| Decisão Texto Integral: | - «A...Comunicações, SA», com os sinais dos autos, por se não conformar com a decisão da autoria do Mm.º juiz, do TAF de Sintra, documentada de fls. 165 a 169, inclusive e em que lhe julgou improcedente esta impugnação judicial deduzida contra liquidação de taxa por ocupação da via pública, dela veio interpor o presente recurso apresentando, para o efeito, as seguintes conclusões;
1. O presente recurso vem interposto da sentença proferida em 30 de Outubro de 2009 nos autos acima referenciados que “julgou improcedente a impugnação deduzida do acto tributário controvertido” e que o julgou válido.
2. O processo de impugnação no qual foi proferida a sentença recorrida foi interposto contra o acto de liquidação de uma taxa municipal efectuada pelo município de Oeiras, alegadamente devida pela ocupação da via pública referente a obras executadas pela impugnante com abertura de vala e instalação de infra-estruturas de telecomunicações e respectivos materiais a utilizar nessa instalação.
3. A recorrente considera que a sentença recorrida cometeu erro na aplicação da lei e considerou mal os factos sujeitos a tributação, quando considerou que o Regulamento de Taxas e Licenças da Câmara Municipal de Oeiras tem aplicação ao caso sub Júdice.
4. De facto, a ocupação temporária da via pública com materiais necessários à instalação de infra-estruturas de telecomunicações no local não está sujeita ao pagamento da taxa de ocupação da via pública prevista no artigo 10º da Tabela de taxas da CMO, na medida em que o referido estaleiro se destinou a apoias, directa e exclusivamente aquela obra.
5. Tal obra não carece de licenciamento ou autorização municipais por se encontrar sujeita ao regime de comunicação prévia prevista nos artigos 35º e 36º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE), aprovado pelo Decreto-Lei nº 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 177/2001, de 4 de Junho, aplicável à presente situação por força do artigo 19º, nº 5, da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro (Lei das Comunicações electrónicas).
6. Assim, não se pode concluir pela aplicação de taxas nos casos de ocupação da via pública decorrente da implantação temporária do apelidado “estaleiro” que visa exclusivamente apoiar este tipo de obra.
7. Na verdade, o estaleiro constitui o local onde se desenvolvem as actividades necessárias à execução da obra, devendo a respectiva implantação temporária estar abrangida pelo regime simplificado (comunicação prévia).
8. O regime de comunicação prévia não alude ao pagamento de quaisquer taxas.
9. O que permite concluir que a taxa reclamada pela CMO carece de suporte legal.
10. Tendo as obras sido comunicadas ao presidente da edilidade, o caso em apreço não se encontra sujeito às taxas de ocupação da via pública prevista no art. 10º da Tabela de Taxas da CMO.
11. A sentença recorrida cometeu um erro clamoroso por considerar que o facto daquela previsão de taxas inerentes às operações urbanísticas inseridas no Capítulo V, do referido diploma, não contemplar a sujeição de taxas nos casos de dispensa de licenciamento municipal não contende com a sujeição de tais realidades a tributação.
12. E que, no caso, impõe-se tal sujeição em resultado do regime financeiro dos municípios e freguesias, introduzido pela Lei nº 42/98, de 06.08.
13. As taxas por “ocupação ou utilização do solo, subsolo e espaço aéreo do domínio público municipal” cobradas às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas, tal como a taxa sub judice, foram tacitamente revogadas com a entrada em vigor da taxa municipal de direitos de passagem (TMDP), sendo também inválidas por incompatibilidade com o Direito Comunitário.
14. A aplicação de uma outra taxa que venha tributar o mesmo facto, agora sob o nome de taxa de ocupação do domínio público, implica uma violação do direito comunitário, designadamente do artº 13º da Directiva Autorização, bem como a violação do artº 8º da Directiva Quadro.
15. Além de que a imposição de tal taxa é também inválida por implicar uma dupla tributação económica, por coexistir com a TMDP cobrada pelo município em questão à recorrente.
16. A sentença recorrida ao julgar improcedente a impugnação considerando válido o acto de liquidação da taxa em referência, violou o disposto nos, entre outros, artigos 35º, 36º e 116º nºs 2 e 3 do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE), aprovado pelo DL nº 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção dada pelo decreto-lei nº 177/2001, de 4 de Junho, 19º, nº 5, da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro (Lei das Comunicações Electrónicas) e 19º, alíneas b) e c) da Lei nº 42/98, de 6 de Agosto, além do disposto no artº 13º sa Directiva de Autorização e no artº 8º da Directiva Quadro.
- Conclui que, pela procedência do recurso, se anule a decisão recorrida a qual deverá ser substituída por outra que determine a anulação das taxas impugnadas.
- Não houve contra-alegações.
- O EMMP, junto deste Tribunal, emitiu o douto parecer de fls. 212 pronunciando-se, a final, pela incompetência hierárquica deste tribunal em virtude de, em seu entender, o recurso versar exclusivamente sobre matéria de direito pelo, em consonância, a competência para a sua apreciação caberá à Secção de Contencioso Tributário do STA.
- Notificadas, as partes, sobre tal questão, suscitada pelo EMMP, para, querendo, sobre ela se pronunciarem no prazo legal, nada vieram dizer ou requerer.
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- Colhidos os vistos legais, cabe decidir.
- A decisão, ora recorrida, segundo alíneas da nossa iniciativa, deu, por provada, a seguinte;
- MATÉRIA DE FACTO -
A- Para efeitos de implementação de infra-estruturas de telecomunicações no Município de Oeiras, a impugnante comunicou previamente à respectiva edilidade a realização das obras a levar a efeito, tendo na sua execução instalado temporariamente um estaleiro de obra. – cfr p.i. de fls. 3 e segs., Fax de 19.04.05, de fls. 144 e 145 e de 12.09.05, de fls. 146 e 147, dos autos.
B- Foram elaboradas pelo Município as taxas de ocupação da via pública em resultado da instalação do estaleiro mencionado em 1(1) e efectuada a liquidação das mportâncias devidas pela impugnante, devidamente notificada – cfr. Ofício de fls. 150 e correspondência postal de fls. 151 e 152, dos autos.
C- Em 08.08.06 foi emitida certidão de dívida relativa à taxa mencionada em 22, e instaurado processo de execução fiscal contra o executado, foi o mesmo citado para a execução, em 07.09.06. – cfr. Rosto do Proc. Exe. de fls. 1, Certidão de dívida de fls. 22 e ofício de 06.09.06 de fls. 33, e correspondência postal de fls. 5 e 6, do P. Ex. apenso.
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- Mais se deram, como não provados, quaisquer outros factos, diversos dos referidos nas precedentes alíneas, enquanto relevantes à decisão final a proferir.
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- Em sede de fundamentação do julgamento da matéria de facto consignou-se, expressamente, na decisão recorrida, que, ela, se efectuou “[…] com base no exame dos documentos e informações oficiais, não impugnados, que dos autos constam, tudo conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório.”.
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- A primeira questão que se impõe enfrentar diz respeito á competência deste tribunal na medida em que, como doutamente o salienta o EMMP, é uma questão de conhecimento oficioso, de ordem pública e cuja apreciação precede a de qualquer outra.
- Como é entendimento jurisprudencial firme do STA a questão da competência hierárquica do STA é de aferir pelo “quid disputatum” e não pelo “quid decisum”, no sentido de que o que releva é a circunstância do recorrente, no corpo das conclusões do recurso, balizadoras dos respectivo âmbito e objecto, invocar questões de facto que não tenham ou tenham sido erradamente consideradas no probatório da decisão recorrida e independentemente da respectiva relevância para a solução de mérito a acolher, o que surge, desde logo, como decorrência da prioridade de julgamento da questão em causa.
- Precisando melhor o conceito de circunstância de facto, para estes efeitos, doutrina-se no recente Ac. do STA, de 2009MAI13, tirado no Proc. n.º 077/09(2), que «Para determinação da competência hierárquica à face do preceituado nos artigos 26º, alínea b), e 38.º, alínea a), do ETAF de 2002 e 280.º, n.º 1, do CPPT, o que é relevante é que o recorrente, nas alegações de recurso e respectivas conclusões suscite qualquer questão de facto ou invoque, como suporte da sua pretensão factos que não foram dados como provados na decisão recorrida.
Não releva, para efeitos da determinação da competência, saber se, para decidir a questão de direito tal como o tribunal ad quem a entende, vai ou não ser efectivamente necessário alterar a matéria de facto fixada na decisão recorrida, pois o tribunal ad quem, antes de estar decidida a sua competência, não pode antecipar a sua posição sobre a solução da questão de direito, pois decidir qual é esta solução cabe apenas ao tribunal que estiver já julgado competente.» pelo que «(…) o que há a fazer para decidir a questão da competência hierárquica, é apenas verificar se o recorrente pede a alteração da matéria de facto ou invoca factos que não vêm dados como provados».
- Ora, e «(…) em sintonia com o defendido pelo Prof. ANTUNES VARELA em Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 122º, página 220, deve entender-se que os juízos de facto (juízos de valor sobre matéria de facto) cuja emissão ou formulação se apoia em simples critérios próprios do bom pai de família, do homo prudens, do homem comum, só podem ser apreciados pelos tribunais com poderes no domínio da fixação da matéria de facto. Os juízos sobre a matéria de facto que na sua formulação apelam essencialmente para a sensibilidade ou intuição do jurista, para a formação especializada do julgador, que estão mais presos ao sentido da norma aplicável ou aos critérios de valorização da lei são do conhecimento dos tribunais com meros poderes de revista.».
- Ora, atento o circunstancialismo antes referido, crê-se que a razão se não encontra com o EMMP, quando pugna pela incompetência hierárquica deste tribunal.
- De facto, basta, para o efeito, atentar na conclusão 7.ª, na qual, a recorrente, para os efeitos, por si pretendidos com este recurso, refere que o estaleiro constitui o local onde se desenvolvem as actividades necessárias à execução da obra, devendo a respectiva implantação temporária estar abrangida pelo regime simplificado.
- Ora, a questão se saber se o estaleiro constitui, ou não, o local onde se desenvolvem as actividades necessárias à execução da obra, independentemente da sua relevância substantiva à decisão final a proferir, envolve a formulação de juízos factuais que não são pressuposto da ponderação de qualquer critério jurídico exigentes da formalização especializada do julgador.
- Por outro lado e como é patente, tal circunstancialismo fáctico, não se encontra vazado no probatório pelo se conclui pela competência deste tribunal para a apreciação do presente recurso.
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- ENQUADRAMENTO JURÍDICO -
- No anterior acórdão, deste tribunal, proferido nos autos e documentado de fls. 113 a 124, inclusive, no qual se determinou a convolação da forma de oposição fiscal, inicialmente adoptada pela recorrente, para a (presente) impugnação judicial, não se deixou de ponderar que tal convolação poderia ter sido inviabilizada se tivessem ocorrido circunstâncias adequadas a tal efeito como o do decurso do prazo peremptório para a introdução em juízo destes autos, na forma que ora revestem.
- E, sobre esta concreta questão, mais se adiantou em tal aresto que, «(…) a CMOeiras exequente, veio demonstrar nos autos que diligenciou a notificação da opoente do acto de liquidação da dívida exequenda numa morada que a última refere não corresponder à sua sede, sendo certo que se não demonstra quem a possa ter recebido, por um lado e, por outro, que a pessoa a quem se indicia que a mesma foi dirigida (um tal Eng. João Antunes), no caso de ter sido, efectivamente, o seu destinatário, tivesse capacidade para a receber de forma vinculativa para a opoente atendendo a que, nos termos do n.º 1, do art.º 41.º do CPPT, “As pessoas colectivas (...) são (...) notificadas na pessoa de um dos seus administradores ou gerentes , na sua sede, na residência destes ou em qualquer lugar onde se encontrem.”, razão porque se tratava «(…) de matéria que, sendo caso disso, deverá ser indagada e apreciada no processo de impugnação judicial, bastando, para o que aqui nos importa, que os autos não revelam, de forma segura, a notificação da opoente, do acto de liquidação da taxa exequenda por forma a inviabilizar a convolação dos autos, nos termos antes referidos».
- Ora, na al. B, do probatório, no seu segmento final, dá-se por provado que a liquidação das taxas aqui em causa foi devidamente notificada à impugnante, nos termos da documentação a que se ancora, isto é, a constante de fls. 150 a 152, dos autos.
- Sabido que é que o prazo para deduzir impugnação judicial do acto de liquidação se conta, ao que aqui importa, nos termos do disposto, conjugadamente, nos art.ºs 102.º, n.º 1 e 20.º, n.º ambos do CPPT, o que, o aludido segmento final da al. B, do probatório acarretaria era a da intempestividade da presente impugnação, uma vez que os noventa dias plasmados na lei se teriam esgotado no início das férias judiciais de Verão de 2006, pelo que o términus do prazo para a interposição da presente impugnação teria tido lugar no dia 15 de Setembro desse mesmo ano (uma sexta-feira) quando, face aos carimbos apostos no rosto do articulado inicial, este apenas foi introduzido em juízo em 2006OUT10.
- Só que, nos termos da al. a), do n.º 1, do art.º 102.º, do CPPT, o acto adequado ao despoletar do início do prazo de 90 dias, no mesmo cominado, é a notificação, efectuada nos termos do que a lei impõe, do acto de liquidação impugnando; Por outro lado, o n.º 2, do art.º 36.º, do CPPT, determina que a notificação dos actos em matéria tributária, neles se compreendendo, por consequência, os actos tributários de liquidação, conterão sempre a decisão, os seus fundamentos e meios de defesa e prazo para reagir contra o acto notificado, bem como a entidade que o praticou e se no uso de delegação ou subdelegação de poderes.
- Ora, a traduzir-se a notificação, da recorrente, do acto de liquidação aqui em discussão, naqueles referidos documentos de fls. 150 a 152, constata-se, ao que aqui nos importa, que a mesma não lhe transmitiu nem os meios de defesa nem o prazo para o efeito, o que significa que ela, pelo menos, se não concretizou nos termos da lei, razão porque se conclui, à míngua de outros dados em contrário, pela tempestividade da presente impugnação.
- Antes de entrar no conhecimento de mérito do presente recurso importa, ainda, referir que, - excepcionando as questões de conhecimento oficioso que, aqui, se não suscitam -, os recursos jurisdicionais têm por desiderato proceder a uma re-análise das questões decididas pela decisão recorrida no sentido de aferir se a mesma padece de algum vício de forma ou de fundo que implique a sua eliminação da ordem jurídica.
- Dito de outra forma e “a contrario”, os recursos não se destinam à apreciação de “questões novas”, isto é, de questões que não tenham sido submetidas ao julgamento do tribunal “a quo” e que, por isso, não tenham sido objecto de apreciação pela decisão recorrida.
- Vem isto a propósito das conclusões 13.ª a 15.º. em que a recorrente vem esgrimir com a ilegalidade da liquidação impugnada por feita ao abrigo de um quadro legal revogado, para além de violador do direito comunitário, argumentando ainda, consubstanciar uma ilegal dupla tributação.
- Ora, todas estas questões não foram colocadas ao tribunal recorrido, como o atesta uma simples leitura do articulado inicial, razão porque, correctamente, não foram apreciadas pela decisão ora em crise; mas sendo assim consubstanciam, então, questões novas, de que este tribunal não pode tomar conhecimento.
- Fica, assim, por apurar, apenas, se a decisão recorrida ao manter o acto impugnado, padece de erro de julgamento, na consideração de que a instalação do estaleiro em causa, em solo municipal, não está sujeita às taxas liquidadas.
- A tese da recorrente assenta, essencial e sinteticamente, no entendimento de que, sendo uma concessionária do serviço de público de telecomunicações, nas operações de instalação e funcionamento das suas infra-estruturas, visando o oferecimento de redes e serviços de comunicações, se encontra sujeita, apenas, ao regime de comunicação prévia, às autarquias, nos termos do estatuído nos art.ºs 35.º e 36.º, do RJUE, isto é, não carece, para o efeito, de licenciamento ou autorização administrativas; Por outro lado porque as obras referidas na al. b), do art.º 19.ºda Lei n.º 42/98, - onde, por isso, pretende enquadrar a instalação do estaleiro em solo municipal que determinou o acto tributário impugnado -,pressupõem a emissão de alvará de licença ou autorização municipais, e porque o regime de comunicação prévia não alude ao pagamento de quaisquer taxas, extrapola que, no caso, se para as obras para que instalou o estaleiro em questão, não estava sujeita ao pagamento de taxas, também o não pode estar pela ocupação do solo com o referido estaleiro, que às mesmas serviu de suporte logístico.
- Salvo o devido respeito trata-se, a nosso ver, de uma linha argumentativa falaciosa e desprovida de razão.
- É que, desde logo, a nosso ver, a ocupação do solo do município, com o estaleiro em causa, não se subsume à al. b), mas à al. c), do referido art.º 19.º, da Lei 42/98, de 06 de Agosto, que estipula que os municípios podem cobrar taxas pela «ocupação ou utilização do solo, subsolo e espaço aéreo do domínio público municipal e aproveitamento de bens de utilidade pública».
- E, isto, tem, exactamente a ver com o cerne da questão; É que o que o art.º 35.º e 36.º do RJUE estatuem, de forma conjugada com o art.º 19.º, n.º 5, da Lei das Comunicações Electrónicas, é, tão só e apenas, que as empresas, como a impugnante, estão (por princípio e salvaguardadas as excepções elencadas em tal lei) dispensadas de obterem alvarás de licença e autorização para a instalação e funcionamento das suas infra-estruturas; Nada mais do que isso.
- O que a recorrente faz é apenas uma extrapolação, a nosso ver ilegítima, do preceituado no art.º 116.º, do RJUE, reportada à realização, manutenção e reforço de infra-estruturas urbanísticas, para as quais estabelece a sujeição a pagamento de taxas devidas pela emissão de alvarás de licença e autorização e que são pressuposto de todas elas.
- Mas uma coisa é a taxa devida pela emissão de alvarás de licença e autorização, nos casos em que eles são necessários, e coisa absolutamente diversa, quer de facto, quer de direito, é a sujeição a taxas pela ocupação do solo, subsolo e espaço aéreas municipais, aquelas subsumíveis, de facto, na al. b), do art.º 19.º, da Lei 42/98, já referida, e, a última, à alínea c), do mesmo normativo e diploma legais.
- Crê-se, aliás, que, salvaguardadas as evidentes diferenças, se trata de uma situação com similitude às taxas exigidas pelas autarquias pela ocupação do subsolo municipal, para instalação de condutas de fornecimento de gás, abundantemente tratada pela jurisprudência do nosso mais alto tribunal administrativo, quando as entidades sujeitas às respectivas liquidação e pagamento, esgrimiram argumentos no sentido de, delas estarem isentas precisamente porque tratando-se da prestação de um serviço público, em substituição do Estado, que se encontravam estritamente vinculadas a realizar, se tinha de considerar estarem, para elas, transferidas as prerrogativas e direitos do Estado, sendo que, também ai, o que se vem entendendo, de forma firme e consistente, é que, no dizer do Ac. do STA, de 2006NOV08, tirado no Proc. n.º 0648/06(3), que se cita a título meramente exemplificativo «[…] a concessão não transfere para o concessionário senão os poderes necessários ao desempenho do serviço público por que fica responsável – e é por isto mesmo que lhe é permitido instalar equipamentos no domínio público. Mas não mais do que isso. A concessão não altera a natureza jurídica do concessionário que, no caso, é uma sociedade comercial, e não passou, por obra da concessão, a ser uma pessoa colectiva de direito público.
Os deveres e direitos do Estado, incluindo as isenções que a lei lhe atribui, continuam a ser seus, do mesmo modo que também a esfera jurídica do concessionário se não altera senão na justa medida em que passa a incluir os direitos e deveres englobados na concessão.».
- Também aqui, a lei ao isentar as empresas de telecomunicações de obterem alvarás de licença e utilização para a instalação das suas infra-estruturas, não está a fazer nada mais do que isso, isto é, não está a isentá-las do pagamento das taxas devidas pela utilização daquelas referidas áreas do domínio municipal, ainda que para a instalação de infra-estruturas, se e na medida em que, em tal conceito, se subsuma o estaleiro de obras em questão; E, como temos por assertivo, este tipo de taxa, nada tem a ver com a taxa que, por princípio e não sendo a qualidade da recorrente, fosse devida pela obtenção da alvará de licença ou autorização, para a realização das obras em causa.
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- D E C I S Ã O -
- Nestes termos acordam, os juízes, da Secção de Contencioso Tributário do TCASul, em negar provimento ao recurso, assim se confirmando a decisão recorrida que, nessa medida, se mantém na ordem jurídica.
- Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em cinco (5) UC’s.
LISBOA 29/06/2010
LUCAS MARTINS
MAGDA GERALDES
JOSÉ CORREIA
1- Agora, como doravante, ceiam-se as correspondentes alíneas, no caso a A.
2- Igualmente disponível em www.dgsi.pt.
3- Disponível em www.dgsi.pt.. |
