Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	12279/03

Secção:	Contencioso Administrativo - 1º Juízo Liquidatário


Data do Acordão:	01/25/2007

Relator:	Teresa de Sousa

Descritores:	GESTOR PÚBLICO EXONERAÇÃO TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA

Sumário:	O acto de exoneração de gestor público é um acto sujeito a regime jurídico de direito privado, pelo que, nos termos do artigo 4º, nº 1, alínea f) do ETAF/84, os tribunais administrativos são incompetentes, em razão da matéria, para conhecer das questões emergentes de tal exoneração.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

Eduardo ..., identificado a fls. 2, vem interpor recurso contencioso de anulação do despacho do Ministro da Segurança Social e do Trabalho, proferido em 04.02.2003, através do qual foi determinada a cessação da comissão de serviço do recorrente como presidente da Direcção do ... - Instituto....
Em alegações formulou as seguintes conclusões:
1.° O Recorrente foi afastado, através do despacho de cessação imediata das suas funções, do exercício do cargo de presidente de Direcção do ... no final do primeiro ano do seu mandato renovado trienal (sendo certo que havia sido nomeado para as funções em 1996 e renovado em 1999 e em 2002);
2.° O despacho impugnado» para além de invocar o diploma orgânico do ..., na parte que estabelece a forma da nomeação e exoneração das funções dos titulares dos órgãos directivos deste Instituto Público, apresenta uma fundamentação insuficiente e com falta de clareza;
3.° Com efeito, imputa-se ao Recorrente que não vinha a assegurar adequadamente, no exercício das suas funções, "os objectivos que lhe cabem prosseguir", formulação vaga do tipo da de "conveniência de serviço", bem como o de ter proferido "afirmações públicas que, directa ou indirectamente/* tinham posto em causa "decisões importantes do Governo relativas à boa prossecução das medidas decorrentes da respectiva tutela (em particular, a referente à instauração de uma sindicância ao ...) violando, deste modo, o principio da lealdade institucional";
4.° O Recorrente sustenta que este tipo de fundamentação não obedece ao mínimo exigível, nos termo do art. 268.°, n.º 3, da Constituição e 125.°, n° 1, do CPA;
5.° A Autoridade Recorrida, na sua resposta, procura concretizar ou particularizar a posteriori os juízos conclusivos aludidos no despacho impugnado, referindo-se a dois processos de averiguações, cujas conclusões não teriam sido executadas peio Recorrente, e a uma entrevista a um jornal em que o Recorrente fazia um juízo de desvalor sobre denúncias anónimas e sobre os inconvenientes da duração de uma sindicância ao ... no dia a dia da vida do Instituto;
6,a Não é possível tal fundamentação a posteriori, sendo certo que é, no mínimo, duvidoso que parte dele não tenha sido carreada a posteriori, sem correspondência na justificação do texto, tanto mais que se invoca um facto posterior (relatório da sindicância) para justificar o acto;

7.° O despacho recorrido é ilegal por carecer de fundamentação, de harmonia com a jurisprudência dos Tribunais Administrativos.;
8,º O mesmo despacho viola o art. 268.º, nº 3 da Constituição, art. 20.°, n.º 2, alínea a), da Lei n.º 49/99, de 22 de Junho, e art. 125.°, n.°1, do CPA.;
9.° E viola ainda o art. 100.° CPA, porquanto não houve audição prévia do ora Recorrente sobre o propósito de fazer cessar as suas funções de presidente da Direcção do ..., nem fundamentação para a inexistência ou dispensa desse dever de audição prévia;
10.° Deve, por isso, o mesmo acto ser anulado, atendendo aos vícios de forma consistentes na falta de fundamentação do acto que afecta o Recorrente e na inexistência de audiência prévia, ou falta de justificação da inexistência ou dispensa dessa audiência.

Na sua resposta a autoridade recorrida suscitou as questões prévias da não indicação dos contra-interessados e de falta de legitimidade do recorrente. Quanto ao mérito defende que o recurso não merece provimento.

O recorrente respondeu às questões prévias a fls. 44 a 47, no sentido da sua improcedência.

O EMMP emitiu parecer a fls. 49, no sentido da improcedência das questões prévias.

Nas suas alegações a entidade recorrida formulou as seguintes conclusões:
I - O âmbito objectivo de um recurso contencioso é determinado pelo conteúdo das conclusões nele formuladas, como o determina o artº 684º do C.P. Civil e tem sido entendido por continuada e veneranda jurisprudência dos Tribunais Superiores.
II - Por isso, sem prejuízo do que se mostra escrito nos articulados de ambas as partes, sendo certo que as excepções dilatórias invocadas ern sede de resposta são do conhecimento oficioso do Tribunal, o pedido formulado pelo recorrente, a procedência do presente recurso, estão conformados pela conclusões que o mesmo apresentou nas suas alegações,
III - O acto recorrido não enferma de fundamentação insuficiente e com falta de clareza, como, aliás, bem o demonstra o recurso ora contraminutado, no qual o recorrente revela bem o ter compreendido e apurado as razões por que foi praticado.
IV - Compulsadas a doutrina e a jurisprudência dominantes, nomeadamente as citadas nestas alegações, não pode deixar de concluir-se que o acto recorrido preenche os requisitos legais da sua fundamentação e da sua cognoscibilidade pelo seu destinatário.
V - Assim sendo, não enferma do vício de forma que lhe é imputado nem viola as disposições constitucionais e legais invocadas para procurar sustentar a tese do recorrente.
VI - E nem se pretenda que tal fundamentação só ocorreu a posteriori, pois tal não resulta nem do acto, nem da prova que competia ao recorrente fazer

sobre tal questão - e que ele não fez.
VII - Outrossim, os autos evidenciam que a motivação invocada para a prática do acto recorrido é anterior à mesma e do completo conhecimento do recorrente,
VIII - Por outro lado, o acto recorrido também não enferma do vício de violação de lei por ausência de audiência prévia, já que, nos termos da al. a) do n° 1 do art° 103° do CPA, a mesma não existe no caso vertente dada a sua natureza urgente, objectivamente demonstrada e resultante do seu próprio conteúdo.
IX - Só pela consciência prévia de ausência de vício jurídico que afecte a validade do acto impugnado lhe pode ter sido atribuída pelo recorrente motivação política - o que frontalmente se rejeita.

O EMMP emitiu parecer no sentido de que caso seja aplicável ao caso a Lei nº 49/99, de 22/6 o acto se mostraria suficientemente fundamentado. Entende, no entanto, ao contrário das partes, que ao caso é aplicável o Estatuto dos Gestores Públicos, constituindo o acto de exoneração de gestor público, um acto sujeito a regime jurídico de direito privado, sendo os tribunais administrativos incompetentes para apreciar as questões emergentes da aludida exoneração, tendo suscitado as questões prévia da incompetência do tribunal, em razão da matéria e da irrecorribilidade do acto.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Os Factos
Tendo em atenção os documentos juntos aos autos consideram-se provados os seguintes factos:
1 - O recorrente foi nomeado em 1996 pelo Ministro da Segurança e Solidariedade Social, presidente da Direcção do ... - Instituto .... - despacho nº 8/MSSS/96, de 13 de Fevereiro.
2 - Este mandato foi renovado em 1999, pelo Despacho nº 5205/99, de 22 de Fevereiro, do Ministro do Trabalho e de Solidariedade.
3 - E, de novo, foi renovado para um terceiro mandato por Despacho nº 6378/2002, de 20 de Fevereiro, do Ministro do Trabalho e de Solidariedade.
4 - Por despacho proferido em 4 de Fevereiro de 2003, o Ministro da Segurança Social e do Trabalho determinou a cessação imediata de funções do recorrente como presidente do ..., nos seguintes termos:
“O presidente da direcção do Instituto Nacional para o Aproveitamento dos Tempos Livres dos Trabalhadores (...), licenciado Eduardo ..., foi nomeado pelo despacho nº 8/MSSS/96, de 13 de Fevereiro, do Ministro da Solidariedade e Segurança Social, tendo sido renovado pelos despachos nº 5205/99, de 22 de Fevereiro e nº 6378/2002, de 20 de Fevereiro, do Ministro do Trabalho e da Solidariedade.
Considerando que no exercício das suas funções não têm vindo a ser

adequadamente assegurados os objectivos que lhe cabem prosseguir, e tendo proferido ou escrito afirmações públicas que, directa ou indirectamente, puseram em causa decisões importantes do Governo relativas à boa prossecução das medidas decorrentes da respectiva tutela (em particular, a referente à instauração de uma sindicância ao ...), violando, deste modo, o princípio da lealdade institucional que lhe é exigível, determino, nos termos do nº 1 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 61/89, de 23 de Fevereiro, que aprova os Estatutos do ..., a cessão imediata de funções do licenciado Eduardo ... como presidente da direcção do ....”
5 - O Recorrente é funcionário técnico superior do Ministério da Educação, tendo sido nomeado presidente da Direcção do ... em comissão de serviço.

O Direito
Vem interposto recurso contencioso de anulação do despacho do Ministro da Segurança Social e do Trabalho, proferido em 04.02.2003, através do qual foi determinada a cessação da comissão de serviço do recorrente como presidente da Direcção do ... - Instituto ....
Na sua resposta a entidade recorrida suscitou as questões prévias de falta de indicação de contra-interessado e da ilegitimidade do recorrente e o MºPº, no seu parecer final, suscitou as questões prévias da incompetência material deste tribunal para conhecer do presente recurso e da irrecorribilidade do acto impugnado.

Uma vez que, nos termos do disposto no art. 3º da LPTA, “a competência dos tribunais administrativos, em qualquer das suas espécies, é de ordem pública e o seu conhecimento precede o de outra matéria”, cumpre apreciar em primeiro lugar a invocada excepção da incompetência material dos tribunais administrativos para conhecer do presente recurso.

Vejamos então.
O recorrente foi nomeado em 1996, pelo despacho nº 8/MSSS/96, de 13 de Fevereiro, do Ministro da Segurança e Solidariedade Social, presidente da direcção do ..., sendo o seu mandato renovado em 1999 e em 2002 (cfr. 1 a 3 dos factos provados).
Posteriormente, por despacho proferido em 4 de Fevereiro de 2003, o Ministro da Segurança Social e do Trabalho determinou a cessação imediata de funções do recorrente como presidente do ....
O recorrente defende que ao caso deve aplicar-se o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central e local do Estado e da administração regional, bem como, com as necessárias adaptações, dos institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos, estabelecido na Lei nº 49/99, de 22/6, então em vigor (revogada pelo art. 38º da Lei nº 2/2004, de 15/1).

De acordo com o nº 5 do art. 1º da Lei nº 49/99 “O regime previsto na presente lei não se aplica aos institutos públicos cujo pessoal dirigente esteja subordinado ao Estatuto do Gestor Público e àqueles que estejam sujeitos ao regime do contrato individual de trabalho ou a regime de direito público privativo.”
Nos termos do art. 2º, nº 2 da Lei nº 49/99:
“São considerados cargos dirigentes os de director-geral, secretário-geral, inspector-geral, subdirector-geral, director de serviços e chefe de divisão, bem como os cargos a estes legalmente equiparados.”
Prevendo o nº 5, que: “A criação de cargos dirigentes diversos dos que são enumerados no nº 2, com fundamento na melhor especificidade das funções a exercer, será feita no diploma orgânico dos respectivos serviços ou organismos, no qual será expressamente estabelecida a equiparação.”
O Estatuto do ... foi aprovado pelo DL. nº 61/89, de 23/2 (na sua actual versão), de cujo preâmbulo consta, nomeadamente, que:
“No que toca ao regime de pessoal do ..., os Estatutos procuram reflectir a diferente natureza dos interesses em presença: por um lado, o reconhecimento do carácter e das finalidades públicas ou sociais do ...; por outro, a necessidade de uma gestão autónoma de tipo empresarial marcada por exigências de flexibilidade, rapidez e dinamismo de decisão.
Estatui-se agora que, em geral, o pessoal do ..., se rege pelas normas aplicáveis ao contrato individual de trabalho e, na especialidade, pelo disposto em regulamento próprio, situação, aliás, que em nada inova relativamente ao regime actual, contexto este que melhor exprimirá a natureza pública dos interesses em apreço e das funções exercidas.”
O art. 1º, nº 2 dos Estatutos do ... prevê que:
“O ... rege-se pelo disposto nos presentes Estatutos e respectivos regulamentos e, subsidiariamente, pelo regime jurídico aplicável às empresas públicas.”
O art. 66º prevê que o pessoal do ... rege-se, em geral, pelas normas aplicáveis ao contrato individual de trabalho. Prevendo no art. 67º, nº 1 que “O pessoal destacado, requisitado ou que exerça funções em comissão de serviço no INATEL mantém todos os direitos decorrentes do cargo e quadro de origem, beneficiando das regalias concedidas pelo ... aos seus trabalhadores.”
A Direcção é um dos órgãos do ..., sendo constituída por um presidente e dois vice-presidentes, sendo a respectiva remuneração fixada por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da tutela (cfr. arts. 21º, alínea b), 34º e 35º, nº 2 dos Estatutos). Estabelecendo o art. 24º, sob a epígrafe “Mandato” que:
“1 - O mandato dos membros dos órgãos do ... é de três anos, renovável, continuando, porém, os mesmos em exercício até à sua efectiva substituição ou declaração de cessação de funções.
2 - Os membros dos órgãos do ... que hajam sido nomeados sob designação das entidades que representam podem por estas ser substituídos em qualquer altura e, nesse caso, os respectivos substitutos manter-se-ão em funções até à data em que cesse o impedimento ou em

que termine o mandato dos substituídos.”
São estes, a nosso ver, os preceitos que permitem ajuizar da aplicabilidade ao presente caso da Lei nº 49/99.

O recorrente defende que o DL nº 61/89, (ou o Estatutos a ele anexo), em nenhum ponto dos respectivos normativos, manda subordinar o pessoal dirigente do ... ao Estatuto do Gestor Público (DL nº 464/82, de 9/12).
No entender do EMMP tal aplicação resultaria da natureza deste Instituto “mais próxima do das empresas públicas do que da dos serviços personalizados” e das disposições conjugadas do art. 1º, nº 2 dos estatutos do ..., e dos artigos 15º, nº 1 e 39º do DL nº 558/99, de 17/12 ;bem como de a Lei nº 49/99 não se aplicar aos institutos públicos que “estejam sujeitos ao regime do contrato individual de trabalho” - art. 1º, nº 5.

Afigura-se-nos assistir razão ao MºPº, já que, por um lado, no DL. nº 61/89 ou nos Estatutos a ele anexos, não há qualquer norma que equipare o cargo em causa (presidente da direcção do ...) ao elenco previsto no nº 2 do art. 2º da Lei nº 49/99, como deveria fazer expressamente, se fosse caso de equiparação, como determina o nº 5 do citado preceito; e, por outro lado, o nº 2 do art. 1º dos Estatutos, determina que o ... se rege subsidiariamente pelo regime jurídico aplicável às empresas públicas, sendo certo que aqueles Estatutos apenas prevêem sobre o mandato dos membros dos órgãos do ... o constante do citado art. 24º.
Ora, conforme se decidiu no Ac. do STA - Pleno, de 06.10.2005, Proc. 01256/02:
“O Estatuto legal do gestor público configura, pois, o seu vínculo funcional como emergente de uma relação jurídica contratual susceptível de findar por declaração de vontade unilateral de qualquer das partes, que deste modo se configura como declaração negocial à contraparte” itálico nosso; (no mesmo sentido, acs deste S.T.A. de 2.5.91, rec. 23.953 e 13.1.94, rec. 30.788).
O acto de exoneração de gestor público - como é o caso do despacho recorrido - não é um acto sujeito a um regime de direito público - acto de gestão pública lícito, como o designa o acórdão recorrido -, mas sim um acto sujeito a regime jurídico de direito privado.
(…)Neste enquadramento, que se tem por correcto, os tribunais administrativos são incompetentes para apreciar as questões emergentes da aludida exoneração, face ao preceituado no artº 4º, nº 1, alínea f) do E.T.A.F. (redacção do DL 129/84, de 27 de Abril, aplicável ao caso).”

Nestes termos, os tribunais administrativos são incompetentes, em razão da matéria, para conhecer do presente recurso, atento o disposto no art. 4º, nº 1, alínea f) do ETAF/84, aplicável nos presentes autos, procedendo a excepção invocada, ficando prejudicado o conhecimento das restantes questões prévias e do objecto do recurso.

Pelo exposto, acordam em declarar a incompetência deste TCAS, em razão da matéria, para conhecer do presente recurso, absolvendo-se a entidade recorrida da instância (arts. 4º, nº 1, al. f) do ETAF, 4º, nº 4 da LPTA, 494º, al. a) e 288º, nº 1, al. a) do CPC);
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em € 150 e a procuradoria em 50%.

Lisboa, 25 de Janeiro de 2007