Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:04421/08
Secção:Contencioso Administrativo - 2º Juízo
Data do Acordão:11/27/2008
Relator:António Coelho da Cunha
Descritores:MODIFICAÇÃO OBJECTIVA DA INSTÂNCIA
CONTRATO JÁ ADJUDICADO E EXECUTADO
ARTS. 45º E 100º DO CPTA
Sumário:No caso de uma adjudicação ilegal cujo contrato já foi executado, o tribunal pode converter o pedido de anulação ou declaração de nulidade em pedido indemnizatório, cujo montante será acordado pelas partes ou, na falta de acordo, fixado judicialmente através da tramitação prevista no artigo 45º do CPTA.
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acordam em conferência no 2º Juízo do TCA Sul

1. Relatório.
Zita ..., residente na Avenida da ..., freguesia de Santo António, município do Funchal, intentou no TAF do Funchal, contra o R. Centro de Empresas e Inovação da Madeira, Lda, acção administrativa especial conexa com contencioso pré-contratual, pedindo a anulação das deliberações da Comissão de Análise e de Adjudicação do procedimento de negociação com prévia publicação de anúncios, tendente à contratação do fornecimento, concepção e implantação de um software de apoio à Gestão de MicroEmpresas em regime de “Aplication Service Provider (ASP)”, publicitado a 18.09.2006 no Diário da República, 2ª Série, nº 180.
Indicou como contrainteressadas as sociedades comerciais “T ..., S.A., E ...e G ..., Lda.
Por sentença de 18.06.08, o Mmo. Juiz do TAF do Funchal declarou a ilegalidade da adjudicação à G ..., deliberando contudo não condenar o Réu a repetir qualquer acto ou fase do procedimento ilegal, convidando as partes, ao abrigo do artigo 102º nº 5 do CPTA, a acordarem no montante de indemnização a que têm direito.
Inconformado, o Centro de Empresas e Inovação da Madeira, Lda, interpôs recurso jurisdicional para este TCASul, em cujas alegações enunciou as conclusões de fls. 390 e seguintes, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
Contraalegou a recorrida Zita ..., pugnando pela manutenção do julgado
O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso
x x
2. Matéria de Facto
A matéria de facto é a fixada na decisão de 1ª instância, para cujos termos se remete na íntegra (artigo 713º nº 6 do C.P. Civil).
x x
3. Direito Aplicável
Nas conclusões das suas alegações, o Centro de Empresas e Inovação da Madeira alega, no essencial, que a decisão de adjudicação, ao contrário do que é referido na decisão de 1ª instância, não está viciada por falta de fundamentação, e que nos procedimentos para aquisição de serviços, a decisão de adjudicar deve estar fundamentada no Relatório da Comissão de Análise, relatório esse que fornece à entidade adjudicante uma análise criteriosa da conformidade das diferentes propostas com os critérios de avaliação do próprio procedimento (artigos 145 e 109º do D.L. 197/99). Ora, o Relatório Final da CA neste procedimento, terá respeitado na íntegra esses desideratos, e de forma clara e inequívoca analisou cada proposta sob os diversos itens de avaliação, propondo uma das propostas.
Acresce que a decisão de adjudicação só será inválida ou ilegal por causa dos actos de procedimento prévio, se os vícios destes tiverem sido determinantes daquela decisão (conclusões 1ª a 3ª).
Alegou, ainda, o recorrente C.E.M. que não relevam para a legalidade ou validade da decisão de adjudicação erros sobre os pressupostos que não contendem minimamente com a empresa escolhida para ser adjudicatária, e que em procedimento de negociação as exclusões de propostas só se verificam nos casos previstos no artigo 142º nº 3 do D.L. 197/99, não se enquadrando nessa hipótese as faltas ou omissões em propostas (conclusões 4ª e 5ª).
Finalmente, o recorrente C.E.M. entende que não houve preterição, por parte da empresa adjudicatária, da referência ao valor total da proposta que apresentou, nem adopção de outros subcritérios na análise da proposta dos concorrentes pela Comissão de Análise que não aqueles que estavam previstos nos documentos regulares do procedimento (conclusões 6ª e 7ª).
Vejamos se é assim.
A sentença recorrida começou por observar que os dois Relatórios da Comissão (de 30.10.2006 e de 16.11.2006) e a decisão de adjudicação consequente, estão insuficiente fundamentados, com claro desrespeito pelos artigos 7º, 78º, 109º nº 1, 144º e 149º do D.L. 199º, bem como do artigo 120º do Cod. Proc. Administrativo.
E isto porque “a C.A. se limita quase sempre a repetir ou a descrever parcialmente o que consta das propostas; sem mais; aliás, destaca positiva ou negativamente partes de algumas propostas sobre certo “item” que, depois, não destaca, de todo, quanto a outras propostas” (…).
(…) Assim não é descortinável o conjunto dos fundamentos de facto, os raciocínios feitos e a apreciação concreta efectuada para atribuir certa pontuação, depois colocada nos quadros constantes dos Relatórios. (sublinhado nosso).
Ora, como é sabido, a avaliação das propostas por parte das comissões de apreciação é um acto vinculado, apenas sofrendo restrições à sua sindicabilidade, quando estejam em causa juízos de carácter eminentemente técnico, em princípio insindicáveis pelos tribunais. Todavia, no caso de ofensa a algum princípio constitucional fundamental, em caso de erro manifesto ou de inobservância de qualquer aspecto normativo vinculante, como é o caso da fundamentação expressa suficiente e congruente, o tribunal tem o poder de sindicar. Em suma, e como escreve Freitas do Amaral, “o uso de poderes vinculados que tenham sido exercidos contra a lei é objecto dos controlos de legalidade” e o “uso de poderes discricionários que tenham sido exercidos de modo inconveniente é objecto dos controlos de mérito” (cfr. “Curso de Direito Administrativo”, vol. II, Almedina, 2001, p. 102).
Ora, a análise dos autos revela que, tanto o Relatório de 30.10.2006, da Comissão de Análise, como a resposta desta, de 17.11.2006 à reclamação de Zita Dulce G. Pacheco, e também a decisão de adjudicação, se mostram deficientemente fundamentados, não permitindo descortinar a motivação e subsequentes valorações concretas que estiveram na base da atribuição de determinada pontuação e não outra, nas diversas situações indicadas na sentença do TAF do Funchal
É, pois, evidente a inobservância do disposto nos artigos 7º, 78º, 109º nº 1, 144º e 145º do Dec. Lei nº 197/99 de 8 de Junho, bem como do artigo 125º do Cód. Proc. Administrativo.
No tocante à anulabilidade da adjudicação, a C.A. e, designadamente sobre a proposta da Autora, a C.A. é omissa quanto ao nível de usabilidade demonstrado na p. 15 da proposta, quanto aos interfaces “thin client” para dispositivos (p. 9 da proposta), quanto à acessibilidade a todo o tipo de dispositivos, quanto a cópias de segurança e a segurança e confidencialidade.
E, como também se refere a sentença recorrida, as deslocações e estadas foram consideradas na proposta da contrainteressada “T e B e em mais nenhuma, nada constando do Relatório a esse respeito.
Acresce que a implementação do módulo de work flow foi únicamente analisada na proposta da Eco Métodos, e em mais nenhuma outra, além de que a referência com soluções similares foi ponderada nas propostas da A. e contrainteressada G..., unicamente.
Finalmente, o nível de usabilidade foi apreciado únicamente na proposta da G..., e a I... e acesso ao conteúdo em 3 clicks foi considerada na proposta da contrainteressada, e em nenhuma Ge... e em nenhuma das restantes propostas.
Ora, sendo certo que a agravante não impugnou a matéria de facto, é esta a factualidade pertinente, tal como expressa de fls. 8 a 18 da sentença recorrida (als. a) a kk), à luz da qual é notória a falta de fundamentação da decisão de adjudicação.
Como refere o Digno Magistrado do Ministério Público e elucidativamente resulta do aresto sob recurso, é notória a existência de erro sobre os pressupostos de facto da decisão da Comissão de Análise, que impediu Zita ... de obter classificação superior à das demais candidatas. Mormente porque a desconsideração do artigo 11º nº 1, al. b) do PPN por parte da “T e B” e da “G...”, deveria ter implicado desde logo a exclusão das respectivas propostas (cfr. fls. 322 a 325).
Incorreu também a Comissão de Análise em violação de lei, designadamente no previsto nos artigos 135º, 7º, 10º e 14º do Dec. Lei nº 199, resultante da comprovada utilização de elementos de classificação não previstos no procedimento, no tocante à apreciação do factor qualidade técnica.
Como detectou a sentença recorrida, na apreciação do factor qualidade técnica, a Comissão de Análise utilizou novos critérios ou subcritérios de análise. Sendo os critérios de adjudicação e os factores e sub factores de análise unicamente os constantes do artigo 15º do PPN, outros foram utilizados para avaliar a sua proposta, designadamente, i) “risco elevado na execução do projecto, ii) “tipo de servidor apresentado, que indicia ser de “linha branca”, dado que a proposta não contempla uma referência à marca, iii) “preferência a soluções comerciais; “disponibilização de um ambiente de monitorização da execução do projecto”; IV) disponibilização de um período alargado de testes unitários. V) “outros indiciadores e a consolidação dos mesmos, VI) tipo e relatórios e informação a reportar e VIII “localização do data center.
Tal circunstância acarreta um erro grosseiro sobre os pressupostos de decisão, do qual se conclui que a Autora deveria ter tido melhor classificação do que as contrainteressadas, o que não sucedeu.
É, pois, evidente, a causa de anulabilidade por violação de lei. Todavia, como acentua a decisão recorrida, como o contrato já foi adjudicado e executado, as consequências da anulação não podem passar pela repetição do procedimento, porque tal é impossível.
Estamos, pois, perante uma situação em que o pedido de anulação ou declaração de nulidade do acto précontratual é convertido, por iniciativa do tribunal, em pedido indemnizatório, cujo montante será acordado pelas partes ou, na falta de acordo através da tramitação prevista no artigo 45º (cfr. M. Aroso de Almeida e C. A. Fernandes Cadilha, “Comentário ao C.P.T.A, 2ª ed., pág. 610).
São, pois, aplicáveis ao caso presente, ante as circunstâncias do caso concreto, os artigos 45º e 102 nº 5 do Cod. Processo nos Tribunais Administrativos, como bem decidiu o Mmo. Juiz “a quo”, cuja sentença não merece qualquer censura, improcedente na íntegra as conclusões do agravante
x x
4. Decisão.
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo R. em ambas as instâncias

Lisboa, 27.11.08. Entrelinhei: “de lei”

as.) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)
Maria Cristina Gallego dos Santos
Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa