| Decisão Texto Integral: | Acorda-se, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo:
1.- O EXCELENTISSIMO REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA, com os sinais identificadores dos autos, recorreu para o TCAS da decisão do Mm° Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada que julgou procedente a oposição que M...deduziu à execução fiscal contra si instaurada para cobrança de dívidas provenientes de IRS do ano de 1996 devidos pela sociedade "MA... - EQUIPAMENTOS DE CLIMATIZAÇÃO, LDA.", apresentando, para o efeito, alegações nas quais conclui:
1.- A oponente praticou inúmeros actos, na qualidade de gerente, que vincularam a sociedade devedora originária;
2.- Para além da gerência de direito, a oponente exerceu a gerência de facto;
3.- A oponente era a única gerente da sociedade originária devedora;
4.- A oponente assinou cheques da sociedade, avisos de recepção de notificações, declarações de rendimentos e requerimentos para o pagamento de dívidas fiscais em prestações;
5.- A actividade incumpridora da sociedade foi viabilizada pela actividade da oponente enquanto gerente;
6. - A prova documental não foi devidamente apreciada pelo tribunal "a quo";
7. - A prova testemunhal não é credível, o bastante, para levar a decidir pela procedência da pretensão da contribuinte.
Nestes termos e nos mais de Direito aplicável, entende que deve ser julgado PROCEDENTE o presente recurso, por totalmente provado, revogando-se a douta sentença recorrida e substituindo-a por outra que julgue improcedente o oposição.
Houve contra – alegações, assim concluídas:
1.- A Recorrida não teve participação alguma nos destinos da sociedade "MA... - EQUIPAMENTOS DE CLIMATIZAÇÃO, LDA.".
2. A Recorrida nunca exerceu a gerência de facto da sociedade executada, figurando como gerente da mesma apenas ficticiamente e por interesse dos seus efectivos gerentes.
3. À data da constituição da sociedade, a Recorrida não subscreveu a parte que lhe correspondia no capital social da MA..., pois o mesmo foi subscrito pelos efectivos gerentes desta sociedade.
4. Pese embora a Recorrida ter sido gerente de direito ou nominal da sociedade principal devedora, nunca por nunca exerceu a gerência de facto ou efectiva da mesma.
5. Não tendo a Recorrida exercido a gerência de facto ou efectiva, não lhe pode ser imputada a responsabilidade pelo pagamento da dívida exequenda, conforme a doutrina e a jurisprudência unanimemente têm vindo a consagrar.
6. A lei não se basta com o exercício nominal da gerência que pode não corresponder com a verdadeira gerência, como claramente sucedeu no caso subjudice, e claramente foi dado como provado pelo Tribunal " a quo ".
7. A Recorrida foi pois considerada pela sentença do Tribunal "a quo" parte ilegítima na execução.
8. Cabe ao Exmo. Doutor Juiz a capacidade de aferir a credibilidade e admissibilidade das testemunhas apresentadas, e não às partes.
9.Não pode pois a Requerente com o presente recurso pretender alterar a matéria dada como provada pela douta sentença do Tribunal "a quo".
NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO DEVE:
SER O PRESENTE RECURSO CONSIDERADO IMPROCEDENTE, COM BASE NO FACTO DE A RECORRIDA SER PARTE ILEGÍTIMA NA VERTENTE EXECUÇÃO, PELO FACTO DE NÃO TER EXERCIDO, EFECTIVAMENTE, QUAISQUER FUNÇÕES DE GERÊNCIA, PELAS RAZÕES SOBRE DITAS.
O EPGA emitiu a fls. 194 e ss o seguinte douto parecer:
“(…)
A actividade de balconista numa loja de "lingerie" na data em que detinha as quotas da sociedade MA... e o facto de não se deslocar às instalações da empresa, não controlar os trabalhadores nem contactar os fornecedores não são argumentos decisivos para a apreciação da questão da responsabilidade subsidiária porque aquelas circunstâncias não eram, em princípio, como não foram de facto, impeditivas da prática pela oponente de actos de gerência da devedora originária.
Tal como vem sendo jurisprudencialmente entendido, a lei não exige que os gerentes, para que sejam responsabilizados pelas dívidas da sociedade, exerçam uma administração continuada, apenas exigindo que eles pratiquem actos vinculativos da sociedade, exercitando desse modo a gerência de facto.
Assim sendo, relevante para a decisão da questão é a forma de obrigar da sociedade. Ora, como vem provado, "a sociedade obrigava-se com a assinatura da oponente, que "assinava os documentos relativos ao giro comercial da sociedade".
Daqui decorre que a oponente tinha uma intervenção pessoal e activa na vinculação da sociedade, ou seja, a viabilidade funcional da devedora originária só era concretizada com a intervenção da oponente, o que se subsume integralmente à noção de gerência de facto.
Acresce que, no caso concreto, a oponente não logrou provar a inexistência de culpa na insuficiência da executada para satisfazer a dívida fiscal aqui em causa.
Logo, forçoso será concluir que estão verificados todos os pressupostos legalmente erigidos à responsabilização da oponente, nos termos do artigo 13° e 239° do CPT, a saber: inexistência de bens por parte da devedora originária, nomeação de pessoa a quem reverter a execução, investida na qualidade de gerente e efectivo exercício das funções para as quais foi nomeada.
4 - Pelo exposto, emito parecer no sentido de que deve ser concedido provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida.”
Os autos vêm à conferência com dispensa de vistos.* 2.- A sentença recorrida fixou o seguinte probatório:
1.Dos Factos
Compulsados os autos e analisada a prova produzida, dão-se como provados, com interesse para a decisão, os factos infra indicados:
A) Em 26/09/2001, com base em certidão de dívida emitida pela Direcção de Serviços de Cobrança do Imposto sobre o Rendimento, foi instaurada no Serviço de Finanças de Almada l, a execução fiscal n° 2151-01/101678.4, no montante de Esc, 135.883$00 (€ 677,78) à sociedade "MA... - Equipamento de Climatização, Lda.
B) O montante mencionado na alínea anterior diz respeito à liquidação de IRS referente a retenções na fonte ocorridas no ano de 1996.
C) Em 03/12/2003 na sequência do cumprimento de mandado de penhora emitido pela chefe de finanças, foi lavrado auto de diligências, no qual se fez constar que não foram localizados quaisquer bens pertencentes à executada "MA...", a qual havia cessado a sua actividade em 30/12/2002.
D) Por despacho do chefe de finanças, datado de 04/06/2004, e com o fundamento de não terem sido encontrados bens à executada originária, foi determinada a reversão relativamente à oponente.
E) A oponente foi citada para os termos da execução em 09/06/2004.
F) A oposição foi apresentada em 09/07/2004.
G) A sociedade "MA... - Equipamento de Climatização, Lda" foi constituída em 12/01/1996, pela oponente e por Avelino Manuel Abernu Franco, e tinha por objecto social a "comercialização, montagem e assistência técnica de aparelhos de ar condicionado".
H) O capital social da sociedade "MA... - Equipamento de Climatização, Lda" estava dividido em duas quotas, no valor de Esc. 300.000 e Esc. 100.000.
I) A oponente detinha a quota no valor de Esc. 300.000 na sociedade "MA... - Equipamento de Climatização, Lda".
J) A sociedade obrigava-se com a assinatura da oponente.
K) A oponente foi nomeada gerente em 12/01/2006 da sociedade "MA... - Equipamento de Climatização, Lda".
L) A oponente assinava os documentos relativos ao giro comercial da sociedade.
M) A oponente não se deslocava às instalações da empresa, não controlava os trabalhadores, nem contactava com os fornecedores.
N) A oponente na data em que detinha as quotas da sociedade "MA... - Equipamento de Climatização, Lda.", era balconista numa loja de "lingerie".
Quanto aos factos provados a convicção do Tribunal fundou-se na prova documental junta aos autos, e no processo executivo em apenso.
Foram também tidos em consideração os depoimentos das testemunhas que revelaram conhecimento directo da factualidade pertinente.
Não se provaram quaisquer outros factos passíveis de afectar a decisão de mérito, e que, por conseguinte, importe registar como não provados.* 3.- Atenta a ordem do julgamento estabelecida no artº 660º do CPC, aplicável ao recurso por força das disposições combinadas dos artºs. 713º nº 2 e 749º, ambos daquele Código, vemos que a questão essencial nos presentes autos consiste em saber se a oponente é parte ilegítima na presente execução fiscal, o que constitui fundamento de oposição previsto na alínea b) do n.° l do art° 204.° do CPPT.
A sentença recorrida fundamentou assim a decisão de procedência da oposição:
“É jurisprudência pacífica (Cfr. Acórdãos do STA: de 15/95, Rec. n.° 19454; de 13/12/95, Rec. n.° 19799, de 20/12/95, Rec. 20151, de 28/02/96, Rec. 20151, de 02/10/96, Rec. 20201, de 07/05/97, Rec. n.° 20055) que as normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes de sociedades são normas relativas a responsabilidade extracontratual, matéria que é regulada pela lei vigente no momento em que ocorre o facto gerador da responsabilidade, de acordo com o disposto no n.° l e 2 do art.° 12.° do Código Civil, uma vez que estamos perante a regulamentação dos efeitos de um facto.
Considerando que a dívida exequenda se reporta ao ano de 1996, situa-se no domínio de aplicação do artigo 13° do Código de Processo Tributário (CPT). Assim sendo, é face ao mesmo que deve ser apreciada a responsabilidade subsidiária da oponente.
Dispõe este preceito que, "Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais."
É à Fazenda Pública, como titular do direito de reversão da execução fiscal contra o responsável subsidiário, que compete fazer a prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária.
A responsabilidade constante do supra mencionado preceito legal não se satisfaz com a simples gerência de direito, sendo necessária ainda a gerência de facto.
Essa responsabilidade deve por isso limitar-se às pessoas que exerçam efectivamente tais cargos, pois em relação às restantes não chega a existir a conexão em que se funda a presunção legal de que quem é gerente de direito é também de facto.
Assim, uma vez verificada a gerência nominal ou de direito, se presume a gerência de facto. Porém tal presunção é apenas judicial (ou natural) já que não se encontra estabelecida em qualquer norma jurídica, pelo que, não se exige a prova em contrário, mas apenas a contraprova.
Saliente-se que, a formulação do juízo relativo ao exercício da gerência de facto da oponente tem de fundamentar-se em factos trazidos ao processo pelas partes e constitui ela própria também uma conclusão de facto fundada na prova que foi produzida (Cfr. Acs. do STA, de 4/2/98 e de 25/2/98, Recs. n.°s 22.007 e 21.809), e conforme já referimos, bastando ao oponente efectuar a contraprova, ou, seja, não se exige prova em contrário, bastando com criar dúvida sobre aquele exercício de facto da gerência (Cfr. neste sentido Ac. do TCA Sul de 10/01/2006, proc. n.° 705/05 (Casimiro Gonçalves): "3 - O que, face ao registo, se presume não é a gerência efectiva, mas, sim, a gerência nominal, ficando terceiros dispensados de a provarem. E provada esta gerência de direito e ainda que dela se possa inferir a gerência de facto, esta é já uma presunção judicial que, como tal, pode ser afastada por mera contraprova, a efectuar por qualquer meio de prova e não se exigindo a prova em contrário.", e Ac. do TCA de 13/07/2004, (Francisco Rothes): "V- A gerência de direito faz presumir a gerência de facto, mas porque se trata de mera presunção judicial, admite-se que seja ilidida por qualquer meio de prova, bastando para o efeito a contraprova, não sendo exigível a prova em contrário (Cfr. art°s 350.° e 351.º do CC).")
E será que no caso sub judice o oponente logrou fazer essa contraprova?
Entendemos que sim.
Senão vejamos.
Do probatório resulta que a oponente, no período em causa, foi gerente de direito da executada originária.
No entanto, a oponente alega que a sociedade era gerida por terceiros.
Dos depoimentos das testemunhas resulta que a oponente participou na constituição da sociedade "MA..." a pedido de terceiras pessoas que haviam sido seus patrões numa outra sociedade, por razões meramente formais, mas não participava na actividade da sociedade, a qual era controlada integralmente por essas pessoas.
Assim, embora a oponente tivesse participado no acto constitutivo da sociedade "MA...", e tivesse sido indicada como sócia gerente, a sua participação nesses actos foi meramente formal, pois não era sua intenção constituir qualquer sociedade, mas apenas permitir que terceiros, utilizando os seus elementos identificativos, exercessem uma actividade comercial.
Em face da factualidade apurada, esta se mostra suficiente para afastar a presunção judicial de que à gerência nominal corresponde a gerência efectiva.
Por outro lado, não tendo sido produzida qualquer outra prova, entende-se que à nomeação como gerente nominal não correspondeu qualquer gerência efectiva por parte da oponente.
Por conseguinte, entende-se que a oponente fez a contraprova necessária para afastar a presunção judicial, pelo que, nos termos da alínea b) do n.° l do art.° 204.° do CPPT, esta é parte ilegítima na presente execução.
Em face do exposto, entendo que assiste razão à oponente, procedendo a presente oposição com fundamento nas alínea b) do art.° 204.° do CPPT, ficando, deste modo, prejudicado o conhecimento das demais questões invocadas por esta, nos termos do art.° 660.° n.° 2 do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do art.° 2.° alínea e) do Código de Procedimento e de Processo Tributário.”
Vê-se, então, que a sentença recorrida professa o entendimento de que, o fundamento de que a culpa funcional consagrada no artº.13, n-.1, do C. P. Tributário, só opera quando exista da parte do administrador ou gerente um efectivo exercício do seu cargo, traduzido na prática de actos de administração em nome e no interesse da sociedade visada e que de acordo com a jurisprudência dominante, a responsabilidade dos gerentes de sociedades de responsabilidade limitada deve reportar-se tanto ao período em que ocorreram os factos tributários, como àquele em que se processa a respectiva cobrança voluntária (cfr. por todos ac.S.T.A.-2ª.Seccão, 2/3/95, rec.18760, Ap. D.R., 31/7/97, pág.595 e seg.; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 15/11/95, rec.19366, Ap. D.R., 14/11/97, pág.2681 e seg.), entendeu-se que "In casu", da análise da matéria de facto provada retira-se a conclusão que a oponente logrou provar a não existência de culpa que lhe seja imputável face ao inexistente património da firma executada originária com vista ao pagamento das dívidas exequendas (cfr. a matéria de facto provada). E, em face do referido, veio a concluir-se na sentença que deve a oponente ser irresponsabilizada pela insuficiência do com vista à satisfação dos créditos de I.R.S. do ano de 1996 objecto do processo de execução de que os presentes autos constituem apenso.
Contra o assim fundamentado e decidido se insurgem a recorrente Fazenda Pública e O EPGA argumentando que por não ter sido ilidida a presunção que recai sobre a ora Recorrente, na qual a gerência de direito faz presumir a gerência de facto, face à prova produzida, deve ser a Recorrente responsabilizada pelo pagamento da referida dívida.
Quid juris?
Não se pode concordar com a sentença não só porque competia à recorrente, enquanto gerente nomeada, verificar se os impostos estavam a ser pontualmente pagos, não sendo desculpabilizante para a sua conduta, o que agora alega, sendo-lhe exigível que agisse com a diligência de um bónus pater famílias, mas também porque não logrou a oponente ilidir a presunção de não ter exercido de facto a gerência da sociedade, uma vez que (cfr. als. H) a L) do probatório) o capital social da sociedade "MA... - Equipamento de Climatização, Lda" estava dividido em duas quotas, no valor de Esc. 300.000 e Esc. 100.000, detendo a oponente a quota no valor de Esc. 300.000 na sociedade "MA... - Equipamento de Climatização, Lda", a qual se obrigava com a assinatura da oponente que foi nomeada gerente em 12/01/2006 da sociedade "MA... - Equipamento de Climatização, Lda" e assinava os documentos relativos ao giro comercial da sociedade.
Assim, não pode afirmar-se que a oponente haja tido comportamento diligente de controlo, tanto mais que há o entendimento maioritário deste Tribunal, de que a passagem de cheques ou outros documentos necessários ao giro comercial pelo gerente nomeado, consubstancia actos de gerência efectiva e que a sua assinatura em branco ou não, é insuficiente para ilidir a presunção do art. 13° do CPT, sendo tida como um acto de gerência negligente e censurável.
Infere-se das contra – alegações da oponente que, dos factos dados como provados, parece querer retirar a consequência de não ter qualquer responsabilidade na diminuição do património da sociedade devedora originária, quando afirma que não era responsável pela respectiva gestão financeira, fazendo uma errada interpretação dos factos e do direito aplicável aos mesmos (art. 13° do CPT).
Lapidar a esse respeito é o parecer do EPGA:
“A actividade de balconista numa loja de "lingerie" na data em que detinha as quotas da sociedade MA... e o facto de não se deslocar às instalações da empresa, não controlar os trabalhadores nem contactar os fornecedores não são argumentos decisivos para a apreciação da questão da responsabilidade subsidiária porque aquelas circunstâncias não eram, em princípio, como não foram de facto, impeditivas da prática pela oponente de actos de gerência da devedora originária.
Tal como vem sendo jurisprudencialmente entendido, a lei não exige que os gerentes, para que sejam responsabilizados pelas dívidas da sociedade, exerçam uma administração continuada, apenas exigindo que eles pratiquem actos vinculativos da sociedade, exercitando desse modo a gerência de facto.
Assim sendo, relevante para a decisão da questão é a forma de obrigar da sociedade. Ora, como vem provado, "a sociedade obrigava-se com a assinatura da oponente, que "assinava os documentos relativos ao giro comercial da sociedade".
Daqui decorre que a oponente tinha uma intervenção pessoal e activa na vinculação da sociedade, ou seja, a viabilidade funcional da devedora originária só era concretizada com a intervenção da oponente, o que se subsume integralmente à noção de gerência de facto.
Acresce que, no caso concreto, a oponente não logrou provar a inexistência de culpa na insuficiência da executada para satisfazer a dívida fiscal aqui em causa.”
Quid juris?
No âmbito do CPT (artigo 13°), tem sido jurisprudencialmente sufragado a noção de que ocorrendo gerência de direito, se presume a gerência de facto.
Muito relevante para a decisão do pleito é a forma de obrigar da sociedade que exigia a assinatura da oponente que sempre que necessário a conferiu, logo impelindo o exercício por parte dela à efectiva gerência de facto.
E ainda que se alegue que a gerência de facto havia sido confiada a terceiro, sempre persistiria a intervenção pessoal e activa como gerente titulado na vinculação da sociedade, o que se subsume integralmente à noção de gerência de facto.
Logo por aí, forçoso será concluir que estão verificados todos os pressupostos legalmente erigidos à responsabilização da ora oponente, nos termos do artigo 13° e 239° do CPT, a saber: inexistência de bens por parte da devedora originária, nomeação de pessoa a quem reverter a execução, investida na qualidade de gerente direito e efectivo exercício das funções para o qual foi nomeado.
«Prima facie», respeitando a dívida exequenda a I.R.S. de 1996 o regime legal de responsabilidade subsidiária dos gerentes aplicável é o do artº 13.° do CPT, porquanto, é hoje jurisprudência uniforme que as normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes das sociedades de responsabilidade limitada e as condições da sua efectivação são as que estejam em vigor no momento em que se verificam os pressupostos de tal responsabilidade (artº 12.° do Código Civil (CC)). Nesse sentido, o Acórdão deste TCA de 20/01/04, no Recurso nº 1172/03, cuja fundamentação iremos seguir de perto, com a devida vénia, no qual se indicam numerosos arestos no sentido precisado.
Por força de tal normativo, a responsabilidade subsidiária dos gerentes das sociedades de responsabilidade limitada não se basta com a gerência nominal ou de direito, exigindo-se também a gerência efectiva ou de facto no período a que se referem as dívidas. Isso mesmo resulta claramente do texto da lei, que alude ao «exercício do cargo».
Tendo presente esse regime, já se viu que a sentença incorreu em erro de julgamento pois os autos permitem dar como assente, pelas razões já expendidas, que a oponente, foi gerente da firma executada originária em período relevante e que nesse período a assinatura da oponente era necessária para obrigar a empresa executada originária, e que oponente assinava os documentos, necessários ao giro comercial da mesma.
Ora, atenta a factualidade fixada e tendo presente o regime de responsabilidade aplicável atrás definido, impõe-se concluir que a Oponente foi gerente de facto da sociedade.
Na senda do douto acórdão cuja fundamentação vimos seguindo, é à Fazenda Pública, como titular do direito de reversão da execução fiscal contra o responsável subsidiário, que compete fazer a prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária.
Provada a gerência de direito, como no caso acontece, desta se infere a gerência efectiva ou de facto, por presunção que é judicial e, por isso, admite contraprova através de qualquer meio de prova, não se exigindo a prova do contrário para que seja ilidida.
No caso concreto, não só a Recorrente não logrou afastar a presunção de gerência de facto resultante da nomeação dela como gerente de direito, como ficou demonstrado que ela praticou actos em representação da sociedade originária devedora, designadamente a assinatura de documentos.
Ademais, porque a sociedade se obrigava com a assinatura da oponente, era naturalmente de presumir, ainda que não estivesse demonstrada, a prática de alguns actos em representação da sociedade, como forma de assegurar o giro comercial.
E, o facto de a Oponente ter assinado documentos, mesmo que eles eventualmente constituam os únicos documentos em que ela apôs a assinatura como representante legal da sociedade, é o suficiente para que se considere que praticou actos de gerência pois, tal como se expende no acórdão deste Tribunal Central Administrativo de 20 de Junho de 2000, proferido no recurso nº 3468/00, «Não explicitando a lei no que consiste a gerência, vem a doutrina e a Jurisprudência referindo que, como tal, se deve considerar aquela em que os gerente praticam actos de disposição ou de administração, de acordo com o objecto social da sociedade, em nome representação desta, vinculando-a perante terceiros, atentos os contornos normativos que dela é feita nos artºs 252º, 259°. 260º e 261º do Cód. Sociedade. Com. - (cfr., entre outros, os Acs. do STA de 4-2-81, in AD 236º; de 3-10-85, in AD 237° e Acs. T.T. 2ª Instância de 12-11-91, (n CTF 365°, pág. 259 e de 24-6-84, in CTF 376º, pág. 257).
Como se refere no Acórdão que vimos citando, são os gerentes de facto quem exterioriza a vontade das sociedades nos seus negócios Jurídicos, são eles quem manifesta a capacidade de exercício de direitos da sociedade, praticando actos que produzem efeitos na esfera Jurídica desta e não na sua própria. São os gerentes que vinculam a sociedade, em actos escritos, apondo a sua assinatura com indicação dessa qualidade, conforme estipula o art. 206° nº 4 do C.S.C, (sobre o assunto, vejam-se, entre outros, Manuel de Andrade, In Teoria Geral da relação Jurídica, vol. l, pag. 115, e Alfredo Sousa e José Silva Paixão, In C.P.T. Anotado. 2.ª ed.pag.50).
E tal como vem sendo jurisprudencialmente entendido, a lei não exige que os gerentes, para que sejam responsabilizados pelas dívidas da sociedade, exerçam uma administração continuada, apenas exigindo que eles pratiquem actos vinculativos da sociedade, exercitando desse modo a gerência de facto,
O legislador limita-se, na instituição da obrigação de responsabilidade, a relevar apenas o cargo de gerente, sem entrar em linha de conta se este abarca a totalidade da capacidade jurídica da sociedade ou apenas certa parcela, estando quanto a esse aspecto arredada qualquer restrição da obrigação de responsabilidade».
Donde que, a Oponente, ao assinar documentos da sociedade na qualidade de representante legal, estava a exteriorizar a vontade da sociedade, vinculando-a, estava a representá-la perante terceiros. Mesmo que sejam estes os únicos factos praticados pelo Oponente enquanto gerente da sociedade, eles revelam o exercício, ainda que restrito, da gerência, como decorre do art. 260.°, nº 4, do Código das Sociedades Comerciais.
«In casu», resultou provado que a Oponente era gerente de direito da sociedade e que, nessa qualidade, ela assinava documentos respeitantes àquela, o que representa exercício da gerência.
Decorre da nomeação de gerente ou administrador de uma sociedade, a presunção de gerência efectiva da mesma, de ter exercido as correspondentes funções, cabendo ao interessado ilidir tal presunção.
A presunção supra é de natureza meramente simples, natural ou judicial, que não legal, tendo por base os dados da experiência comum e só é admitida nos casos e nos termos em que é admitida a prova testemunhal (cfr. artºs. 350º e 351º do CC).
A ilisão de tal presunção pode ser efectuada por qualquer meio de prova, designadamente pela prova testemunhal.
E não logra ilidir tal presunção a gerente que, baseada apenas nos depoimentos das testemunhas inquiridas, afirmam que era uma outra pessoa que no dia a dia se encontrava à frente da sociedade, quando a mesma sociedade tinha a oponente como gerente, sendo necessária a assinatura dele para a obrigar e desenvolvia a sua actividade de forma regular, no âmbito da qual a oponente assinava documentos que a vinculavam.
Assim, impõe-se concluir que a Oponente não logrou ilidir a presunção da gerência de facto resultante da sua qualidade de gerente nominal, havendo-se demonstrado que ela efectivamente praticou actos de gerência na sociedade originária devedora.* Tal conclusão, implica um incorrecto julgamento de direito na sentença recorrida pois pode e deve afirmar-se a responsabilidade subsidiária da oponente como gerente da sociedade originária devedora à luz do direito aplicável.
Na verdade, resulta do artº 13.° do CPT que a culpa susceptível de fundar a responsabilidade subsidiária exige a gerência de facto e, como refere JORGE LOPES DE SOUSA, in CPPT Anotado, 4ª ed., nota 26 ao artº 204º, pág. 895, «Se o administrador ou gerente não exercia quaisquer funções de gerência de facto, não se justificava que fosse formulado em relação e ele um juízo de culpa susceptível de basear a responsabilidade subsidiária, já que não era possível a existência de nexo de causalidade entre a sua actuação e a situação de insuficiência patrimonial de sociedade, nem podia falar em relação a ele de possibilidade de pagar as dívidas fiscais e não o fazer, dívidas essas de que, sem um exercício ao menos parcial da gerência, não poderia ter sequer conhecimento.
Era nesta relação de proximidade real entre o gerente de direito e a vida da sociedade que assentava aquela presunção de culpa e a responsabilidade subsidiária do gerente.
A mera omissão de concretização prática dos deveres de controle da vida da sociedade inerentes ao cargo de gerente de direito nunca foi considerada pelo Supremo Tribunal Administrativo bastante para justificar e responsabilidade».
Sendo assim, impõe-se a improcedência da invocada falta de um dos requisitos da responsabilidade subsidiária - a gerência de facto – não cabendo aquilatar se a oposição pode proceder com base na culpa da Oponente que, nesse particular, alegou que não tinha culpa pela Insuficiência do património social e, nos termos do disposto no art. 13.° do CPT é ao gerente que incumbia demonstrar que não teve culpa pela insuficiência do património social para responder por essas dívidas, não o logrando fazer.
Não Obstante, sempre se dirá que, não tendo o gerente logrado fazer prova de que a insuficiência económica da sociedade originária devedora não é da sua responsabilidade e havendo elementos indiciários de que na sua gerência se limitou a assinar documentos e se desinteressou dos destinos da sociedade, deve concluir-se, num juízo de normalidade, que não usou da diligência de um bonus pater familiae, e, assim, que não conseguiu ilidir a presunção de culpa que sobre ele impendia.
A culpa consiste na omissão reprovável de um dever de diligência, que é de aferir em abstracto (a diligência de um bom pai de família), quer no que respeita à responsabilidade extracontratual, quer no domínio da responsabilidade contratual - cf. artigos 487º, n.º 2 , e 799º , n.º 2 do Código Civil; Culpa, no sentido restrito traduz-se na omissão da diligência exigível: - o agente devia ter usado de uma diligência que não empregou - devia ter previsto o resultado ilícito, afim de o evitar e nem sequer o previu. Ou, se previu, não fez o necessário para o evitar, não usou das adequadas cautelas para que ele se não produzisse.
Operando com a teoria da causalidade adequada que se consagra no nosso ordenamento jurídico, para que a actuação do recorrente se pudesse dizer causa do prejuízo era mister que, em abstracto, aquela fosse adequada a produzi-lo, que o prejuízo fosse uma consequência normal típica daquela. E para se poder dizer que a acção ou omissão do recorrente foi adequada à insuficiência do património da empresa para a satisfação dos créditos parafiscais, deve seguir-se o processo lógico da prognose póstuma, ou seja, de um juízo de idoneidade, referido ao momento em que a acção se realiza ou a omissão ocorre, como se a produção do resultado se não tivesse ainda verificado, isto é, de um juízo «ex ante».
É que a causalidade não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano e que não pode existir causalidade adequada quando o dano se verificou apenas por virtude de circunstâncias excepcionais, anormais, extraordinárias ou anómalas que, no caso concreto, se registaram e que interferiram no processo de causalidade, considerado este no seu conjunto.
No entanto, pode dizer-se que o resultado danoso se ficou a dever fundamentalmente a deficiente gestão do oponente que desde sempre participou da gerência, e, como sócio-gerente, competia-lhe verificar se os impostos eram pagos, não exclui a sua responsabilidade o ter sido eventualmente enganado pelo contabilista, pois a escolha e a fiscalização do trabalho deste era sua função como gerente, omitindo, pois, as condutas que naturalmente se lhe impunham ao ponto de deixar criar e manter uma situação de crise financeira, não accionando um dos meios legais atinentes de protecção dos credores, «maxime» a falência, quando o património societário já era manifestamente insuficiente para que os créditos fossem satisfeitos.
Assim, a recorrente não fez o que lhe era exigível perante a situação económica e financeira em que se encontrava a empresa, sendo censurável o se comportamento como gerente ao deixar a sociedade “em roda livre”.
Num tal circunstancialismo a conduta adequada passava por levar a cabo diligências tendentes a apresentar a executada à falência ou sujeitar a empresa ao processo de recuperação em tempo oportuno, oferecendo aos credores a possibilidade de cobrarem os seus créditos ainda à custa do património social.
Procedem, assim, as conclusões recursivas.* 4. Face ao exposto, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo acordam, em conferência, em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e, em consequência, julgar a oposição improcedente e ordenar o prosseguimento da execução contra a oponente.
Custas pela oponente em ambas as instâncias.*
Lisboa, 09/10/ 2007
(Gomes Correia)
(Eugénio Sequeira)
(Manuel Malheiros) |
