs. – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;
XLVII. Deve assim ser anulado o ato de liquidação sub judice, também por ter incidido sobre a totalidade das referidas receitas da NOS, o que, além violar o disposto nos n.ºs 1 e 3 do Anexo II da Portaria 1473- B/2008, bem como o art. 105.º/1/b) e 4, da Lei 5/2004, determina a existência de dupla tributação – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;
XLVIII. Nos termos do art. 43.º/1 da LGT, esse erro sempre determinaria o direito da Impugnante receber juros indemnizatórios, conforme decidido nas doutas Sentenças referidas na Conclusão XXXV, em processos idênticos ao presente – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;
Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas.,
a) deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a douta Sentença recorrida na parte em que julgou improcedente o pedido de juros indemnizatórios, condenando-se a ANACOM a restituir à Impugnante a quantia de € 204.320,65, acrescida de juros à taxa legal, vencidos e vincendos, calculados sobre aquela quantia, desde a data do respetivo pagamento (14.12.2018) até integral pagamento, Subsidiariamente (nos termos do art. 124.º CPPT – cfr. Doutrina transcrita no n.º 4 supra), no caso de se considerar que a Impugnante não tem direito a juros em caso de decisão de anulação com base em inconstitucionalidade - o que não se concede minimamente, conforme resulta do acima exposto e do art. 43.º/3/d) da LGT -,
b) deve ser julgado procedente o vício do erro sobre os pressupostos na determinação dos “rendimentos relevantes” da Impugnante, para efeitos de cálculo da “taxa” em causa, invocadonos arts. 64.º e segs. e 139.º e segs. da P.I. (cuja apreciação foi considerada prejudicada na douta Sentença recorrida), e, consequentemente, condenada a ANACOM a restituir à Impugnante a quantia de € 204.320,65, acrescida de juros à taxa legal, vencidos e vincendos, calculados sobre aquela quantia, desde a data do respetivo pagamento (14.12.2018) até integral pagamento,
Como é de Lei e de Justiça!”.
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A AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES (doravante Recorrida ou ANACOM), devidamente notificada da admissão do recurso, apresentou contra-alegações, tendo as suas conclusões o seguinte teor:
“V-CONCLUSÕES
128. – Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões fundamentais:
Quanto à execução integral da sentença, incluindo o pagamento de juros indemnizatórios
1.ª A questão dos juros indemnizatórios, tal como a questão da reconstituição da situação que existia antes da liquidação anulada judicialmente, coloca-se em sede de execução de sentença, entendendo a doutrina e a jurisprudência que (i) os juros indemnizatórios não têm que ser pedidos pelo contribuinte e que (ii) a sentença não tem que condenar a Administração no pagamento dos juros indemnizatórios, porque os mesmos se encontram compreendidos na obrigação de reconstituição da situação atual hipotética, emergente do dever de executar a sentença (cf. artigo 100.º, n.º 1 da LGT);
2.ª A ANACOM notificou a N......., em 21 de setembro de 2023, de que pretendia dar execução à sentença proferida no processo n.º 572/19.6BELRS, quer quanto ao valor de €204.320,65, correspondente à liquidação, quer quanto aos juros indemnizatórios, tendo remetido, juntamente com esse ofício, a nota de crédito n.º 72/000074, de 21.09.2023 no valor de €204.320,65, e nota demonstrativa do cálculo dos juros indemnizatórios, no valor de €38.938,49;
3.ª No referido ofício, a ANACOM informou a N....... de que, tendo em vista dar cumprimento à referida sentença, iria proceder à transferência do montante de €204.320,65, correspondente ao valor da liquidação anulada judicialmente, e do montante de €38.938,49, correspondente aos juros indemnizatórios, ficando, deste modo, reconstituída a situação anterior à liquidação anulada pelo Tribunal;
4.ª O pagamento das referidas quantias ocorreu a 3 de outubro de 2023, ou seja, antes da interposição do presente recurso, que teve lugar em 11 de outubro de 2023;
Quanto ao âmbito do recurso
5.ª Sendo a reconstituição da situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilegal uma obrigação que se coloca em sede de execução de sentença (artigo 100.º, n.º 1 da LGT), não existia qualquer dever legal de condenar a ANACOM no cumprimento do dever genérico de executar uma sentença favorável ao contribuinte, não existindo qualquer omissão de pronúncia;
6.ª Não se verifica qualquer erro de julgamento porque a questão da reconstituição da situação que existia antes da liquidação anulada judicialmente coloca-se em sede de execução de sentença, não tendo o tribunal que condenar a Administração Tributária na obrigação de reconstituição da situação atual hipotética, emergente do dever de executar a sentença (cf. artigo 100.º, n.º 1 da LGT);
7.ª Também não se verifica qualquer omissão de pronúncia, na medida em que a sentença recorrida se pronunciou expressamente sobre os dois pedidos da Impugnante formulados a título principal na petição inicial (a anulação dos atos de liquidação impugnados e os juros indemnizatórios), tendo julgado procedente o pedido de anulação da liquidação, e julgado improcedente o pedido de pagamento de juros indemnizatórios;
8.ª Na parte em que parece pretender que o Tribunal ad quem altere a sentença recorrida quanto à matéria de facto, a Recorrente comete um manifesto erro processual, na medida em que não são suscetíveis de impugnação, através de recurso, matérias que não foram apreciadas na sentença recorrida;
9.ª Os fundamentos/vícios que invocou em sede de impugnação judicial, como é o caso do alegado «erro sobre os pressupostos na determinação dos “rendimentos relevantes”», cuja apreciação ficou prejudicada pela solução adotada na sentença recorrida não foram objeto de apreciação pelo Tribunal a quo, pelo que só por via do conhecimento em substituição poderiam ser apreciadas pelo Tribunal ad quem;
10.ª Para que pudesse haver conhecimento em substituição, seria necessário que o Tribunal ad quem alterasse a sentença recorrida, em termos de ser obrigado a conhecer as questões consideradas prejudicadas pela solução dada ao caso;
11.ª No caso em apreço, a Recorrente não questiona a solução dada ao caso, pelo que não se vê em condições poderia o Tribunal ad quem conhecer em substituição, tanto mais quando a questão de (in)constitucionalidade se encontra definitivamente decidida pelo Tribunal Constitucional, constituindo caso julgado nos presentes autos;
12.ª Termos em que se considera inadmissível a parte do recurso em que a Recorrente pretende alterar a decisão tomada pela sentença recorrida quanto à matéria de facto, de modo a provocar uma apreciação, em substituição, de um dos vícios que invocou em sede de impugnação judicial e que não foram apreciados pela sentença recorrida;
Quanto aos fundamentos do recurso
13.ª De acordo com a jurisprudência do Acórdão do STA de 02.02.2022, proferido no processo n.º 0107/17.5BEFUN, a alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, aditada pela Lei n.º 9/2019, apenas tem aplicação nos casos em que o segmento normativo que serve de incidência à tributação tenha sido julgado inconstitucional pelo Tribunal Constitucional;
14.ª Isto quer dizer que antes de haver uma pronúncia do Tribunal Constitucional não se encontram preenchidos os pressupostos de aplicação da alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT;
15.ª Em todos os casos em que o STA considerou aplicável a alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, aditada pela Lei n.º 9/2019, tinha ocorrido uma pronúncia do Tribunal Constitucional:
− Foi o caso da Taxa SIRCA, decidido no Acórdão do STA de 13.01.2021, processo n.º 0735/19.4BEBRG, objeto de pronúncia pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 344/2019, tirado em Plenário de 4 de junho de 2019, pela Decisão Sumária do Tribunal Constitucional n.º 461/2019, de 17 de junho de 2019 e pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 364/2019, de 19 de junho de 2019 (entre outros); e
− Foi o caso da Taxa Municipal de Proteção Civil de Lisboa, decidido, entre outros, nos Acórdãos do STA de 23.10.2019, processo n.º 01974/16.5BELRS e de 19.02.2020, processo n.º 02286/17.2BELRS, objeto de declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 848/2017, de 13 de dezembro de 2017;
16.ª Decorre dos trabalhos preparatórios da Lei n.º 9/2019, que a alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, apenas tem aplicação, sempre que o Tribunal Constitucional venha a confirmar, em sede de fiscalização concreta ou sucessiva, a inconstitucionalidade da norma que suporta a liquidação;
17.ª Tal nada tem que ver com o acerto ou desacerto da sentença recorrida, pois esta foi proferida sem que existisse, naturalmente, qualquer pronúncia do Tribunal Constitucional, sendo, por isso, aplicável a jurisprudência emergente do Acórdão do STA de 02.02.2022, proferido no processo n.º 0107/17.5BEFUN e do Acórdão do STA de 12.10.2022, proferido no processo n.º 01501/19.2BELRS;
18.ª O presente recurso assenta num equívoco quanto aos pressupostos de aplicação da alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, aditada pela Lei n.º 9/2019, a qual não podia ter sido aplicada pelo Tribunal a quo, na medida em que as normas em que se baseou a liquidação não tinham sido julgadas inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional;
19.ª Termos em que se mostra forçoso concluir que a sentença recorrida não violou o disposto na alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, aditada pela Lei n.º 9/2019;
20.ª A referência à questão dos juros indemnizatórios constante dos Acórdãos do TCA Sul referidos nos nºs 14 e 16 da alegação recursiva e nas conclusões XVIII e XX, não equivale a uma condenação da ANACOM no pagamento de juros indemnizatórios e constitui, na economia dos referidos Acórdãos, um mero obiter dictum, sem qualquer influência na apreciação dos recursos;
21.ª A generalização do direito a juros indemnizatórios, sem qualquer pronúncia do Tribunal Constitucional, equivaleria a alargar um instituto desenhado para o ressarcimento do contribuinte, em situações de pagamento indevido de prestações tributárias, devido à violação de normas fiscais substantivas, a todos e quaisquer casos de desaplicação de normas com fundamento em inconstitucionalidade, sem qualquer pronúncia do Tribunal Constitucional, sendo certo que nada impede o contribuinte lesado de aceder aos meios normais de tutela, fundados em responsabilidade civil extracontratual do Estado;
22.ª Não assiste razão ao Tribunal Tributário de Lisboa quando vem pôr em causa no processo n.º 830/14.6BELRS a jurisprudência constante do Acórdão do STA de 02.02.2022, proferido no processo n.º 0107/17.5BEFUN;
23.ª Não é errada uma interpretação da alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, no sentido de que não são devidos juros indemnizatórios nos casos em que a decisão de inconstitucionalidade não seja do Tribunal Constitucional;
24.ª Tal interpretação não é inconstitucional por violação do princípio do estado de direito, do princípio da igualdade e da responsabilidade civil do Estado e demais entidades públicas, na medida em que nada impede o contribuinte de promover a efetivação da responsabilidade civil do Estado através da competente ação judicial;
25.ª Está subjacente aos juros indemnizatórios uma presunção de danos, sendo eles uma forma rápida e simples de o contribuinte lesado ver reparado um dano provocado por um ato ilegal de uma entidade pública;
26.ª Todavia, essa reparação é assegurada substancialmente pelo regime geral da responsabilidade civil do Estado e demais entidades públicas, pelo que a interpretação da alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, no sentido de que não seriam devidos juros indemnizatórios nos casos em que a decisão de inconstitucionalidade não fosse do Tribunal Constitucional, não é inconstitucional e não implica qualquer enriquecimento do Estado à custa de um particular, na medida em que os juros indemnizatórios são uma mera forma de liquidação antecipada de danos, baseada em presunções, e que nada impede o contribuinte de promover a efetivação da responsabilidade civil do Estado através da competente ação judicial;
27.ª Tudo visto e ponderado, é forçoso concluir que a sentença recorrida não violou a alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, devendo ser mantida com a fundamentação emergente do Acórdão do STA de 02.02.2022, proferido no processo n.º 0107/17.5BEFUN e reiterada pelo Acórdão do STA de 12.10.2022, proferido no processo n.º 01501/19.2BELRS;
Quanto ao julgamento em substituição
28.ª Na medida em que a N....... resolveu avançar com alegações complementares, quer quanto à matéria de facto, quer quanto à matéria de direito, sem esperar pela verificação dos pressupostos de que depende o conhecimento em substituição (artigo 665.º, nºs 1 e 2 do CPC) e pela notificação prevista no artigo 665.º, n.º 3 do CPC, a ANACOM pronuncia-se por cautela de patrocínio e sem prejuízo da apresentação de alegações complementares, caso o Tribunal ad quem venha a considerar que se encontram preenchidos os pressupostos do conhecimento em substituição;
29.ª A sentença recorrida não violou o disposto no artigo 124.º do CPPT;
30.ª Uma eventual anulação da liquidação com base em erro sobre os pressupostos na determinação dos “rendimentos relevantes” nunca corresponderia a uma anulação integral da liquidação, como viria a suceder por força do juízo de inconstitucionalidade, mas a uma anulação parcial, importando apenas a correção dos rendimentos relevantes da Impugnante, de modo a deles excluir as parcelas relativas às alegadas atividades de televisão /operador de distribuição;
31.ª A tutela oferecida pelo juízo de inconstitucionalidade confere o mesmo grau de
satisfação ou um grau de satisfação superior dos interesses alegadamente ofendidos;
32.ª Não se aceita a modificação da sentença recorrida quanto à matéria de facto, nos termos constantes do n.º 79 das presentes alegações;
33.ª O núcleo essencial dos serviços prestados pela Impugnante não está na oferta de conteúdos ou na atividade de produção de conteúdos, mas apenas e tão só na disponibilização de serviços de comunicações eletrónicas;
34.ª A Impugnante limita-se a disponibilizar ao público, através da sua rede de comunicações eletrónicas, programas de televisão, da mesma forma que disponibiliza o sinal da internet ou as comunicações por voz;
35.ª A Impugnante apenas está sujeita à supervisão e intervenção da ERC por disponibilizar ao público, através de redes de comunicações eletrónicas, serviços de programas de televisão, na medida em que lhe cabe decidir sobre a sua seleção e agregação (cf. artigo 6.º, alínea d) da Lei n.º 53/2005, de 8 de novembro);
36.ª E é nessa estrita medida que paga a taxa de regulação e supervisão prevista no artigo 50.º, alínea b) da Lei n.º 53/2005, regulamentada pelo Decreto-Lei n.º 103/2006, de 7 de junho;
37.ª Para poder desenvolver a sua atividade de oferta de redes e serviços de comunicações eletrónicas, a Impugnante beneficia da regulação económica exercida pela ANACOM, nomeadamente quando esta institui ofertas grossistas reguladas e garante o funcionamento de mercado em condições de concorrência;
38.ª Não se pode confundir a venda de conteúdos através da internet com a prestação de um serviço de comunicações eletrónicas que, no caso da N......., consiste na disponibilização agregada do acesso à internet, do serviço telefónico e do STS, a que de juntou o serviço móvel após a fusão da Z...... T.... C...... com a O.......;
39.ª A circunstância de a Impugnante se encontrar a coberto da regulação e supervisão da ERC – na estrita medida em que lhe cabe decidir sobre a seleção e agregação de programas de rádio ou de televisão – em nada afeta a circunstância de a mesma disponibilizar ao público serviços de programas de televisão através de uma rede de comunicações eletrónicas e de, por essa razão, se encontrar igualmente sujeita à supervisão regulação e fiscalização exercida pela ANACOM;
40.ª As receitas provenientes do (i) serviço de televisão por subscrição, (ii) do aluguer de STB e de (iii) instalações, ativações e outros serviços do STS, correspondem a atividades de fornecimento de redes e serviços de comunicações eletrónicas – subordinadas ao pagamento da correspondente taxa anual – e não à oferta de conteúdos ou a atividades de conteúdos, as quais estão completamente fora do âmbito de atuação da Impugnante;
41.ª É este o modelo adotado na LCE e na Portaria n.º 1473-B/2008 na decorrência da Diretiva Quadro, tal como resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça proferida nos casos UPC Nederland BV c. Gemeente Hilversum (acórdão de 7 de novembro de 2013, processo n.º C518/11) e UPC DTH c Nemzeti Média (acórdão de 30 de abril de 2014, processo n.º C 475/12).
Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., que se pede e espera, deverá o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, assim se fazendo JUSTIÇA!”
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O Digno MAGISTRADO DO MINISTÉRIO PÚBLICO neste Tribunal Central Administrativo Sul emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
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Colhidos os vistos legais (artigo 657º, n. º2 do Código de Processo Civil (CPC), ex vi artigo 281º, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT)), cumpre apreciar e decidir.
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Delimitação do objeto do recurso
Em ordem ao consignado no artigo 639º do CPC e em consonância com o disposto no artigo 282º do CPPT, as conclusões das alegações do recurso definem o respetivo objeto e consequentemente delimitam a área de intervenção do Tribunal ad quem, ressalvando-se as questões de conhecimento oficioso.
Assim, ponderando o teor das conclusões de recurso cumpre aferir se:
i) Ocorre erro de julgamento no que se refere à absolvição da Recorrida no pagamento de juros indemnizatórios contados desde a data do pagamento do tributo ou, em substituição, que por ter existido erro nos pressupostos da determinação dos rendimentos relevantes sempre se deveriam considerar devidos os juros indemnizatórios peticionados.
ii) Há omissão de pronúncia ou erro no segmento decisório, por falta de menção ao direito da Impugnante à restituição das quantias paga.
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II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1- De facto
A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto:
“IV. Fundamentação
A. Factos Provados:
Com interesse para a decisão da causa, consideram-se provados os seguintes factos:
1. A Impugnante exerce a atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas – cf. factos não controvertidos;
2. Por ofício datado de 1/06/2018 a ANACOM solicitou à Impugnante o seguinte: «De acordo com a Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, (…) e nos termos da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação dada pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, as taxas a aplicar pela ANACOM são as seguintes: (…); b) Taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas (alínea b) do n.º 1 do artigo 105º da LCE; (…). Relativamente à taxa anual mencionada na alínea b), deverão V. Exas, nos termos do artigo 3º da Portaria n.º 1473-B/2008, (…) enviar-nos, até 2 de julho de 2018, declaração de acordo com o modelo que enviamos em anexo, onde será efetuado um apuramento dos rendimentos relevantes relacionados diretamente com o exercido da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas no ano civil anterior. (…). De salientar que o montante dos rendimentos relevantes a comunicar a esta Autoridade, deverá ser apresentado de forma fidedigna e rigorosa, uma vez que constitui a base para a determinação do escalão e um dos elementos a ter em conta para o posterior apuramento e liquidação da taxa, constituindo uma obrigação declarativa de natureza tributária. (…). Anexa-se, igualmente, uma Circular Interpretativa sobre a definição do conceito de “Rendimentos relevantes", no sentido de ajudar a esclarecer eventuais dúvidas sobre os valores a comunicar» - cf. ofício a págs. 1 e 2 do processo administrativo a págs. 621 do SITAF;
3. Por carta datada de 29/06/2018, a Impugnante respondeu ao ofício identificado no ponto anterior indicando o montante global de rendimentos relevantes de €10.965.934,39 - cfr. resposta a págs. 15 a 20 do processo administrativo a págs. 621 do SITAF;
4. Por deliberação de 20/07/2018 a ANACOM aprovou o cálculo do montante dos custos de regulação da actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público respeitante às taxas a liquidar em 2018, de €34.065.348,00 e o lançamento de consulta à empresa M...... & A....... S.A. para a realização de auditoria aos rendimentos relevantes e ao volume de negócios dos fornecedores de redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público que, em 2017, apresentaram rendimentos relevantes e volumes de negócios mais significativos – cf. deliberação e nota justificativa a págs. 21 a 25 do processo administrativo a págs. 621 do SITAF;
5. Em 14/11/2018 a ANACOM aprovou a percentagem contributiva t2 de 0,7915% a aplicar aos rendimentos relevantes dos fornecedores de redes e serviços de comunicações electrónicas e a emissão da faturação das taxas devidas pelo exercício da actividade de fornecedores de redes e serviços de comunicações electrónicas tendo em conta as alterações dos rendimentos relevantes que resultam da auditoria efectuada pela empresa M...... & A....... S.A. – cf. deliberação e nota justificativa a págs. 77 a 79 do processo administrativo a págs. 621 do SITAF;
6. Por ofício de 22/11/2018 a ANACOM comunicou à Impugnante que: «Assunto: Decisão final sobre as conclusões da auditoria aos rendimentos relevantes de 2017, reportados à ANACOM pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas e a liquidação da taxa anual a que se refere o artigo 105°, n.º 1, alínea b) da Lei das Comunicações Eletrónicas, relativa ao ano de 2018 (…) por deliberação de 14 de novembro de 2018, o Conselho de Administração da ANACOM aprovou: O relatório de audição prévia respeitante ao sentido provável de decisão comunicado em 18 de outubro de 2018 juntamente com o relatório de auditoria realizado pela M...... & A....... S.A. aos rendimentos relevantes relativos ao exercício de 2017; ii) Os valores dos Rendimentos Relevantes relativos ao ano de 2017 de acordo com o mencionado relatório de auditoria; iii) A fixação do valor da percentagem contributiva t2 em 0,7915%, a aplicar na liquidação da taxa anual devida pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público para o ano de 2018 e a sua publicitação no sítio da ANACOM na Internet; iv) Os valores da taxa anual devida pelo exercício de atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, a aplicar aos sujeitos passivos situados no escalão 2, em 2018. Em conformidade, remetemos a V. Exas., em anexo, o relatório de audição prévia e a n/Nota de Liquidação/Fatura n.º F218000055, no valor de €204.320,65» - cf. ofício a fls. 94 do processo administrativo a págs. 621 do SITAF;
7. Em 23/11/2018 a ANACOM emitiu em nome da Impugnante Factura/Nota de Liquidação n.º F218000055 com o seguinte teor: «Período de Facturação: 2018; Discriminação do Serviço: Taxa Anual Actividade Fornecedor Redes/Serviços: Comunicações eletrónicas Escalão 2 Período: 2018/01 a 2018/12; R – 25 814 359.00; t2 = 0,007915; NOTA: t2 publicado em www.anacom.pt, área 'Atualidades'; Valor: €204.320,65; Regras aplicáveis ao pagamento das taxas devidas à ANACOM: (…); Específicas - A Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, alterada e republicada pela Portaria n.º 296- A/2013, de 2 de outubro, (…) e alterada pela Portaria n.º 378-D/2013, de 31 de dezembro, (…) estabelece o montante das taxas devidas à ANACOM, nos seguintes termos: (…); Anexo II - Taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas Prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 105.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro e posteriores alterações.» - cf. factura a fls. 96 a 97 do processo administrativo a págs. 621 do SITAF;
8. Em 17/12/2018 a Impugnante pagou o valor de €204.320,65 relativo à liquidação referida no ponto anterior – comprovativo de pagamento a fls. 98 do processo administrativo a págs. 621 do SITAF.”
* Factos não provados
“Nada mais se provou com interesse para a decisão da causa.”
*
Motivação
“O Tribunal julgou provada a matéria de facto relevante para a decisão da causa com base na posição das partes e na análise crítica e conjugada dos documentos constantes do processo administrativo, conforme identificado nos factos provados.”
* II.2 - De direito
Em sede recursória advoga a Recorrente que a sentença sub judice incorreu em erro de julgamento ao não ter condenado a Recorrida ao pagamento de juros indemnizatórios à Recorrente, contados desde a data de pagamento, amparando-se no disposto no artigo 43º, nº 3, al. c) da LGT.
Argui a Recorrente que a aplicação do disposto no aludido preceito não depende da declaração de inconstitucionalidade, tanto mais que tem vindo a ser constante a jurisprudência do Tribunal Constitucional no sentido de considerar a taxa em referência inconstitucional.
Subsidiariamente, advoga ainda que sempre seriam devidos juros pela existência de erro nos pressupostos na determinação dos seus rendimentos relevantes para aplicação da taxa.
Mais alega a Recorrente, que não consta do segmento decisório da sentença a restituição do valor pago por si, o que no seu entender pode traduzir omissão de pronúncia, sustentadora da nulidade da sentença, considerando ainda, que tal direito lhe assiste de toda a factualidade provada.
Já a Recorrida, embora informe que efetuou o pagamento dos juros, deduz contra-alegações sustentando que os mesmos não são devidos e que a sentença recorrida se deve manter. Mais, argui que o pedido de pagamento dos juros com fundamento na existência de erro nos pressupostos da determinação dos rendimentos relevantes da Recorrente, já não pode ser objeto de conhecimento pelo Tribunal ad quem, uma vez que não foi conhecido pelo Tribunal a quo, que julgou o seu conhecimento prejudicado.
Desde logo se refira que carece que sustentação o alegado pela Recorrida, no sentido de que a questão dos juros indemnizatórios se coloca (apenas) na execução de sentença. Com efeito, pode colocar-se quer em sede de impugnação judicial, quer em sede de execução de sentença, sendo, aliás, o pedido na condenação no pagamento de juros indemnizatórios formulado em sede de impugnação (a par do pedido de condenação no pagamento de indemnização por prestação indevida de garantia) um exemplo de exceção, em termos de poderes condenatórios do Tribunal no âmbito da impugnação judicial, processo de cariz acima de tudo anulatório. Por outro lado, é perfeitamente irrelevante o facto de o valor em causa já ter sido ou não pago – isto, sim, prende-se com a execução (voluntária) da sentença.
O que é certo é que, ainda que a Anacom possa já ter pago o valor que reputou como relativo a juros indemnizatórios (e que, pelo teor das suas contra-alegações, considera não devido), não existe título que legitime, inequivocamente, a Impugnante a exigi-los, podendo, até, colocar-se a hipótese de lhe ser exigido o reembolso do valor pago. Logo, há toda a utilidade na apreciação do recurso.
O Tribunal a quo, sustentando a sua posição na jurisprudência emanada pelo Supremo Tribunal Administrativo, no seu Acórdão de 2-02-2022, tirado no proc. nº0107/17.5BEFUN, conclui que a Impugnante, ora Recorrente, não tem direito a receber o valor correspondente a juros indemnizatórios.
Para o Tribunal a quo não existe direito a juros indemnizatórios por não estar em causa erro dos serviços e porque não basta a mera desaplicação de norma, em que assenta a liquidação, com base na sua inconstitucionalidade.
Vejamos.
Do erro de julgamento, quanto aos juros indemnizatórios
Olhando a situação trazida, verificamos que a “taxa” impugnada foi paga em 17.12.2018 (cf. alínea 8. do probatório), tendo a mesma sido anulada por decisão datada em 23.11.2022, mercê da inconstitucionalidade orgânica das normas constantes dos nº 1 e 2 do Anexo II da Portaria nº 1473-B/2008, na redação conferida pela Portaria nº 296- A/2013, na parte em que determinam a incidência, por ofensa do princípio da legalidade fiscal, na vertente da reserva de lei, previsto na alínea i), do nº 1, do artigo 165º da CRP (ficando, por isso, sem suporte normativo a liquidação impugnada relativa a “taxa anual pela atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas” do ano de 2018).
O direito a juros indemnizatórios corresponde à concretização de um direito de indemnização que encontra assento constitucional no artigo 22º da CRP, que radica no instituto da responsabilidade civil extracontratual do Estado pela prática de atos ilícitos. Na verdade, o aludido preceito constitucional estabelece que o Estado e as demais entidades públicas são responsáveis civilmente, por ações ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem.
Em sede tributária, o artigo 100.º da LGT, dando corpo àquele comando constitucional, estabelece que “A administração tributária está obrigada, em caso de procedência total ou parcial de reclamações ou recursos administrativos, ou de processo judicial a favor do sujeito passivo, à imediata e plena reconstituição da situação que existiria se não tivesse sido cometida a ilegalidade, compreendendo o pagamento de juros indemnizatórios, nos termos e condições previstos na lei.”
Podemos, assim, afirmar que estes juros indemnizatórios se destinam a compensar os contribuintes pelo prejuízo provocado pela privação indevida de meios financeiros, por razões imputáveis à administração tributária, sendo que o direito aos mesmos nasce na esfera jurídica do contribuinte independentemente da formulação de qualquer pedido a exigi-los, bastando para a sua atribuição que estejam reunidos os respetivos pressupostos, conforme se extrai da leitura do aludido artigo 100º da LGT (vide, neste sentido, acórdão do STA, de 03.05.2018, processo n.º 0250/17).
Neste contexto, o artigo 43º, da LGT, vem concretizar as situações em que os mencionados juros indemnizatórios são devidos. Assim, na redação em vigor à data dos factos e na parte que aqui releva, dispõe o preceito em referência, sob a epigrafe “Pagamento indevido da prestação tributária”, o seguinte:
“1 - São devidos juros indemnizatórios quando se determine, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido.
2 - Considera-se também haver erro imputável aos serviços nos casos em que, apesar de a liquidação ser efectuada com base na declaração do contribuinte, este ter seguido, no seu preenchimento, as orientações genéricas da administração tributária, devidamente publicadas.
3 - São também devidos juros indemnizatórios nas seguintes circunstâncias:
a) Quando não seja cumprido o prazo legal de restituição oficiosa dos tributos;
b) Em caso de anulação do acto tributário por iniciativa da administração tributária, a partir do 30.º dia posterior à decisão, sem que tenha sido processada a nota de crédito;
c) Quando a revisão do acto tributário por iniciativa do contribuinte se efectuar mais de um ano após o pedido deste, salvo se o atraso não for imputável à administração tributária.
d) Em caso de decisão judicial transitada em julgado que declare ou julgue a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma legislativa ou regulamentar em que se fundou a liquidação da prestação tributária e que determine a respetiva devolução.(…)”
Há que ter em conta que não só existem já vários acórdãos do Tribunal Constitucional sobre a matéria, mas também que, inclusivamente, nos presentes autos já foi proferido Acórdão pelo Tribunal Constitucional, ainda que em momento ulterior, naturalmente, ao da prolação da sentença.
A este propósito, chama-se à colação o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 03.06.2020 (Processo: 0694/16.5BEBJA), para ilustrar a possibilidade de ser condenada a administração no pagamento de juros indemnizatórios, mesmo em casos em que as decisões do Tribunal Constitucional tenham sido ulteriores à data da sentença recorrida.
Tal como se discorreu no acórdão deste TCAS de 16.05.2024, tirado do processo nº 1179/15.2BELRS, diremos também nós que: “É certo que a letra da lei (refletindo até a discussão da respetiva proposta e a situação particular que esteve na sua origem)faz menção a decisões que declarem ou julguem a inconstitucionalidade de norma, sendo que a competência exclusiva para tal cabe ao Tribunal Constitucional [cfr. os art.ºs 223.º, n.º 1 e 277.º e ss. da Constituição da República Portuguesa e art.ºs 6.º e 69.º e ss. (para processos de fiscalização concreta, em causa nos presentes autos) da LOTC)].
Mas é igualmente certo que a letra da lei faz menção a que a decisão “determine a (…) devolução [da prestação tributária]” [cfr. parte final da alínea d)].
Ora, não só o Tribunal Constitucional não tem o poder de condenar a administração tributária no pagamento de juros indemnizatórios, como também não tem o de determinar a devolução do tributo, sendo que é expressamente referido, na parte final da mencionada alínea d) do n.º 3 do art.º 43.º da LGT, que a decisão deverá determinar a devolução da prestação tributária.
Ou seja, uma interpretação absolutamente restrita da letra da lei conduziria à impossibilidade de aplicação da norma, pela inexistência no nosso ordenamento de decisões que, simultaneamente, declarem uma determinada norma inconstitucional e determinem a devolução do valor pago”.
Como referido no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 03.06.2020 (Processo: 0694/16.5BEBJA), “é hoje inquestionável que, em caso de decisão judicial transitada em julgado que declare ou julgue a inconstitucionalidade ou ilegalidade
da norma legislativa ou regulamentar em que se fundou a liquidação da prestação tributária e que determine a respectiva devolução, são devidos juros indemnizatórios”.
Assim sendo, sem mais delongas, resulta evidente que a Recorrente tem direito a juros indemnizatórios, quer por força da desaplicação da norma efetuada pelo Tribunal a quo, quer por força da existência de diversos Acórdãos do Tribunal Constitucional declarando a inconstitucionalidade de normas que sustentaram a liquidação, um dos quais prolatado no âmbito dos presentes autos.
Como tal, assiste razão à Recorrente nesta parte, sendo-lhe devidos juros indemnizatórios, nos termos do disposto no artigo 43º, n.º 3, al. d), da LGT, calculados nos termos previstos no artigo 61º, n.º 5, do CPPT (considerando, in casu, os espaços temporais atinentes às devoluções operadas pela Anacom).
Fica prejudicada a apreciação do demais alegado pela Recorrente sustentador do direito a juros indemnizatórios (e, bem assim, das objeções levantadas pela Recorrida a tais alegações).
Tal como avançado, procede o recurso nesta parte, o que determina a revogação da decisão na parte recorrida (em que não atribuiu juros indemnizatórios à Impugnante/Recorrente).
Quanto à falta de menção, no segmento decisório, à restituição do valor pago
Quanto à circunstância de o segmento decisório da sentença não fazer referência à restituição do valor pago, insurge-se a Recorrente, ainda que ressalve que “por mera cautela de patrocínio”, quer considerando tratar-se de uma omissão de pronúncia (sustentadora da nulidade da sentença), quer considerando que tal direito decorre de toda a factualidade provada.
Vejamos.
Desde já se refira que não consideramos que aqui haja uma omissão de pronúncia.
Nos termos do artigo 125º, n.º 1, do CPPT, há omissão de pronúncia, que consubstancia nulidade da sentença, quando haja falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar [cfr. igualmente o artigo 615º, n.º 1, al. d), do CPC].
As questões de que o juiz deve conhecer são ou as alegadas pelas partes ou as que sejam de conhecimento oficioso.
Ora, in casu, o que se trata não é da falta de conhecimento de qualquer questão suscitada pelas partes, é de um segmento decisório que determina a anulação do ato impugnado, sendo que as consequências de tal segmento decisório decorrem diretamente da lei, concretamente do artigo 100º da LGT, que obriga à plena reconstituição da situação que existiria.
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III. DECISÃO
Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO, SUBSECÇÃO COMUM, deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso e, em consequência revogar a sentença recorrida, na parte em que julgou improcedente o pedido de condenação no pagamento de juros indemnizatórios, considerando-se procedente tal pedido e, em consequência, condenando-se a Anacom ao pagamento de tais juros, à taxa legal, contados da data do pagamento até ao processamento da respetiva nota de crédito, tendo em conta as devoluções parciais operadas pela Anacom;
Custas pela Recorrida.
Registe e notifique.
Lisboa, 6 de fevereiro de 2025.
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[Maria da Luz Cardoso]
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[Teresa Costa Alemão] ------------------------------
[Ângela Cerdeira] |
