| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
· FEDERAÇÃO PORTUGUESA DE VELA, com os sinais dos autos, intentou no T.A.C. de Lisboa um processo cautelar contra
· SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUVENTUDE E DO DESPORTO (PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS),
pedindo a SUSPENSÃO DA EFICÁCIA do despacho nº 9303/2010, datado de 18 de Maio de 2010 e publicado em 1 de Junho de 2010, que determinou a suspensão do Estatuto de Pessoa Colectiva de Utilidade Pública da Federação Portuguesa de Vela, com a inerente suspensão dos apoios financeiros resultantes de contratos-programa de desenvolvimento desportivo outorgados com o Estado, com excepção dos relativos ao alto rendimento, selecções nacionais e seu aditamento.
Após a discussão da causa, por despacho daquele tribunal foi decidido julgar o processo improcedente.
Inconformada, vem a FPV recorrer para este T.C.A.-Sul, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:
A) A ora Recorrente indicou testemunhas precisamente, como é óbvio para comprovarem os requisitos da providência, quer no tocante ao "fumus non malus juris" quer no tocante ao "periculum in mora", e, se a juíza "a quo" tinha alguma dúvida sobre essa matéria, como alega, então deveria ter ouvido as testemunhas, pois foi para isso que foram indicadas, e, não o fazendo, interpretou e aplicou erradamente o artigo 118º, nº 3 do CPTA.
B) O despacho do SEJ, ao suspender todos os apoios financeiros resultantes dos contratos-programa outorgados e bem assim proibindo a celebração de novos apoios através de contratos-programa, provoca de forma clara e necessária a produção de gravíssimos prejuízos à FPV, como se alegou, sendo ainda certo que se alegou que desses apoios resultam todas as verbas para toda a actividade da FPV (" desde os funcionários até aos incentivos aos eventos e aos atletas da modalidade tudo depende desse Estatuto") pelo que, se a juíza "a quo" pretendia saber em concreto quais os funcionários que ficaram sem retribuição, quais os eventos que ficaram sem poder ser concretizados, quais as embarcações, motores, veículos etc. adquiridos em leasing que ficaram sem as prestações pagas, tudo isso tendo sido alegado, apesar de nos parecer manifestamente excessivo, impunha a audição das testemunhas arroladas.
C) Efectivamente se para um requisito se torna necessária a prova testemunhal indicada, então há necessidade de produzir tal prova e a Juiza, não o fazendo, interpretou mal o artigo 1180 nº 3 do CPTA, pois tal com já decidiu esse Venerando Tribunal TCA Sul em acórdão de 17-06-2010 (processo nº 6352/10) (in www.dgsi.pt) : " Ao dispensar a produção de prova testemunhal quando esta se mostra indispensável à correcta apreciação dos requisitos da providência cautelar requerida, o despacho recorrido faz uma errada interpretação e aplicação do artigo 118°, nº 3 do CPTA."
D) A juiza "a quo", ao ter dispensado a prova de facto, havendo necessidade dessa prova para a verificação de um requisito da providência, aplicou erradamente o artigo 118º nº 3 do CPTA pois o tribunal não podia dispensá-la, tal como foi recentemente decidido por esse colendo e Venerando Tribunal Central Administrativo Sul em douto acórdão de 06-10-2010 ( ln www.dgsi.pt) : “… Sendo requisitos indispensáveis e cumulativos para a concessão da providência conservatória ( artigo 120°, nº 1, al. b) do CPTA), o fumus boni juris e o periculum in mora, se para se determinar da respectiva verificação for necessário produzir a prova indicada pelas partes, procedendo ao julgamento da matéria de facto, não pode o tribunal dispensá-la - cfr. art. 118, nº 3 do CPTA."
E) Os fundamentos do despacho suspendendo nunca foram questões de conteúdo mas apenas formais ou até - pasme-se - de mero desconhecimento, quando foi enviada acta da assembleia e o texto aprovado, ou ainda por não ter sido enviado ao IDP o texto final resultante da Assembleia de 26 de Março, quando o tinha sido ao SEJD! Daí que, efectivamente o que se passa é que quanto ao centro da discussão ele está adquirido pelas partes - ou seja o conteúdo está devidamente adaptado - mas apenas há discrepância quanto a aspectos formais que vão desde não aceitar a deliberação do Conselho de Justiça até ao mero desconhecimento das razões de uma assembleia ou ao facto de não ter sido enviada cópia de uma redacção final do documento aprovado quando tinham sido enviadas as alterações, pelo que tal aspecto é essencial para compreender o que está em causa no presente procedimento e apreciar da possibilidade do decretamento da providência requerida ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 1200 do CPTA;
F) Na realidade, nunca esteve em causa o conteúdo dos documentos aprovados que aplicam totalmente o novo RJFD, mas tão só o facto de se considerar essa deliberação formalmente devidamente aprovada, a saber:
10Quanto à deliberação da assembleia da FPV de 2 de Outubro de 2009 a questão não era do conteúdo mas se tinham sido atingidos os 3/4 necessários á sua aprovação, situação que veio a ser resolvida quer pelo Conselho de Justiça da Federação que considerou aprovada a deliberação, quer pelo Tribunal do 4° Juízo Cível que também assim considerou, tendo o SEJD posto em causa apenas a deliberação do Conselho de Justiça quanto a este aspecto formal apenas por a considerar irrelevante!
20Quanto à deliberação da assembleia da FPV de 11 de Dezembro de 2009 a questão também não era de conteúdo, mas apenas se algumas disposições poderiam estar inseridas no Regulamento Geral e antes teriam que constar dos Estatutos, daí a alegação da Requerente de que não tinham que constar dos Estatutos todas as novas regras que a lei previa mas apenas as que o Código Civil considerava obrigatórias, podendo as outras constar de um Regulamento como sucedia desde sempre na FPV.
30Quanto à deliberação da assembleia de 26 de Março de 2010 a alegação do SEJD também não era de conteúdo mas tão só invocou o desconhecimento da razão de tal assembleia.
G) De facto, o texto dos Estatutos aprovados, quer na assembleia de 2 de Outubro de 2009 (mas só posteriormente porque a decisão do Conselho de Justiça da Federação e do Tribunal foram posteriores) quer na Assembleia de 26 de Março, foram devidamente escriturados em notário, bem como enviados ao Ministério Público nos termos do Código Civil, bem como registados na Conservatória do Registo Comercial, conforme se pode alcançar do respectivo site na internet de acesso público, nunca tendo merecido qualquer reserva ou crítica quanto à sua adequação à lei - neste caso ao RJFD - pelo que tal aspecto é essencial para compreender o que está em causa no presente procedimento e apreciar da possibilidade do decretamento da providência requerida ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 120° do CPTA, ao contrário do efectuado pela sentença "a quo":
H) Nestes termos a juíza "a quo" se , também neste caso, houvesse necessidade de esclarecimento face ao alegado pela Requerente e ora Recorrente então impunha-se ouvir as testemunhas arroladas ou assim não sendo, não havia razões para não decretar a providência, pois a questão essencial não estava em causa, não afectando o interesse público, antes pelo contrário, esse decretamento pelo que se verifica que a juíza "a quo" aplicou também erradamente a alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA bem como o artigo 118º nº 3 do CPTA;
I) No que toca ao requisito do "periculum in mora" do artigo 120º n01 al. b) do CPTA a juíza " a quo" procede a uma errada enunciação e aplicação deste dispositivo legal indo ao arrepio dos critérios pacíficos nesta matéria: não que não tenham que ser alegados prejuízos em concreto, mas chegar ao ponto de ter que demonstrar quais as remunerações que tem que pagar aos funcionários quando se alegou que a FPV fica sem poder pagar a todos os funcionários, porque todos dependem do apoio do Estado, é manifestamente excessivo e inadequado ao tipo de procedimento em apreço!
J) No caso dos autos, fácil é perceber quais os prejuízos em questão, bastando a análise do despacho suspendendo, designadamente no seu nº 21°, a saber:
Nº 21 b):" ... a suspensão imediata de todos os apoios financeiros resultantes de contratos-programa de desenvolvimento desportivo outorgados com o Estado, com excepção do relativo aos apoios ao alto rendimento e selecções nacionais e seu aditamento";
Nº 21 d): " ... é interdita a possibilidade de celebração de novos contratos programa, para os mesmos fins dos contratos-programa ora suspensos, coma FPV ... "(sublinhado nosso) pelo que ao suspender todos os apoios financeiros resultantes dos contratos-programa outorgados e bem assim proibindo a celebração de novos apoios através de contratos-programa, provoca de forma clara e necessária a produção de gravíssimos prejuízos à FPV, como se alegou;
K) No caso, não estamos perante este ou aquele contrato-programa determinado já que o despacho suspendendo suspende todos os apoios financeiros da Requerente Federação pois mesmo o relativo ao alto rendimento e selecções nacionais que excepciona não pode ser executado como alegado nos artigos 540 e 550 do r.i., não tendo a requerente recebido nenhum apoio para esse efeito;
L) Desta forma, não fazia sentido discriminar este ou aquele programa de apoio pois no caso todos os apoios foram suspensos: com a consequência necessariamente decorrente: todos os funcionários ficaram sem receber retribuição, todos os contratos de leasing ficaram sem poder ser pagos, todos os apoios a eventos ficaram sem poder ser efectuados, todas as remunerações de treinadores, juízes ou atletas ficaram sem se poder efectuar, etc., ou seja toda a actividade da Requerente ficou sem suporte financeiro.
M) Neste quadro, a verdade é que a Federação está sem receber quaisquer apoios desde Março de 2010, não tendo celebrado nenhum contrato-programa de apoio em 2010 estando por isso e em função do despacho suspendendo completamente paralisada a sua actividade em 2010. Aliás, tratando-se de apoios através de contratos a celebrar, como sucede todos os anos, nunca seria possível apresentar esses contratos precisamente porque não foram celebrados mas apenas requeridos, tendo a sua não celebração apanhado a Federação de surpresa (já que tudo tinha feito para cumprir a lei), em plena época de maior actividade quando já estavam assumidos a maior parte dos compromissos da actividade da Requerente para 2010.
N) Nestas circunstâncias, alegar que, numa análise necessariamente sumária e perfunctória não há elementos suficientes, é certamente não dar cumprimento aos objectivos da lei neste particular quanto aos requisitos do artigo 120º nº l al. b) do CPTA e, por outro lado, sempre se deveria, como atrás se referiu, se fosse esse o caso, ouvir as testemunhas dessa situação como requerido pela requerente e atrás enunciado.
O) No caso fácil é verificar que a única forma de evitar os gravíssimos prejuízos que se estão a verificar é o decretamento da providência: neste momento praticamente todos os funcionários já suspenderam o contrato de trabalho, conforme documentos que se juntam, atenta a sua superveniência, e que demonstram bem o ponto crítico a que a Federação chegou por via do despacho suspendendo ( doc. nº …a…), bem como também a Segurança Social já propôs processo de execução contra a FPV por não pagar os descontos dos trabalhadores, ( Doc. nº …), tudo derivado da aflitiva situação que o despacho suspendendo criou.
P) De tacto, tal como é jurisprudência desse Venerando Tribunal "Verifica-se o requisito do "periculum in mora", vertido na al. b) do n01 do artigo 1200 do CPTA, quando é o decretamento da suspensão de eficácia que anula o prejuízo da demora do processo" (acórdão do TCA Sul de 11-03-2010, processo nº 05847/10 in www.dgsi.pt), o que tem aplicação na íntegra no caso em apreço.
Q) Face ao conteúdo do despacho suspendendo e às suspensões determinadas abrangendo todos os apoios, tal despacho acarreta necessariamente elevados prejuízos para a Recorrente, pelo que a providência devia ter sido determinada tal como é jurisprudência desse douto Tribunal: nesse sentido, por todos, cita-se o Acórdão desse Venerando Tribunal Central Administrativo Sul de 18-03-2010 (processo nº 5935/10 in www.dgsi.pt) "Acarretando o encerramento do estabelecimento, necessariamente, elevados prejuízos para a Recorrida, sua proprietária, deverá dar-se prevalência a esses prejuízos, sobre a mera legalidade formal de falta de licenciamento…"
R) No caso dos autos, não há nenhum prejuízo para o interesse público pelo decretamento da providência, tal como já foi decretado pela juíza" a quo" em sentença de 20.08.2010 proferida nestes autos, sendo que conforme se alegou, o contrário é que é verdade, atento o interesse público que a Federação Requerente representa que está a ser gravíssima mente afectado, daí que se impunha o deferimento da providência tal com é jurisprudência pacífica: por todos veja-se o recentíssimo Acórdão do TCA Norte de 28-10-2010 (processo nº 1679/10.0BEPRT in www.dgsi.pt) "Só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação, mercê dos prejuízos e danos que gera, deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido cautelar de suspensão."
S) Assim ao não decretar a providência, a sentença "a quo" fez uma errada aplicação e interpretação da lei e jurisprudência aplicáveis, maxíme os artigos 1180 nº 3 e 1200 n01 al. a), b) e c) do CPTA, pelo que deve ser revogada com todas as consequências legais, decretando-se a providência ou, se assim não se entender, proceder-se ao julgamento, e depois decretando-se a providência.
A E.R. apresentou CONTRA-ALEGAÇÕES, concluindo:
A) A douta sentença recorrida interpretou correctamente e fez boa aplicação da norma do artigo 118.º, n.º 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pois, atentos os factos invocados pela Recorrente e o acervo documental de que dispunha, o Tribunal a quo não considerou necessário ordenar diligências complementares de prova;
B) A douta sentença recorrida interpretou correctamente e fez boa aplicação da norma da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do referido código, pois a Recorrente não demonstrou a ilegalidade manifesta do acto suspendendo - nem, aliás, poderia fazê-lo, uma vez que o mesmo é conforme à lei;
C) A douta sentença recorrida interpretou correctamente e fez boa aplicação da norma da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do mencionado código, pois não tendo a Recorrente especificado os prejuízos que afirma ter sofrido nem demonstrado a sua difícil reparação, ficou por demonstrar o perículum in mora .
Nestes termos, e nos melhores de direito que serão doutamente supridos por Vossas Excelências, deve:
a) Ordenar-se o desentranhamento dos autos e a restituição à Apresentante dos documentos n.ºs 1 a 8 por ela juntos, por violação do disposto nos artigos 523.º e 524.º do Código de Processo Civil, aplicável supletivamente;
b) Julgar-se o presente recurso improcedente e não provado, confirmando-se a douta sentença recorrida, por a mesma ser conforme à lei e ao direito, fazendo-se, assim, e como sempre, Justiça.
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O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do CPTA, se pronunciar sobre o mérito do recurso (art. 146º nº 1 do CPTA).
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Sem vistos nos termos legais, importa agora em conferência apreciar e decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
O tribunal de 1ª instância considerou provada a matéria de facto seguinte, com base apenas na prova testemunhal e na conduta articulada, tendo recusado a prova testemunhal indicada:
“(…)”
II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO
O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida, é delimitado pelas Recorrentes nas conclusões das suas alegações (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso).
Vejamos.
(1) DAS PROVIDÊNCIAS CAUTELARES NO CPTA EM GERAL
As medidas ou providências cautelares referidas no art. 112º CPTA (umas típicas (1), outras não) visam, com base num julgamento muito sumário da questão de direito donde se conclua pela aparência do direito invocado (fumus boni iuris),
× assegurar que o tempo do julgamento do processo principal não determine a inutilidade da sentença nele proferida (periculum in mora; prejuízo específico e particular) e, consequentemente,
× impedir que o Requerente, aquando do fim do processo principal, fique numa situação de facto consumado (situação em que se tornará depois impossível, no caso de o processo principal proceder, operar a reintegração factual da situação conforme à legalidade) ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilize a possibilidade de reverter à situação que existiria se a ilegalidade (por ora, meramente aparente) não tivesse sido cometida (situação em que se tornará depois impossível, no caso de o processo principal proceder, operar a reintegração factual da situação conforme à legalidade).
Têm, afinal, o propósito de evitar a deterioração do equilíbrio de interesses existente à partida, procurando que ele se mantenha, a título provisório, até que a questão de fundo seja dirimida no processo principal.
O prejuízo decorrente para o direito que se visa acautelar da demora normal do processo principal é, pois, o thema-regra de qualquer processo cautelar (ISABEL FONSECA, Processo Temporalmente Justo…, p. 1013).
Tem legitimidade para impugnar contenciosamente um acto administrativo quem, com a sua anulação, consiga uma vantagem que se repercuta na sua esfera jurídica (pessoalidade do interesse) de forma actual e imediata (carácter directo do interesse) – art. 55º-1-a) CPTA. Tal pessoa pode pedir a tutela cautelar (art. 112º-1 CPTA). É o que aqui ocorre com a requerente.
De acordo com a lei (CPTA: arts. 112º-1 e 120º-1), as providências são conservatórias ou antecipatórias; nada mais. É a tradicional divisão, com base
a) na função conservatória ou de manutenção do status quo do requerente (que visa tutelar situações finais, estáticas ou opositivas; tem o propósito de evitar a deterioração do equilíbrio de interesses existente à partida, procurando que ele se mantenha, a título provisório, até que a questão de fundo seja dirimida no processo principal); aqui, o juízo cautelar é o de que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal, em resposta à pergunta seguinte: existe ou não um mínimo de verosimilhança dos fundamentos invocados, em termos de se não evidenciar o carácter manifesto da falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal?
ou
b) na função antecipatória ou de alteração do status quo do requerente (que visa tutelar situações instrumentais, dinâmicas ou pretensivas; tem o alcance de antecipar provisoriamente a constituição de uma situação jurídica nova, que é a que se pretende obter a título definitivo com a sentença a proferir no processo principal) (2). Releva a teleologia da medida cautelar, tendo como ponto de referência a situação existente no momento imediatamente anterior ao da eclosão do litígio (cfr., por todos, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA et al., Comentário…, 3ª ed., 2010, ano. 4 ao art. 112º, e jurisprudência e autores aí citados). Aqui, o juízo cautelar é o de que é provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente.
Normalmente a providência antecipatória acorre ao periculum de retardamento (suprindo provisoriamente a falta de uma resolução definitiva do litígio, antecipando provisoriamente os efeitos de uma possível sentença favorável) e a conservatória acorre ao periculum in mora de infrutuosidade (evitando a destruição ou a modificação do status quo ante, garantindo provisoriamente a manutenção do estado de coisas preexistente).
Outra coisa, bem distinta, é a análise estrutural e de conteúdo da concreta medida cautelar, a que o CPTA não atribui consequência (3).
São 3 as características essenciais da tutela cautelar:
1ª) A sua instrumentalidade em relação a um processo principal (v. arts. 112º-1, 113º-1 e 123º CPTA), pelo que a tutela cautelar só se justifica se for condição sine qua non da utilidade e da eficácia da decisão a proferir no processo principal;
2ª) A sumariedade da apreciação jurisdicional, i.e., o tribunal deve proceder a apreciações perfunctórias, baseadas num juízo sumário sobre os factos a apreciar, quer para efeitos de apreciação do fumus boni iuris, quer de apreciação do periculum in mora, sendo por isso um processo urgente (4); portanto, o juiz não pode fazer apreciações ou análises exaustivas. E daqui também a conclusão, quanto à al. a) cit., de que ali se tratam de situações em que a normal apreciação perfunctória que, em sede de processo cautelar, cumpre ao juiz realizar, permite identificar um ou mais casos de evidência que autorizem a formulação de um juízo de muito forte probabilidade de êxito do processo principal;
3ª) A provisoriedade das providências cautelares decretadas (v. art. 124º CPTA), ou seja, a sua duração é provisória e o seu conteúdo é provisório, sendo proibido antecipar a resolução definitiva do litígio ou prejudicar o sentido da decisão principal e o interesse no julgamento da causa principal (i.e., a decisão cautelar não pode ter efeitos de direito irreversíveis).
A suspensão da eficácia tem essas 3 características.
Os requisitos para a sua decretação no CPTA (art. 120º), que os recorrentes consideram não estar preenchidos, são:
1. O periculum in mora, perigo na demora normal do processo principal, perigo de dano: fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado (ou perigo da infrutuosidade) ou fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal (ou perigo do retardamento) (5); o CPTA, ao contrário do art. 381º CPC, não exige que o prejuízo seja grave;
2. O fumus non malus iuris ou fumus boni iuris suave (ou não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou da existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito), se a providência em causa tiver função conservatória;
o fumus boni iuris (ou ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente), se a providência em causa tiver função antecipatória - tem o alcance de antecipar provisoriamente a constituição de uma situação jurídica nova, que é a que se pretende obter a título definitivo com a sentença a proferir no processo principal; o requerente pretende provisoriamente que as coisas mudem a seu favor;
3. A ponderação global dos interesses específicos e concretos apurados e dos danos específicos e concretos apurados, num mesmo patamar, alcançando uma decisão justa, proporcional e equilibrada, de forma que a providência não cause danos desproporcionados aos demais envolvidos (danos estes alegados e a provar pelo demandado, sem prejuízo do inquisitório (6) – nº 2 do art. 120º (7). Deve fazer-se uma comparação do peso relativo dos interesses em presença, comparação a fazer à luz do circunstancialismo fáctico do caso concreto, cumprindo assegurar que, entre dois prejuízos, a decisão cautelar seja aquela que objectivamente provoque prejuízos em menor grau. Limitando-se eventualmente o requerente a alegar meros juízos ou conclusões, recorrendo a generalidades e a conceitos indeterminados, sem concretizar através de factos e exemplos da vida corrente os específicos prejuízos que advirão da execução do acto, não está preenchido o requisito referido. Esta ponderação judicial é feita com referência directa aos danos ou prejuízos em jogo e não com referência directa aos interesses;
4. A suficiência (e necessidade) da providência concreta relativamente ao fim a que legalmente se destina (nº 3 do art. 120º).
A específica norma contida no art. 120º-1-a) do CPTA, que o tribunal a quo recusou aplicar, presume iuris tantos a utilidade da tutela cautelar quando haja uma aparência muito forte de uma ilegalidade simples manifesta: o presumível conteúdo favorável da sentença de mérito a emitir no processo principal é incontestável, não admite dúvida e é quase automático. Esta situação, teoricamente mais rara (8) no âmbito genérico do art. 120º CPTA, significa que o tribunal deve conceder a providência cautelar se ficar facilmente convencido (num raciocínio quase automático), aquando da decisão cautelar, que é simples e evidente que, naquelas circunstâncias de facto e de direito, o processo principal irá proceder (é certo e simples para o juiz cautelar que o processo principal irá ser julgado procedente: fumus boni iuris muito intenso) (9).
Ali as considerações do interesse público (o interesse geral de uma comunidade, ligado à satisfação das necessidades colectivas desta, o bem comum) predeterminado pela Administração são aqui irrelevantes. (10)
Portanto e quanto ao “acto manifestamente ilegal” referido no art. 120º-1-a) CPTA, se certo facto aparentemente ilegal necessitar, ou tiver necessitado, por parte do juiz cautelar de indagação jurisdicional probatória ou jurídica que não seja muito simples e de resultado imediatamente óbvio, a situação respectiva não caberá na cit. al. a).
O Requerente não está, assim, impedido de invocar dezenas de manifestas ilegalidades aparentes e o tribunal não está, obviamente, dispensado de as analisar superficialmente (sumaria cognitio), de forma a aferir da simplicidade e evidência de, pelo menos, uma delas (anulabilidade incluída). E não será pelo facto de, eventualmente, existir a prova (clara e simples) de só uma aparente ilegalidade manifesta, de entre muitas ilegalidades invocadas, que não se aplicará a al. a) àquela. Bastará que uma das ilegalidades aparentes invocadas necessite apenas de indagação probatória e de direito muito simples e com resultado imediatamente óbvio por parte do tribunal com vista ao assentimento da convicção a formular, para aí se preencher a previsão do art. 120º-1-a) CPTA.
É lógico e imperativo, no entanto, que haja um mínimo de indagação jurisdicional do fumus boni iuris, pressuposto da situação regulada na citada alínea a). Não poderia, em coerência, o CPTA falar em “acto manifestamente ilegal” se o juiz cautelar não tivesse de aferir, “à maneira cautelar” (sumaria cognitio: análise breve ou perfunctória), a ilegalidade: em sede cautelar, “acto manifestamente ilegal” só pode ser um acto (aparentemente) viciado por uma ilegalidade simples e patente.
Enfim, o deferimento imediato do meio cautelar, previsto no art. 120º, n.º 1, al. a), do CPTA, deve resultar de alguma ilegalidade flagrante, capaz de convencer primo conspecto, e sem necessidade de um laborioso discurso coadjuvante da procedência da acção principal. A qualidade de cognição exigida pelo artº 120º nº 1 a) CPTA para o fumus boni iuris traduzida na expressão «evidente procedência da pretensão formulada» mede-se pelo carácter incontroverso (que não admita dúvida), patente (quase automática, imediata) e irrefragável (irrecusável, incontestável) do presumível conteúdo favorável da sentença de mérito da causa principal, derivado da cognição sumária das circunstâncias de facto e consequente juízo subsuntivo na lei aplicável, efectuados no processo cautelar. (11)
No fundo, ali, a “aparência do bom direito” é de tal forma intensa e imediata que se impõe facilmente a todos os sujeitos processuais do processo cautelar; a questão de facto e a questão de direito são muito simples, independentemente dos obstáculos jurídicos manifestamente infundados alegados pelos demandados.
Mas, atenção: não se trata, evidentemente, dum juízo de fundo como previsto no art. 121º CPTA ou no processo principal normal. É um juízo perfunctório de simplicidade e evidência.
O nº 3 do art. 120º é também aplicável à situação cit. de fumus boni iuris muito intenso.
Nesta sede ainda, i.e. de ilegalidade simples e evidente, deve ser recusada a providência cautelar se o tribunal concluir que existe o risco sério de a mesma causar um prejuízo excepcional ao interesse público (v. arts. 45º-1, 49º e 120º-5 CPTA) ou se a entidade requerida demonstrar que existe o risco sério de se provocar grave prejuízo àquele interesse (v. arts. 163º e 120º-5 CPTA) (assim: Ac. do STA de 6.3.2007, Rec. nº 01143/06). Não se compreenderia, dum ponto de vista lógico e ao abrigo do art. 9º-1 CC, que fosse possível desconsiderar na tutela cautelar um excepcional ou grave prejuízo para o interesse público que se teria de considerar na tutela principal. O juízo de proporcionalidade cede perante a exigência da célere reposição da legalidade, salvo se ocorrer o risco sério de a providência cautelar em causa implicar um prejuízo para o interesse público ou o bem comum conforme referido nos arts. 45º-1 e 163º CPTA (v. ainda o art. 120º-5).
Quanto ao perigo na demora normal do processo principal e ao interesse processual ou necessidade objectiva de tutela jurisdicional, relação de difícil elaboração teorética, a prática às vezes exige uma diferenciação de grau por causa da al. a) do nº 1 do art. 120º CPTA, de molde a se identificar um interesse processual geral ou suave, que não coincida com o periculum in mora (cfr. assim MÁRIO AROSO DE ALMEIDA et al., Comentário ao CPTA, 3ª ed., 2010, anot. 1 ao art. 120º, pp. 796-797; e ainda O Novo Regime do Processo…, 4ª ed., p. 41-43).
Parece-nos, no entanto, algo de forçado, pois a realidade é que a tutela cautelar existe, precisa e unicamente, para acautelar uma necessidade que resulta directa e imediatamente do perigo de infrutuosidade ou de retardamento. Isto é, sem a invocação ou prova deste perigo não existe aquela necessidade de vir a juízo (interesse processual). Afinal, nesta sede, o interesse processual não é um pressuposto processual, mas sim uma condição de procedimento do pedido (condição da acção; assim A. VARELA et al., Manual de P.C., 2ª ed., p. 189).
Exigir o periculum in mora é, pois, o mesmo que exigir o interesse processual ou a necessidade de tutela jurisdicional cautelar. Portanto, se faltar o periculum falta o interesse processual (a necessidade objectiva de tutela jurisdicional) e vice-versa; dá lugar à perda do processo cautelar.
Dali resulta que, na verdade, a excepcional al. a) do nº 1 do art. 120º CPTA configura uma tutela especial principal sumária (admitindo esta hipótese, cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, O Novo Regime do Processo…, 2005, 4ª ed., p. 307-308). O tribunal a quo não concedeu tal tipo de tutela. E bem.
O fundado receio referido nas alíneas b) e c) do art. 120º-1 CPTA há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que as consequências das eventuais providências são suficientemente prováveis para que se possa considerar "compreensível ou justificada" a cautela que é solicitada, não bastando ao Tribunal, para a formulação do tal juízo de prognose ou a mera alegação vaga e abstracta dos prejuízos, devendo os autos conter razões, isto é, factos que fundamentem o pedido, para que se possa concluir pelo deferimento da pretensão. Ressalvada a hipótese prevista no art. 120º, n.º 1, al. a), do CPTA, só é possível suspender a eficácia dos actos administrativos cuja imediata execução traga, certa ou provavelmente, (1) prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretenda defender na acção principal (Ac. do STA de 31.10.2007, P. nº 0471/07) ou (2) uma situação em que se tornará depois impossível, no caso de o processo principal proceder, operar a reintegração factual da situação conforme à legalidade.
Logicamente, o processo cautelar deverá improceder se o juiz cautelar concluir que é evidente que o processo principal irá improceder.
O CPTA admite todos os meios de prova estritamente necessários e úteis ao esclarecimento sumário do caso concreto objecto de tutela cautelar, sendo certo que o juiz deve evitar, sob a égide da celeridade e da utilidade probatórias, que a prova no processo cautelar seja tão profunda e demorada como no processo principal. No sistema cautelar administrativo italiano, nunca há, na prática, meios de prova além da assente em documentos.
Funcionam no processo cautelar administrativo as regras gerais do ónus da prova (arts. 342º ss CC, 112º-2-a, 114º-3-f-g, 118º e 120º CPTA, e 514º CPC). Pelo que, fora do caso previsto na al. a) do nº 1 do art., 120º CPTA, o requerente, além da aparência do bom direito, tem de descrever detalhadamente os factos consubstanciadores do periculum in mora.
Sobre o ónus da prova, cfr. CARLOS CADILHA, in Cadernos de Justiça Administrativa nº 69.
A urgência própria destes processos exclui logicamente os incidentes de intervenção de terceiros em casos de litisconsórcio voluntário. O TCAS, no entanto, tem ido mais longe: considera que, conforme resulta do art. 1º. do CPTA, a aplicação da lei de processo civil é supletiva, ou seja, está dependente da inexistência de um regime especial estabelecido nas leis do contencioso administrativo. Estabelecendo o CPTA um regime especial sobre a citação dos contra-interessados nos processos cautelares (art. 114º., nº 3, al. d)) e sobre a regularização do requerimento inicial, nomeadamente por falta de indicação dos contra-interessados a quem a adopção da providência possa directamente prejudicar (arts. 114º., nº 4 e 116º., nº 2, al. a)), não tem lugar a aplicação do C. P. Civil em matéria de incidente de intervenção de terceiros como forma de correcção do requerimento inicial. Assim, após ter sido proferido despacho a ordenar a citação dos requeridos e estes terem apresentado a sua oposição, não se pode utilizar, em processo cautelar, o incidente de intervenção principal para regularizar o requerimento inicial.
(2) DA PRODUÇÃO DE PROVA (DÉFICE INSTRUTÓRIO)
Prova é, classicamente falando, a operação que deve levar todo o espírito normalmente constituído, seja a reconhecer a verdade duma proposição, seja a tomar a sua crença conforme ao facto, supondo a existência de um elemento objectivo e de uma faculdade, a razão ou sensibilidade, comum a todos os homens e que lhes permitiria reconhecer duma forma indubitável as verdades e os factos; isto é, toda a prova é redução à evidência, numa lógica do preferível (assim PERELMAN, citado por RUI ALEXANDRE GRÁCIO in Racionalidade Argumentativa, Ed. ASA, Col. Argumentos-Pensamento Contemporâneo, 1993, p. 76-77).
No interior do ordo iudiciarius medieval, a preocupação de ordem era tão dominante que conduziu à organização rigorosa do processo e ao paradigma de uma prova “mais clara do que a luz do meio-dia”, em cujo âmbito o notório eliminava o processo, dispensada que estava a prova, assimilando-se a confissão ao notório (FERNANDO GIL, Tratado da Evidência, INCM, Estudos Gerais Série Universitária, 1996, p. 42).
Hoje, sabemos que a verdade probatória é algo prosaica, que a concepção de verdade não é mais do que um acto criador do sujeito, sendo as verdades ficções susceptíveis de traduzir a experiência e a existência, pois são expressões subjectivas da personalidade concreta, já que o mundo verdadeiro é o do devir (como pensava NIETZSCHE).
Mas, segundo a lei vigente, o juiz cautelar não deve menosprezar, ainda que indirectamente, o art. 342º CC, o direito à prova ínsito no art. 20º CRP e no art. 2º-1 CPTA, e o princípio do inquisitório.
Países há em que o processo cautelar só admite a prova documental. Não é o nosso caso.
A Sra. juíza a quo dispensou a prova testemunhal indicada no r.i., dizendo apenas:
“(…)”
No r.i., a FPV alega:
“(…)”
Depois, o tribunal a quo entendeu o seguinte:
«Não basta para que seja decretada a providência que a Requerente argumente que todas as verbas para o exercício da sua actividade advêm do estatuto de utilidade pública e que, sem essas verbas, não poderá, de todo, proceder ao pagamento aos funcionários e aos atletas.
«O que importava, no caso dos autos, é que a Requerente especificasse quais os contratos-programa que em função do acto suspendendo deixam de poder ser celebrados, e quais os prejuízos que daí derivam, designadamente, quais as remunerações que tem de pagar aos funcionários, e que por via da suspensão determinada pelo despacho da alínea I) dos factos assentes não vai poder concretizar.
«Mais importava esclarecer quais os contratos de leasing, de equipamentos administrativos e afins que foram celebrados, e que por via da suspensão não vão poder ser cumpridos pontualmente.»
O tribunal a quo exagerou. Os arts. 56º-2ª parte, 57º e 59º do r.i. contêm factos suficientes para integrar o periculum, factos que podem ser demonstrados por testemunhas: no r.i. alega-se que esta decisão da E.R. bloqueia toda (!) a actividade da FPV.
Deve aqui raciocinar-se como se houvesse que fazer a condensação do processo (com factos já assentes e base instrutória) nos termos previstos no art. 511º-1 do CPC, com uma exigência especial: averiguação dos factos essenciais alegados nos termos estritamente necessários ao direito à prova e ao dever do inquisitório.
Dos cits. arts. 56º-2ª parte, 57º e 59º do r.i. resultam factos relevantes em sede de periculum. Se provados, poderá concluir-se pelo periculum. O resto alegado são conclusões pertinentes.
A verdade é que tais factos (arts. 56º-2ª parte, 57º e 59º do r.i.) não constam da decisão cautelar, como provados ou não provados. Há que aplicar o art. 118º-1 CPTA. Consultando a oposição, vemos que houve impugnação de tais factos no art. 37º da oposição. Pelo que se impunha a sua “procura” através de outros meios de prova; a FPV indicou testemunhas; era e é uma possibilidade para provar o periculum invocado no caso concreto.
Deviam, assim, tais factos simples ter sido objecto de prova, documental e/ou testemunhal. Esta, requerida no r.i., foi rejeitada pelo tribunal a quo, com uma fundamentação insuficiente e conclusiva que vem sendo habitual nalgumas decisões de 1ª instância neste ponto (talvez pressionadas por excessivas preocupações de rapidez ou de produção em quantidade), o que implicou a violação clara do art. 118º-1-3 CPTA.
O poder do juiz em sede de art. 118º-3 cit. não é arbitrário, mas um poder-dever que deve ser concreta e expressamente fundamentado no caso de negar “o direito à prova” (art. 114º-3-g) CPTA) ou o inquisitório (arts. 265º-1-3 CPC e 118º-3 CPTA). Está em causa também o princípio da tutela judicial efectiva (arts. 2º-1 CPTA e 20º CRP). (12)
Atenta a matéria de facto assente e a alegada, a prova testemunhal requerida afigura-se, pois, claramente necessária em sede de periculum in mora, estando a questão controvertida.
Cfr: Acs. do TCAS:
- de 28-4-11, pr. nº 07119/11 (Só são de indeferir os requerimentos de prova em processo cautelar português quando o juiz os considerar fundadamente desnecessários);
- de 20-9-2007, pr. nº 02829/07 (Havendo matéria de facto relevante para a procedência da providência requerida, a provar por testemunhas, não podia o tribunal a quo excluir liminarmente a prova testemunhal requerida, ou considerá-la irrelevante (desnecessária), face aos factos que se deram como provados, quando nestes nada se refere quanto aos prejuízos que a própria sentença admite terem sido invocados).
Cfr. MÁRIO AROSO et al., Comentário…, 3ª ed., pp. 789 ss e jurisp. e doutrina aí citadas.
Portanto, ao rejeitar a prova testemunhal, o tribunal a quo violou os arts. 20º CRP e 2º-1, 114º-3-g e 118º-3 CPTA; e, ao desconsiderar total e injustificadamente os factos cits., cometeu uma nulidade decisória (arts. 265º-3, 660º-2 e 668º-1-d) do CPC).
Quanto à apreciação perfunctória do direito, do fumus (o art. 64° do Regime Jurídico das Federações Desportivas não tem o alcance referido no despacho; é incorrecta a interpretação da Requerida quando refere que não chegou a ser aprovado qualquer projecto de estatutos; os Estatutos já cumpriam o RJFD; é incorrecto, por não corresponder à verdade que nunca foi enviado um texto dos Estatutos ao IDP, dado que os mesmos foram enviados aquando da entrega ao Secretário de Estado, da resposta apresentada em sede de audiência prévia; violação dos arts. 103º e 104º CPA; não foi valorada a deliberação do Conselho de Justiça), o tribunal a quo e este TCAS não afirmam o fumus malus (v. fls. 15 a 18 da decisão recorrida).
(3) Ficam assim prejudicados de apreciação os restantes fundamentos do recurso.
III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juizes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar procedente o recurso, anular a decisão cautelar recorrida ao abrigo do art. 712º-4 CPC ex vi art. 1º CPTA, e determinar a inquirição de testemunhas no tribunal a quo para o apuramento daqueles factos alegados no r.i. (arts. 56º-2ª parte, 57º e 59º).
Custas a cargo da ent. requerida.
Lisboa, 19-5-2011
Paulo Pereira Gouveia, relator
Cristina dos Santos
António Vasconcelos
(1) Por exemplo, entre outros (suspensão de eficácia), o pedido cautelar de intimação de alguém para que provisoriamente se abstenha de um certo comportamento, alegadamente violador de normas de direito administrativo, supõe que haja um vazio decisório, isto é, que não exista ou subsista uma qualquer pronúncia justificativa de tal comportamento (Ac. do STA de 10.1.2008, Rec. nº 0675/07).
Sobre este tema, ver: FREITAS DO AMARAL, in Cadernos de Justiça Administrativa nº 43, e MÁRIO AROSO DE ALMEIDA et al., Comentário ao CPTA, 3ª ed., notas ao art. 112º.
(2) Ac. do Supremo Tribunal Administrativo de 24-11-2004, P. nº 1011/04: «A providência é conservatória quando o Interessado pretenda manter ou conservar um “ direito”, ou seja, aqui o que se almeja é manter o status quo, procurando que ele se não altere. A providência é antecipatória quando o Interessado vise alterar o status quo, mediante a antecipação de uma situação que não existia anteriormente.»
(3) É algo exposto por ISABEL FONSECA, in Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar…, 2002. Esta autora socorre-se a pp. 125 ss da obra cit. de um autor italiano, TOMMASEO, hoje juiz no Tribunal Administrativo Regional (TAR) da Lazio, em Roma.Mas que o nosso CPTA dispensa.
(4) Não obstante, o CPTA admite todos os meios de prova estritamente necessários e úteis ao esclarecimento sumário do caso concreto objecto de tutela cautelar. O CPC (v. arts. 384º-3 e 303º) e o CPTA (arts. 1º, 114º-3-g e 118º-2) não parecem permitir a aplicabilidade do art. 523º-2 CPC.
(5) Por exemplo, constituem prejuízos de difícil reparação os danos morais cuja especial intensidade desaconselhe que o lesado os sofra, podendo ser deles livrado, bem como aqueles cuja indemnização só seja atingível por um processo de cálculo mais árduo, problemático e controverso do que é usual nos danos dessa espécie.
(6) MÁRIO AROSO…, Comentário…, 3ª ed., p. 811.
(7) Matéria de facto e não de Direito (Ac. do STA de 3-4-2008, pr. nº 18/08).
(8) Dizemos “teoricamente”, porque existem áreas jurídicas em que, devido ao tipo de legislação em causa e suas violações mais frequentes, a nulidade com base em simples prova documental será algo de comum. É o caso, por ex., de institutos regulados no DL 380/99 (RJIGT) e no DL 555/99 (RJUE).
( 9) Já os casos normais, previstos nas al. b) e c) do nº 2 do art. 120º CPTA, têm outra formulação quanto ao direito invocado (além do periculum in mora):
- na al. b) (providências conservatórias), o juiz conclui que há uma improbabilidade de inêxito do processo principal, fumus non malus iuris ou fumus boni iuris suave;
- e na al. c) (providências antecipatórias), o juiz conclui que há probabilidade de êxito da causa principal, fumus boni iuris (normal).
(10) Cfr. PAULO H. PEREIRA GOUVEIA, As realidades da nova tutela cautelar administrativa, in Cadernos de Justiça Administrativa nº 55.
(11) Ac. do TCAS de 28.6.2007, P. nº 02225/07.
(12) Não basta o tribunal decidir ou concluir um ponto, uma questão ou o processo. É necessário que tal seja feito de forma expressamente fundamentada (e, sempre que possível, sucinta). |
