Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	99/21.6 BEPDL

Secção:	CA


Data do Acordão:	09/08/2022

Relator:	ANA PAULA MARTINS

Descritores:	INTIMAÇÃO PARA PROTECÇÃO DE DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS, PROTECÇÃO DA MATERNIDADE;

Sumário:	Para que a trabalhadora possa beneficiar do regime de protecção à maternidade não basta o seu estado de grávida, puérpera ou lactante. É condição necessária que o empregador tenha conhecimento do mesmo.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I – RELATÓRIO

L. S. melhor identificada nos autos, instaurou contra a Secretaria Regional da Cultura, da Ciência e Transição Digital, com os demais sinais nos autos, intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, com o seguinte pedido:
“I- Requerendo-se seja aquela DIREÇÃO REGIONAL DA CULTUIRA DOS AÇORES à imediata e urgente prática de todos os atos idóneos à integração nos quadros regionais (m. G.) nas funções correspondentes às que tem praticado,
II- Reconhecendo que a requerente vem desempenhado ininterruptamente as suas funções, nos termos do previsto no referido artigo 11º Lei 4/84 (DR n 81(1984, Série I de 5.4.”
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Por sentença de 13.12.2021, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada julgou a intimação improcedente e, em consequência, absolveu a Entidade Demandada dos pedidos formulados.
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Inconformada com a referida decisão, a Requerente recorreu da mesma.
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A Recorrente concluiu assim as suas alegações:
1º
Na presente apelação pretende-se a expressão prática e material da proteção à maternidade, direito fundamental previsto, entre outros, de forma direta no artigo 68º da Constituição da República portuguesa; “Os pais e as mães têm direito à proteção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível ação em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação, com garantia de realização profissional e de participação na vida cívica do país. (…) A maternidade e a paternidade constituem va-lores sociais eminentes. (…) As mulheres têm direito a especial proteção durante a gravidez e após o parto, tendo as mulheres trabalhadoras ainda direito a dispensa do trabalho por período adequado, sem perda da retribuição ou de quaisquer regalias. (…) A lei regula a atribuição às mães e aos pais de direitos de dispensa de trabalho por período adequado, de acordo com os interesses da criança e as necessidades do agregado familiar “,
2º
A efetiva proteção dos direitos fundamentais à maternidade foram desconsiderados pelo tribunal a quo em verdadeira narrativa contraditória e desapegada do conhecimento oficioso que estas matérias de direitos fundamentais impõem ao Tribunal, tanto mais que o requerimento de intimação à proteção de direitos fundamentais constitui-se, após impulso processual, em matéria que há-se ser de conhecimento oficioso e merecer o Douto suprimento de Vossas Excelências, em concreto no suprimento de eventuais deficiências processuais do requerimento inicial,
3º
Acresce que se verifica, de forma clara, e salvo o devido respeito (que é muito) inúmeras contradições (clara) entre a fundamentação e decisão, em concreto no segmento decisório que se alicerça no disposto no artigo 10º da Lei 35/2014 de 20 de junho (tendo por referência o objeto da presente lide -a regularização do pessoal que à data da publicação do decreto legislativo regional nº15-A/2021/A de 31 de maio se encontrassem numa relação jurídica de emprego público titulada por contrato a termo) e a declaração que não será licito ao Tribunal permitir solução de emprego público,
4º
Afigura-se-nos que o argumento conclusivo decorrente do sumário do Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte nº 01705/14.4BEPRT, não tem aplicação ao caso em concreto, pois não se poderá afirmar ilícita a pronuncia do Tribunal no sentido de que a apelante preenche as condições previstas no Decreto regional 15-A/2021 de 31 de março
5º
(por forma a estabelecer a respetiva relação de interesse de emprego publico) verificando-se que não decorre de tal declaração qualquer forma inovadora, atípica, ou/e muito menos ilícita de acesso à função pública por via judicial…note-se que decorre do referido Decreto Legislativo Regional tal possibilidade; e o que decorre da Lei não é ilícito.
6º
Percebendo-se que, ao contrário do que decorre do expandido na parte final da decisão, ora em crise, não está em causa qualquer pretensão de conversão de contrato de prestação de serviços numa relação de emprego público (como se refere in fine na sentença ora em crise) mas sim a interpelação para o cumprimento dos direitos fundamentais na maternidade, em concreto de NÃO SER DESPEDIDA DURANTE A MATERNIDADE
7º
Repudiando-se o “jogo de palavras” contraditório que se alcança da sentença ora em crise, que por um lado afirma tratar-se de um contrato de avença, por outro lado não retira consequências da subordinação laboral, permitindo-se assim o atropelo aos direitos fundamentais desta cidadã, mãe e trabalhadora,
8º
O mesmo se diga quanto à negação tacita, por questões de forma , no conhecimento das pretensões da requerente, assinalando o ostensivo lapso referente à legislação de 1984, por outro lado, e bem (mas de forma contraditória) não hesita em repor a legalidade no que à data da produção de efeitos da carta de rescisão diz respeito, impondo o prazo de 60 dias para a produção de efeitos da mesma, olvidando, no entanto os demais requisitos para a eficácia de tal declaração, em concreto a declaração judicial ou o parecer prévio da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres (CITE); os efeitos da nulidade atípica previstas na 1º parte do n. 4 do artigo 10º da Lei Geral de Trabalho em Funções Públicas em conjugação com o artigo 11º do Decreto Legislativo Regional n. 15-A/2021,
9º
Trata-se, em suma, de impor à administração regional os dever de proteção à cidadã, mãe trabalhadora que, por força da maternidade, se viu obrigada a faltar ao seu trabalho (de facto subordinado) e em consequência perdeu o seu emprego e a possibilidade de regularização definitiva e estável nos respetivos quadros, pois os órgãos regionais em causa NA PRÁTICA despediram a jovem mãe porque esta, durante a maternidade (licença e baixa por foça da maternidade) se ausentou do trabalho; em consequência perdeu o seu vínculo e a oportunidade de aceder à integração nos quadros do m. da I. G.
10º
Estão em causa direitos fundamentais, refletidos de forma transversal na ordem jurídica nacional, o suprimento e a adequação percebem-se e impõe-se oficiosamente, afinal de contas os cidadãos quando se dirigem aos Tribunais almejam a justiça efetiva que, nas situações em que se discutem direitos fundamentais, devem ser de conhecimento oficioso, com suprimento integrador e fundamental até por razões de direito natural (aquele que todos entendem),
11º
Tal como todos nos habituamos, pois todos vemos nos nossos JUIZES os nossos defensores máximos, a quem se apela em suprimento em vista à administração efetiva e eficaz da JUSTIÇA, em especial para salvaguarda dos mais fracos como a jovem mãe solteira de dois filhos que se viu votada ao mais cruel desemprego e desrespeito pelos mais elementares diretos e garantias que titula “de verbo” pois o Tribunal recorrido não os acautelou!
12º
Na realidade, e como se percebe, o vinculo jurídico em causa era o de contrato de trabalho subordinado a termo, pois, decorre de segmento da sentença , ao que sabemos transitado e cito “não pode o tribunal deixar de salientar que o contrato de avença é um contrato de prestação de serviços que se caracteriza por ter como objeto prestações sucessivas no exercício de profissão liberal mediante remuneração certa mensal(…) o caso sub judice, dimana do probatório eu a requerente (…) não se enquadra no exercício de qualquer profissão liberal.”
13º
Aqui chegados havemos de chamar, nominar, denominar aquela relação de alguma forma, razão pela qual, e salvo o devido respeito, de tal RETIRAR CONSEQUÊNCIAS efetivas e práticas,
14º
razão pela qual reiteramos na subsunção de tal relação a um contrato de trabalho subordinado a termo.
15º
Salientamos que conhecemos os efeitos do nº3 da Lei geral do Trabalho em Funções Públicas, mas esta regra geral não obsta ao reconhecimento de que a requerente desempenhou as suas funções ininterruptamente desde o dia 14 de outubro de 2016 até ao termo do contrato em 31 de dezembro de 2021,
16º
e que tal realidade permite a produção dos efeitos próprios previstos no artigo 11º do Decreto Legislativo Regional nº15-A/2021/A,
17º
pois a apelante desenvolve uma relação jurídica de emprego público desempenhando-o ininterruptamente por forma a satisfazer as necessidades permanentes com sujeição ao poder hierárquico, à disciplina e direção e ao horário completo, é o que decorre da sentença ora em crise, segmento de que não se recorre e, portanto, será verdade para o mundo do direito,
18º
Com consequências ao nível do despedimento que deve ser considerado ilícito, na medida que que, na forma como foi efetuado, se constitui como ATROPELO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE DEFESA DA MATERNIDADE (artigo 68º da CRP conjugado com Decreto lei 70/2000 de 4 de maio artigo 24º números 2, 5 e 6)
1 - A cessação do contrato de trabalho de trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes, promovida pela entidade empregadora, carece sempre de parecer prévio da entidade que, no âmbito do Ministério do Trabalho e da Solidariedade, tenha competência na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres; 2 - O despedimento de trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes presume-se feito sem justa causa.; 3 - O parecer referido no n.º 1 deve ser comunicado à entidade empregadora e à trabalhadora nos 30 dias subsequentes à receção do processo de despedimento pela entidade competente.4 - Se o parecer referido no n.º 1 for desfavorável ao despedimento, este só pode ser efetuado após decisão judicial que reconheça a existência de motivo justificativo.5 - É nulo o despedimento de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante caso não tenha sido solicitado o parecer referido no n.º 1, cabendo o ónus da prova deste facto à entidade empregadora.6 - A suspensão judicial do despedimento de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante só não será decretada se o parecer referido no n.º 1 for favorável e o tribunal considerar que existe probabilidade séria de verificação do motivo justificativo.7 - Sendo decretada a suspensão judicial do despedimento de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante, se a entidade empregadora não pagar a retribuição devida é aplicável o disposto no artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 69-A/87, de 9 de Fevereiro.8 - Se o despedimento de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante for considerado inválido, esta tem direito, em alternativa à reintegração, a uma indemnização em dobro da prevista na lei geral ou em convenção coletiva aplicável, sem prejuízo, em qualquer caso, de indemnização por danos não patrimoniais.9 - O disposto nos números anteriores aplica-se, com as necessárias adaptações, no âmbito das relações públicas de emprego.
19º
Ao que acresce que o nº4 do artigo 10º da Lei do Trabalho em Funções Públicas salvaguarda os efeitos dos referidos contratos mascarados de prestação durante o tempo em que tenha estado em execução.
20º
Atendendo à matéria em causa, direitos, liberdades e garantias permitimo-nos afirmar que se trata de questões de conhecimento oficioso e integrador do Tribunal,
21º
conhecimento oficioso que foi considerado, apenas de forma intermitente, em concreto no que aos direitos de salvaguarda de produção de efeitos da carta de rescisão do contrato de “avença”, diz respeito,
22º
Percebendo-se que, por maioria de razão, deveria ter sido declarada, também, a rescisão nula e completamente ineficaz, por atentatória aos mais elementares direitos e garantias da cidadã mãe trabalhadora (referidos ad nausea) … cremos que que declarada a ineficácia da rescisão, os direitos de acesso ao emprego público da apelante, nos termos do previsto no artigo 11º do Decreto Legislativo regulamentar 15-A/2021 estariam salvaguardados, consubstanciando uma obrigação da administração regional e nunca um acesso ilegítimo ao emprego público, conforme configurado na parte final da sentença ora em crise.
23º
Foram completamente desconsiderados os direitos da trabalhadora grávida, puérpera, o regime de faltas, as particularidades de contagem de tempos e, sobretudo a proteção contra o despedimento arbitrário.
24º
Tanto mais que o despedimento de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante, ou de trabalhador/a no gozo de licença parental carece de “pronuncia” judicial, parecer prévio da entidade competente, na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres (CITE), que no caso em concreto não existe por não solicitado,
MAIS
25º
O despedimento de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante, ou de trabalhador/a no gozo de licença parental, presume-se feito sem justa causa., e no caso em concreto, esta presunção não mereceu consequência alguma, nem a mais elementar, a que decorre da letra da Lei e consubstancia o pedido de interpelação para o cumprimento de direitos e garantias, a presunção que a rescisão é NULA (nos termos gerais).

É pois em vista à interpelação que se requereu, por forma à proteção dos direitos e garantias, e por forma a que seja declarado que que a apelante, no dia 31 de maio de 2021, (o mês em que “teve” o segundo filho) se encontrava integrada nas funções de rececionista do m. I. G., declarando-se nula e sem qualquer efeito a comunicação de rescisão da “prestação de serviços” obrigando as intimadas a reconhecer que a mesma se encontra nas circunstâncias e condições próprias previstas no referido artigo 11º do Decreto Legislativo Regional 15-A/2021/A de 31 de maio.
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A Recorrida apresentou contra-alegações, tendo formulado as seguintes conclusões:
a) Os recursos são meios de modificar decisões e não de criar decisões sobre matéria nova, sob pena de se desvirtuar a finalidade dos recursos, suprimindo-se um ou mais órgãos de jurisdição;
b) Suscitando a Recorrente questões novas e formulando pedidos novos, não poderá o Tribunal ad quem conhecer tais questões agora levantadas;
c) Recorrente e Recorrida, celebraram um contrato de prestação de serviços na modalidade de avença por um período de 24 meses, com início em 01.01.2020 e termo em 31.12.2021;
d) Resultou expressamente da Cláusula Quinta, verificando-se igualmente na sua execução, que tal contrato de prestação de serviços não confere ao segundo outorgante (Recorrente) a qualidade de funcionário ou agente, não ficando este sujeito a subordinação hierárquica, nem ao regime legal da função pública;
e) Ficou estipulado na Cláusula Sexta que qualquer dos outorgantes podia denunciar o contrato, desde que comunicasse tal intenção ao outro por carta registada com aviso de receção, com aviso prévio de sessenta dias, nos termos do disposto na al. b), do n.º 2, do art.º 10.º do anexo da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LGTFP);
f) A partir do dia 06 de abril de 2020, a Recorrente não mais prestou serviços contratados no M. G., tendo apresentado, nos serviços administrativos, documento de incapacidade temporária para o trabalho;
g) Neste seguimento, a Recorrida rescindiu o contrato de avença celebrado com a Recorrente nos termos da Cláusula Sexta do referido contrato, em respeito pelo disposto no art.º 10.º, n.º 2, al. b), da LGTFP (o “contrato de avença [...] podendo ser feito cessar, a todo o tempo, por qualquer das partes, mesmo quando celebrado com cláusula de prorrogação tácita, com aviso prévio de 60 dias e sem obrigação de indemnizar.”);
h) A Recorrente não estava sujeita ao dever de assiduidade, pelo que a justificação de faltas não releva em sede do contrato de avença, uma vez que não está legalmente abrangida pelo regime de proteção social dos trabalhadores por conta de outrem nos termos estabelecidos na lei, sendo uma trabalhadora independente;
i) À data da publicação do Decreto Legislativo Regional n.º 15-A/2021/A, de 31 de maio, a Recorrente não exercia funções no M. G., ininterruptamente, em regime de prestação de serviços, não detendo qualquer relação contratual com a Recorrida à data da publicação do Decreto Legislativo Regional n.º 15-A/2021/A, de 31 de maio, não reunindo os requisitos necessários para efeitos de regularização de pessoal, ao abrigo das diversas situações previstas pelo art.º 11.º do mencionado diploma,
j) Devendo ser mantida a douta sentença recorrida.
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O Ministério Público, devidamente notificado nos termos e para os efeitos dos artigos 146º e 147º do CPTA, não emitiu parecer.
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Sem vistos, atento o disposto nos arts. 36º nºs 1 e 2 e 147º do CPTA, mas com prévia divulgação do projecto de acórdão pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, o processo vem submetido à Conferência.
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II - OBJECTO DO RECURSO

Atentas as conclusões das alegações do recurso interposto, que delimitam o seu objecto, nos termos dos arts 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 2 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, a questão decidenda passa por aferir se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao decidir que a ora Recorrente, à data da publicação do Decreto Legislativo Regional n.º 15-A/2021/A, de 31.05, não reunia os requisitos necessários para efeitos de regularização de pessoal, ao abrigo do disposto no art.º 11.º do mencionado diploma.
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III – FUNDAMENTAÇÃO
De Facto
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
A) Em 14/10/2016, a Requerente e o M. G., assinaram escrito denominado “RECUPERAR – Acordo de Atividade Ocupacional – ADENDA – (Fase de dezembro de 2015)”, com o seguinte teor:
Imagem: Original nos autos
(…)”.[cfr. documento n.º 1 junto com o requerimento de 23/11/2021 apresentado pela Requerente].
B) Em 30/03/2017, a Requerente e o M. G., assinaram escrito denominado “RECUPERAR – Acordo de Atividade Ocupacional – ADENDA”, com o seguinte teor:
Imagem: original nos autos
(…)”.
[cfr. documento n.º 2 junto com o requerimento de 23/11/2021 apresentado pela Requerente].
C) Em 25/07/2018, a Requerente e a Direção Regional da Cultura/M. G., assinaram escrito denominado “CONTRATO DE AVENÇA”, com o seguinte teor:

Imagens : originais nos autos

Imagem: original nos autos

Imagem: Original nos autos

[cfr. documento n.º 3 junto com o requerimento de 23/11/2021 apresentado pela Requerente].
D) Em 04/12/2019, a Requerente e a Direção Regional da Cultura – M. G., assinaram escrito denominado “CONTRATO DE AVENÇA”, com o seguinte teor:
Imagem: original nos autos

Imagens: originais nos autos

Imagem: Original nos autos

Imagem: original nos autos
[cfr. documento n.º 2 junto com o requerimento inicial].
E) Em 06/04/2020, foi emitido Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho, em nome da Requerente, com o número de identificação de segurança social ….8, por 58 dias, com data de início: 06/04/2020 e data de termo: 02/06/2020, por motivo de gravidez de risco. [cfr. documento n.º 1, junto com a resposta].
F) Por carta registada com aviso de receção, datada de 04/11/2020, o Diretor do M. G. comunicou a C. P., residente na V. 3.. – G., 9.-..9 S. C. G., o seguinte:
“(…) ASSUNTO: DEVOLUÇÃO DE DOCUMENTO
Relativamente ao documento de Impedimento para o Trabalho que entregou nos serviços administrativos deste M., no dia .. de O.. último, referente a L. S., dada a especificidade dos Contratos de Prestação de Serviço em Regime de Avença que esta senhora celebrou com a Direção Regional da Cultura, informo que este documento não serve para justificar faltas, por isso devolvo o documento apresentado”. [cfr. documento n.º 1, junto com o requerimento de 17/11/2021, apresentado pela Requerente].
G) Em 30/11/2020, a Direção Regional da Cultura, remeteu carta dirigida à Requerente, com a referência SAI-DRAC/2020/3357, expedida sob a forma registada com aviso de receção, com o seguinte teor:
“Assunto: Rescisão de Contrato de Prestação de Serviços, Modalidade de avença
Em referência ao assunto mencionado em epígrafe e tendo em conta que o 2.º outorgante deixou de cumprir com as obrigações estipuladas mo contrato de prestação de serviços, modalidade de avença, informa-se V. Ex.ª que, ao abrigo do n.º 2 da cláusula 7.ª do contrato, se pretende rescindir o mesmo com efeitos a 7 de abril de 2020.
(…)”. [cfr. documento n.º 2, junto com a resposta].
H) A carta referida na alínea anterior foi devolvida ao remetente. [cfr. documento n.º 3, junto com a resposta].
I) Por carta datada de 10/09/2021, com a referência SAI-DRAC/2021/3244, expedida sob a forma registada com aviso de receção, a Direção Regional da Cultura, na pessoa do Diretor Regional da Cultura, comunicou à Requerente, o seguinte:
“Assunto: Resposta exposição – L. S..
Na sequência da exposição remetida para os serviços da Direção Regional da Cultura, informo que ao abrigo do artigo 11.º do Decreto Legislativo Regional n.º 15-A/2021/A, de 31 de maio não reúne os requisitos necessários para ser regularizada.
Nos termos dos n.ºs 3 e 4 do artigo e diploma supramencionados, não exercia à data da publicação deste diploma, ininterruptamente, funções no M. G., em regime de prestação de serviços, e não detém qualquer vínculo contratual com esta Direção, desde o dia 7 de abril de 2020.
(…)”. [cfr. documento n.º 1, junto com o requerimento inicial].
J) Em 23/11/2021, a Requerente juntou aos autos escrito denominado “EXTRACTO DE REMUNERAÇÕES”, entre o mais, com o seguinte teor:
Imagem: original nos autos

[cfr. documento n.º 4, junto com o requerimento de 23/11/2021, apresentado pela Requerente].
K) O requerimento inicial, que deu origem à presente intimação, foi enviado para o Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada por site em 20/10/2021. [cfr. SITAF].
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De Direito
A Autora instaurou a presente acção alegando que, por despacho do Director Regional da Cultura, datado de 10.09.2021, foi comunicado à Requerente que a mesma não reunia os requisitos necessários para ser regularizada e integrada nos quadros regionais de ilha, ao abrigo do artigo 11.º do Decreto Legislativo Regional n.º 15-A/2021/A, de 31.05; que o acto praticado está ferido de ilegalidade pois desconsidera os direitos de protecção à maternidade consagrados na Constituição da República Portuguesa e na legislação laboral; que não interrompeu as suas funções no M. G., pois as baixas médicas (gravidez de risco, depressão pós-parto, licença de parto), não são subsumíveis ao conceito de falta ou de prestação de serviços interrompida.
A final, requereu a intimação da Entidade Demandada para protecção de direitos, liberdades e garantias, consubstanciada na imediata e urgente prática de todos os actos idóneos à integração nos quadros regionais (m. G.) nas funções correspondentes às que tem praticado, reconhecendo que a requerente vem desempenhado ininterruptamente as suas funções, nos termos do previsto no referido artigo 11º Lei 4/84 (DR n 81(1984, Série I de 5.4..
O Tribunal a quo, após enunciar que “a Requerente vem, em suma, invocar a proteção do seu direito enquanto trabalhadora à maternidade, invocando para tanto a violação de diversos normativos, entre os quais, os artigos 59.º e 18.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), bem como outros preceitos plasmados na Lei n.º 4/84, de 5 de abril (Proteção da maternidade e da paternidade), bem como na Lei n.º 7/2009, de 12 de setembro (Código do Trabalho)”, esclarece que “a Lei n.º 99/2003, de 27 de agosto, que aprovou o anterior Código do Trabalho, revogou, a partir da entrada em vigor das respetivas normas regulamentares, a Lei n.º 4/84, de 5 de abril. Sendo que, a Lei n.º 35/2004, de 29 de julho, que aprovou as mesmas normas regulamentares, manteve em vigor os artigos 3.º a 8.º e 31.º, com a numeração e redação constantes do Decreto-Lei n.º 70/2000, de 4 de maio. Deste modo, a redação dos artigos 3.º a 8.º plasmada no requerimento inicial não é aquela que consta do articulado inicial, e os demais artigos da citada Lei n.º 4/84, encontram-se revogados”, para, mais adiante, afirmar que o segundo pedido formulado pela Requerente - reconhecer que tem desempenhado as suas funções ininterruptamente, nos termos do previsto do artigo 18.º da Lei n.º 4/84, e não artigo 11.º como certamente por lapso refere - tem inevitavelmente de improceder, por, como explicitado, o mencionado artigo se encontrar revogado.
Inconformada, argumenta a Recorrente que se trata de questões de conhecimento oficioso do tribunal, tanto mais que a pronuncia se impõe por se referir a questões a que ambas as partes se referiram no processo, podendo e devendo ocupar-se das mesmas, apesar de terem sido referidas com recurso (por manifesto lapso) a legislação revogada, mas com dispositivo transposto para a legislação em vigor constante na ordem jurídica nacional de forma transversal.
Assiste à Recorrente razão, neste tocante.
Como decorre do disposto no art. 5º, nº 2 do CPC, o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito.
Donde, a circunstância de a norma legal convocada pela parte se encontrar revogada não acarreta per se a improcedência da pretensão formulada. Haverá que averiguar se o regime constante da mesma vigora ainda na ordem jurídica em distinto normativo e se a Autora se pode valer do mesmo.
Acresce que o petitório tem que ser analisado de forma hábil.
Estabelece o artigo 11.º do citado Decreto Legislativo Regional, epigrafado “Regularização de pessoal”, que:
“1 - O pessoal que, à data da publicação do presente diploma, com relação jurídica de emprego público titulada por contrato a termo resolutivo ou nomeação transitória, vem desempenhando ininterruptamente funções, nos órgãos e serviços da administração pública regional, que correspondam ao conteúdo funcional das carreiras de regime geral, de inspeção, da saúde, das carreiras que ainda não tenham sido objeto de extinção, de revisão ou de decisão de subsistência, e que satisfaçam necessidades permanentes, com sujeição ao poder hierárquico, à disciplina ou direção e horário completo, há pelo menos dois anos em cada serviço ou organismo da administração pública regional, é integrado nos quadros regionais de ilha, na base das carreiras onde se encontram a desempenhar funções, após aprovação num processo de seleção, com respeito pelas habilitações legais exigidas.
2 – (...).
3 - É igualmente abrangido pelo processo de regularização e integração nos quadros regionais de ilha o pessoal que, não se encontrando abrangido pelo n.º 1, exerce, à data da publicação do presente diploma, ininterruptamente, funções nos moldes e nas carreiras aí referidos, em cada órgão ou serviço da administração pública regional em regime de prestação de serviços ou nas modalidades contratuais aí referidas, há pelo menos 24 meses.
4 - Para efeitos do cômputo do tempo a que se refere o número anterior, são irrelevantes as interrupções de serviço que, no seu conjunto, não ultrapassem 30 dias, e poderá ser contabilizado cumulativamente o tempo de serviço prestado em regime de prestação de serviços ou nas modalidades contratuais referidas no n.º 1.
(…)”
Impunha-se, pois, ao Tribunal a quo averiguar se, a 31 de Maio de 2021, data da publicação do Decreto Legislativo Regional n.º 15-A/2021/A, a Autora preenchia os requisitos aí previstos por forma a poder beneficiar da inserção na respectiva carreira laboral dos quadros regionais do m. i. g., o que necessariamente implicava que se averiguasse se a Autora vinha desempenhado ininterruptamente as suas funções, há, pelo menos 24 meses.
O Tribunal a quo, aderindo à posição da Entidade Demandada, conclui negativamente com fundamento em, à data de publicação do referido Decreto, a ora Recorrente já não deter um contrato de prestação de serviço, na modalidade de avença, por a Entidade Requerida o ter feito cessar, em Fevereiro de 2021. Aqui, afastando-se da posição da Entidade Demandada, fazendo notar que a cessação do vínculo contratual que existia entre a esta e a ora Recorrente não pode retroagir à data de 7 de Abril de 2020, como é referido na carta enviada à Requerente, por estar a Entidade Requerida sujeita ao aviso prévio de 60 dias.
É, pois, manifesto que o Tribunal a quo não atendeu, na sua análise, ao regime legal atinente à protecção da maternidade ou, numa designação actual, a protecção da parentalidade.
E, nesta medida, incorreu em apontado erro de julgamento.
No mais, não assiste razão à Recorrente.
O fundamento essencial da pretensão da Autora é que, na análise do seu pedido, foi desconsiderada a legislação de protecção à maternidade, resultando a violação do artigo 59º e 18º da Constituição da República Portuguesa; os artigos 35º, 39º, 40º e 41º da Lei 7/2009 de 12.9; o artigo 368º, nº 1 da Lei 27/2014; e os artigos 1º, 1ºA, 3º, 4º, 8º, 9º, 18º, 18ºA, da Lei 4/84.
Em sede recursiva, afirma que a sentença proferida desconsiderou integralmente o artigo 68º da CRP; os artigos 143º, 145º, 147º e 148º do Código de Trabalho, aplicável por força do artigo 4º da lei 35/2014 de 20 de junho; o Dec. Lei nº 70/2000 de 04.05, artigo 2º, alínea a), artigos 5º, 8º, 10º, 21º, em especial o artigo 24º números 2, 5 e 6; artigos 33º a 65º do Código de Trabalho; arts. 9.º, 10.º, 15.º, 16.º, 18.º a 21.º, 29.º a 31.º, 33.º e 35.º a 37.º do Dec. Lei nº 91/2009, de 9 de abril.
Em sede recursiva, a Recorrente argui ainda que o vínculo jurídico em causa era, na realidade, o de contrato subordinado, e afirma a ineficácia, ilicitude e nulidade da rescisão do contrato, a nulidade do despedimento e a ilicitude do despedimento sem justa causa.
Comecemos por analisar este último segmento.
A alegação da Recorrente – que a Recorrida apelida de questão nova – surge na sequência da decisão ora em crise, na parte em que, após transcrever o teor do art. 10º da Lei nº 35/2014 de 20.07 e caracterizar os contratos de avença celebrados (cf. alíneas c) e d)), consigna o seguinte:
“(…)
Ambos os contratos de prestação de serviço, mencionavam na Cláusula Quinta que aqueles contratos não conferiam à Requerente a qualidade de funcionário ou agente, não ficando sujeita a subordinação hierárquica, nem ao regime legal da função pública [cfr. alíneas C) e D)].
Sem prejuízo do teor daquela Cláusula Quinta, não pode o Tribunal deixar de salientar que o contrato de avença é um contrato de prestação de serviços que se caracteriza por ter como objeto prestações sucessivas no exercício de profissão liberal mediante remuneração certa mensal. (sublinhado nosso)
Ora, no caso sub judice, dimana do probatório que a Requerente desempenhava funções no atendimento, orientação e encaminhamento de visitantes no M. G., incluindo emissão e controlo de venda na bilhética, e na loja de venda de publicações editadas pela DRAC, e outros serviços conexos com a atividade desenvolvida pelo M. G. e seus Núcleos, o que não se enquadra no exercício de qualquer profissão liberal.
(…)”
Entende a ora Recorrente que o Tribunal a quo deveria retirar as devidas consequências das afirmações feitas.
Dispõe o artigo 10.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho (Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas), o seguinte:
“1 - O contrato de prestação de serviço para o exercício de funções públicas é celebrado para a prestação de trabalho em órgão ou serviço sem sujeição à respetiva disciplina e direção, nem horário de trabalho.
2 - O contrato de prestação de serviço para o exercício de funções públicas pode revestir as seguintes modalidades:
a) Contrato de tarefa, cujo objeto é a execução de trabalhos específicos, de natureza excecional, não podendo exceder o termo do prazo contratual inicialmente estabelecido;
b) Contrato de avença, cujo objeto é a execução de prestações sucessivas no exercício de profissão liberal, com retribuição certa mensal, podendo ser feito cessar, a todo o tempo, por qualquer das partes, mesmo quando celebrado com cláusula de prorrogação tácita, com aviso prévio de 60 dias e sem obrigação de indemnizar.
3 - São nulos os contratos de prestação de serviço para o exercício de funções públicas em que exista subordinação jurídica, não podendo os mesmos dar origem à constituição de um vínculo de emprego público.
4 - A nulidade dos contratos de prestação de serviço não prejudica a produção plena dos seus efeitos durante o tempo em que tenham estado em execução, sem prejuízo da responsabilidade civil, financeira e disciplinar em que incorre o seu responsável.”.
Parece pretender a Recorrente que o Tribunal a quo deveria ter declarado a nulidade dos contratos de avença celebrados entre as partes por, na verdade, se tratar de trabalho subordinado, nos termos do citado nº 3, sem que tal nulidade prejudique a plena produção dos seus efeitos durante o tempo em que esteve em execução.
E, declarado nulo o contrato, o mesmo seria tido como (contrato de trabalho subordinado) válido para efeitos de aplicação da respectiva legislação – designadamente a referente à protecção da maternidade -, daí resultando que o período de licenças deve ser considerado como prestação efectiva de trabalho, sendo ilícita a cessação levada a cabo pela Entidade Demandada.
Não podemos concordar com a Recorrente.
Aventando que o Tribunal a quo não terá chegado mais longe no seu raciocínio – declarando a nulidade dos contratos - por eventualmente entender que extravasava o objecto do processo, por não vir alegado pelas partes, é nosso entendimento que se o tivesse feito incorreria em erro de julgamento, não por tal razão (cremos tratar-se de questão de conhecimento oficioso que pode ser conhecida depois de ouvidas as partes), mas porque não dispõe o Tribunal a quo de elementos suficientes para proferir tal declaração.
A factualidade apurada nos autos apenas nos fornece o teor dos contratos de avença, nada tendo sido alegado e demonstrado quanto aos termos em que tais contratos foram executados. O que, temos, por imprescindível. Acresce que, se é certo que os contratos celebrados contêm cláusulas indiciadoras da existência de uma relação subordinada, outras há que são condizentes com este tipo de contrato.
Acresce dizer que não se mostra útil desenvolver esta temática na medida em que, como veremos infra, sempre a efectiva pretensão da Autora – o reconhecimento de que preenche os requisitos previstos no artigo 11.º do Decreto Legislativo Regional n.º 15-A/2021/A, de 31.05, por força da legislação atinente à protecção da maternidade – terá de soçobrar.
Analisemos, então, tal pretensão.
A protecção da paternidade e da maternidade tem consagração na nossa Constituição da República Portuguesa, no seu artigo 68º, nos seguintes termos:
“1. Os pais e as mães têm direito à protecção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível acção em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação, com garantia de realização profissional e de participação na vida cívica do país.
2. A maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes.
3. As mulheres têm direito a especial protecção durante a gravidez e após o parto, tendo as mulheres trabalhadoras ainda direito a dispensa do trabalho por período adequado, sem perda da retribuição ou de quaisquer regalias.
4. A lei regula a atribuição às mães e aos pais de direitos de dispensa de trabalho por período adequado, de acordo com os interesses da criança e as necessidades do agregado familiar.”
O direito das mulheres trabalhadoras a um período de dispensa de trabalho, antes e depois do parto, sem perda da retribuição e de quaisquer regalias integra duas vertentes: a justificação para faltar ao trabalho durante esse período de tempo e o direito a um rendimento substitutivo, através de subsídios.
Nos presentes autos, o litígio incide sobre a primeira vertente, pelo que carece de relevo a alusão ao DL 91/2009 de 09.04, que regula a protecção social na eventualidade maternidade, paternidade e adopção para os trabalhadores beneficiários do regime geral de segurança social.
A Lei n.º 4/84 de 05.04, relativa à protecção da maternidade e da paternidade, dispõe no art. 18º (na sua redacção original), sob a epígrafe “Regime das faltas e das dispensas” que “as faltas ao trabalho previstas nos artigos 9.º, 10.º, 11.º e 13.º não determinam perda de quaisquer direitos, sendo consideradas, para todos os efeitos, como prestação efectiva do trabalho, salvo quanto à remuneração.”, sendo que os artigos regem respectivamente o “Direito da mulher à dispensa de trabalho”; o “Direito do pai à dispensa de trabalho”; a “Adopção” e as “Faltas para assistência a menores”. Para o que aqui releva, prevê o artigo 9º o direito a licença por maternidade e o direito a licença por risco clínico.
Os citados artigos inserem-se no Capítulo III, referente à protecção no trabalho, aplicável “aos trabalhadores abrangidos pelo regime do contrato individual de trabalho, incluindo os trabalhadores agrícolas e do serviço doméstico, bem como os trabalhadores da administração pública central, regional e local, dos institutos públicos, dos serviços públicos com autonomia administrativa e financeira e das demais pessoas colectivas de direito público, qualquer que seja o vínculo.”
Com a entrada em vigor da Lei 35/2004 de 29.07, que regulamenta o a Lei nº 99/2003, de 27.08, que aprovou o Código do Trabalho (Regulamento do Código do Trabalho), foi revogada a Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, com a numeração e redacção constantes do Decreto-Lei n.º 70/2000, de 4 de Maio, com excepção dos artigos 3.º a 8.º e 31.º, que se mantêm em vigor (cfr. art. 10º, nº 2 do RCT e art. 21º, nº2, al. d) do CT).
A Lei nº 99/2003 e a Lei nº 35/2004 foram revogadas pela Lei nº 7/2009 de 12.02, que aprovou a revisão do Código do Trabalho (cfr. art. 12º, nº 1, al. a e b), nos termos consignados no artigo 12º, nº 4 e nº 6, estando a parentalidade regulada nos artigos 33º e seguintes.
O artigo 65º do (novo) Código do Trabalho contém o regime de licenças, faltas e dispensas, dispondo, no nº 1, que não determinam perda de quaisquer direitos, salvo quanto à retribuição, e são consideradas como prestação efectiva de trabalho as ausências ao trabalho resultantes, entre outras, de licença em situação de risco clínico durante a gravidez; licença para deslocação a unidade hospitalar localizada fora da ilha de residência para realização de parto; licença parental, em qualquer das modalidades; dispensa da prestação de trabalho por parte de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante, por motivo de protecção da sua segurança e saúde.
O artigo 63º regula a protecção em caso de despedimento e determina que o despedimento de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante carece de parecer prévio da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres (nº 1); e o despedimento por facto imputável a trabalhador que se encontre em qualquer das situações referidas no número anterior presume-se feito sem justa causa.
A Lei 35/2014 de 20.06 que aprova a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, reguladora do vínculo de trabalho em funções públicas (cfr. art. 1º, nº 1), estabelece no artigo 6.º, epigrafado “Noção e modalidades”, que:
“1 - O trabalho em funções públicas pode ser prestado mediante vínculo de emprego público ou contrato de prestação de serviço, nos termos da presente lei.
2 - O vínculo de emprego público é aquele pelo qual uma pessoa singular presta a sua atividade a um empregador público, de forma subordinada e mediante remuneração.
3 - O vínculo de emprego público reveste as seguintes modalidades:
a) Contrato de trabalho em funções públicas;
b) Nomeação;
c) Comissão de serviço.
4 - O vínculo de emprego público pode ser constituído por tempo indeterminado ou a termo resolutivo.”
In casu, como vimos já, entre as partes foi celebrado um contrato de prestação de serviços, concretamente um contrato de avença.
O artigo 4º, nº 1, al. e) da Lei 35/2014 determina que é aplicável ao vínculo de emprego público, sem prejuízo do disposto na presente lei e com as necessárias adaptações, o disposto no Código do Trabalho e respectiva legislação complementar com as excepções legalmente previstas, em matéria de parentalidade.
Infere-se, pois, que ao trabalho em funções públicas prestado mediante contrato de prestação de serviço não é aplicável o disposto no Código de Trabalho em matéria de parentalidade.
Ainda que assim não se entenda, importa dizer que, atenta a factualidade alegada e apurada, não pode esta beneficiar das normas legais convocadas por não poder ser tida como trabalhadora grávida, puérpera ou lactante em matéria de protecção da maternidade.
Preceitua o art. 36º do Código do Trabalho que:
“1 - No âmbito do regime de protecção da parentalidade, entende-se por:
a) Trabalhadora grávida, a trabalhadora em estado de gestação que informe o empregador do seu estado, por escrito, com apresentação de atestado médico;
b) Trabalhadora puérpera, a trabalhadora parturiente e durante um período de 120 dias subsequentes ao parto que informe o empregador do seu estado, por escrito, com apresentação de atestado médico ou certidão de nascimento do filho;
c) Trabalhadora lactante, a trabalhadora que amamenta o filho e informe o empregador do seu estado, por escrito, com apresentação de atestado médico.
2 - O regime de protecção da parentalidade é ainda aplicável desde que o empregador tenha conhecimento da situação ou do facto relevante.”
Já a Lei 4/84, republicada em anexo ao Dl nº 70/2000 de 04.05., continha norma idêntica ao disposto no nº 1, no que aqui releva.
Assim, para que a trabalhadora possa beneficiar do regime de protecção à maternidade, não é suficiente o seu estado. É condição necessária que informe o empregador, por escrito, sobre o seu estado e juntar o respectivo documento comprovativo.
No caso em apreço, apenas foi alegado pela Autora – e resultou demonstrado – que, tendo as partes celebrado um contrato de avença, com a validade de 17 meses e meio, com início a 17.07.2018 e termo a 31.12.2019, e, posteriormente, outro contrato de avença, com a validade de 24 meses, com início a 01.01.2020 e termo a 31.12.2021, a ora Recorrente, a 06.04.2020, remeteu ao seu empregador certificado de incapacidade temporária, por 58 dias, com data de início a 06.04.2020 e data de termo a 02.06.2020, por motivo de gravidez de risco.
A factualidade constante da al. J) não supre a exigência legal supra referida, tanto mais que a cessação do contrato de trabalho não prejudica o direito à atribuição do subsídio desde que se encontrem satisfeitas as condições de atribuição.
A partir de 02.06.2020, é desconhecido o estado da trabalhadora, não sendo a mesma tida como trabalhadora grávida, puérpera ou lactante para efeito de protecção da maternidade, designadamente para efeitos de considerar como prestação efectiva de trabalho o período de tempo decorrido entre o dia 07.04.2020 e, para o que aqui releva, o dia 31.05.2021; e ainda que se presuma sem justa causa a cessação do seu contrato por parte da ora Recorrida.
Assim, atenta a factualidade alegada e apurada, é forçoso concluir que, a ora Recorrente, a partir de 06.04.2020, não mais cuidou de justificar a não prestação de serviço, não tendo inclusive reagido, de alguma forma, à cessação do contrato de prestação de serviço efectuada em Novembro de 2020.
Neste circunstancialismo, a decisão da Recorrida não podia ser outra senão a de considerar que a Recorrente não reúne os requisitos necessários para ser regularizada ao abrigo do artigo 11.º do Decreto Legislativo Regional n.º 15-A/2021/A, de 31 de Maio.
Pelas razões expostas, decide-se manter na ordem jurídica a sentença recorrida, ainda que com fundamentação de direito não coincidente.
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IV - DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida.
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Sem custas, por isenção objectiva (cfr. artigo 4.º/2/b) do Regulamento das Custas Processuais).
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Registe e notifique.
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Lisboa, 08 de Setembro de 2022

Ana Paula Martins

Carlos Araújo

Frederico Macedo Branco