| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção Administrativa do TCA -Sul
1- Relatório
O Sistema de Indemnização de Investidores (SII), vieram interpor recurso jurisdicional do despacho do Mmº Juiz do TAC de Lisboa, de fls.2575 a 2588, proferido em 29.07.2010, que decidiu manter a medida cautelar provisoriamente decretada do despacho de fls.1036, 1052, enunciando nas suas alegações as conclusões seguintes:
“1. O presente recurso é admissível porque o n°5 do art. 131° do CPTA se aplica apenas à decisão de decretamento provisório e não ao despacho que aprecia pedido de manutenção, levantamento ou alteração da providência, conforme defende a doutrina e tem decidido a jurisprudência (cf., a título de exemplo, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido no âmbito do processo nº05746/09, e disponível em www.dgsi.pt.) e também porque não se trata de uma decisão meramente interlocutória, sujeita ao regime previsto no art. 142°, n°5, do CPTA.
2. A criação do SII pelo Decreto-Lei n.°222/99 decorre da transposição da Directiva 97/9/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de Março, e tem como principais objectivos a manutenção da confiança no sistema financeiro e a protecção dos investidores comuns, com exclusão, portanto, entre outros, dos investidores profissionais e qualificados.
3. O despacho recorrido decidiu a manutenção do decretamento provisório da providência cautelar sem apreciar os argumentos alegados pelo Requerido no seu pedido de levantamento — mesmo tendo sido alegada uma excepção dilatória de ilegitimidade, que configura uma das questões que o Tribunal tem obrigatoriamente de conhecer, nos termos do art. 660°, n°1, do CPC.
4. Os Requerentes não têm legitimidade para propor a acção principal de que a presente providência estará dependente, sendo, assim, manifesta a ausência de qualquer situação jurídica a tutelar.
5. Os Requerentes não demonstram serem titulares de qualquer interesse em agir, como já decidiu o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, em procedimento cautelar em tudo idêntico ao presente, que corre termos na 3ªUnidade Orgânica, sob o n°921/10.2BELSB.
6. A contracção do empréstimo pelo SII ou a realização do pagamento das indemnizações aos investidores não é susceptível de causar qualquer lesão aos Requerentes, sendo certo que o pedido das contribuições que por eles venham a ser devidas ao Sistema não está iminente.
7. Ainda que tal pedido de contribuições tivesse lugar antes de proferida a decisão final da presente providência cautelar - o que não se afigura plausível -, não estaríamos perante uma lesão irreversível, pois, no caso de os pagamentos serem declarados ilegais, sempre o SII teria meios para devolver às entidades participantes o valor das contribuições por eles efectuadas (nomeadamente, através i) da cobrança dos valores aos investidores, cujos bens estão devidamente identificados no âmbito do FEI, ii) do produto de coimas aplicadas pelo Banco de Portugal a empresas de investimento que sejam participantes do Sistema, à data da infracção, nos termos do Regime Geral das Instituições de Crédito, iii) do produto de coimas aplicadas a entidades participantes por incumprimento das obrigações a que se encontram obrigadas no âmbito do Sistema, e iv) do produto de coimas aplicadas, nos termos e nos casos previstos no CdVM, a entidades habilitadas a exercer actividades de intermediação em valores mobiliários que sejam participantes do Sistema).
8. Só o futuro pedido aos Requerentes (e demais entidades participantes) das contribuições que por eles venham a ser devidas no âmbito do accionamento de SII afectará as respectivas situações jurídicas.
9. Não se verificando, assim, a existência de periculum in mora - muito menos a qualificado para o decretamento provisório da providência - deve o despacho recorrido ser revogado e substituído por outro que decrete o levantamento da providência.
10. Sem prejuízo do requerido, importa lembrar que no âmbito dos contratos de gestão de carteiras por conta de outrem é normal as carteiras sob gestão integrarem, a todo o momento, para além de instrumentos financeiros, também liquidez ou, na terminologia do artigo 3.° do Decreto-Lei do SII, "fundos".
11. O património integrante das carteiras sob gestão, isto é, tanto a liquidez como os instrumentos financeiros que a compõem, continua a ser, a todo o momento, propriedade do cliente (ao contrário do que sucede, por exemplo, quando se trate de depósitos bancários), nomeadamente por força do princípio da segregação patrimonial consagrado no artigo 306.° do Código dos Valores Mobiliários.
12. Os contratos de gestão de carteiras podem ser com ou sem garantia de rendibilidade (cf. art. 336.°, n.°2, do Código dos Valores Mobiliários):
- no caso dos contratos de gestão de carteiras sem garantia de rendibilidade o risco de mercado ou de desvalorização dos activos corre por conta de cliente;
- ao contrário, no caso dos contratos de gestão de carteiras com garantia de rendibilidade, o risco de mercado ou de desvalorização dos activos corre por conta do gestor, ficando o cliente exposto aos riscos de crédito e de solvabilidade do próprio gestor.
13. Os clientes de gestão de carteiras por conta de outrem do BPP são titulares de dois principais tipos de créditos sobre o Banco:
- créditos emergentes das garantias prestadas pelo Banco (incluindo os emergentes (i) das garantias de reembolso do capital, (ii) das garantias de remuneração e (iii) dos correspondentes juros moratórios);
- créditos emergentes de correcções.
14. Os créditos emergentes das garantias correspondem a fundos devidos aos clientes pelo BPP, por força do direito de crédito emergente do contrato de gestão de carteiras com garantia, celebrado entre o Banco e os clientes, e nos termos do qual o Banco está obrigado a restituir a diferença, quando negativa, entre o valor dos activos integrantes da carteira e o valor da garantia.
15. Por sua vez, os créditos emergentes das correcções decorrem da restituição às carteiras dos clientes de fundos que lhes foram irregular e abusivamente subtraídos.
16. Por exemplo, só nos dias 5 e 7 de Novembro de 2008 foram abusiva e indevidamente subtraídos às carteiras dos clientes de 25 SIVs fundos no montante total de €40.000.000 (quarenta milhões de euros), tendo esse valor sido posteriormente estornado, o que deu origem a um crédito de correcção.
17. Não obstante tanto os créditos emergentes das correcções quanto os créditos emergentes de garantias se encontrarem cobertos pelo SII, existe, ainda assim, um conjunto relevante de diferenças entre eles para efeitos do decretamento provisório da presente providência.
18. Entre essas diferenças avulta, nomeadamente, o facto de os créditos emergentes de correcções corresponderem (/) a fundos de que os clientes são proprietários; (ii) a uma reposição do património das carteiras dos clientes na situação em que este se encontraria se as irregularidades e fraudes de que as carteiras foram alvo não tivessem sido praticadas; (iii) a fundos cobertos pelo artigo 3º do Decreto-Lei do SII, na parte em que este artigo não tem a ver com a questão interpretativa que foi resolvida pelo aditamento de um n.°2 àquele preceito pelo Decreto-Lei nº162/2009; e (iv) a créditos que se situam completamente fora do âmbito da questão de retroactividade colocada pelos Requerentes.
19. Por seu turno, os créditos emergentes das garantias correspondem (i) a fundos de que os clientes são credores (mas não proprietários); (ii) a uma obrigação de pagamento aos clientes, nos termos contratualmente estipulados; (iii) a fundos cobertos pelo artigo 3.°, n.°1, do Decreto-Lei do SII e expressamente referidos no n.°2 desse artigo; e (iv) aos únicos créditos em relação aos quais respeita a questão da retroactividade suscitada pelos Requerentes.
20. Sublinhe-se que a "relação completa dos fundos e instrumentos financeiros cobertos e dos respectivos titulares, devidamente identificados", enviada pela Comissão Liquidatária do BPP ao SII, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 11.°, n.°1, do Regulamento do SH, aprovado pela Portaria nº1266/2001, de 6 de Novembro, conforme alterado pela Portaria nº1426- A/2009, de 18 de Dezembro de 2009, discrimina e individualiza perfeitamente; em relação a cada investidor, os créditos emergentes das garantias e os emergentes das correcções, bem como os respectivos valores.
21. É indisputável que os créditos emergentes de correcções são sempre indemnizáveis, qualquer que seja a redacção do Decreto-Lei do SH que se considere aplicável ao caso concreto.
22. A providência requerida pelos Requerentes tem por objecto apenas os créditos emergentes de garantias, pelo que, tendo em conta que a causa de pedir exerce uma função individualizadora do pedido, a decisão judicial deve cingir-se àqueles créditos.
23. Como indica o Considerando (3) da Directiva 97/9/CE, a garantia de protecção dos investidores em caso de fraude foi um dos objectivos que, expressamente, deram origem à adopção da citada Directiva - objecto de transposição pelo Decreto-Lei n°222/99, de 22 de Junho.
24. Tal como se escreve na justificação de motivos da recentíssima Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho, que altera a Directiva 97/9/CE, de 12.07.2010: "A DSII [Directiva 97/9/CE relativa aos sistemas de indemnização aos investidores] assegura a protecção dos investidores contra o risco de fraude, administração dolosa ou erros operacionais que impeçam a empresa de investimento de restituir os activos aos seus clientes."
25. Os casos de fraude ou apropriação indevidos de activos dos clientes têm sido os casos típicos de accionamento dos sistemas de indemnização aos investidores em toda a Europa.
26. Não se compreende a distinção efectuada pelo Tribunal entre créditos que devam ser reembolsados e créditos que devam ser restituídos e, muito menos. que só os primeiros se enquadrem no âmbito de cobertura do SII, quando, à lua da Directiva, a distinção é meramente semântica, destinando-se a diferenciar os casos em que esteja em causa a devolução de dinheiro ou de instrumentos financeiros, mas nunca a distinguir entre tipos de créditos cobertos ou não cobertos pelo SII.
27. A palavra "reembolso" abrange os montantes que um intermediário financeiro se encontra obrigado a reembolsar aos seus clientes a título de indemnização devida pelo incumprimento dos deveres e obrigações legais e contratuais que sobre ele impendem de entregar aos respectivos clientes o património que Ihes pertence - incluindo assim os créditos emergentes de correcções, que e enquadram claramente na cobertura do art. 3°, n°1, do DL do SII, por serem fundos, devidos aos investidores, afectos a operações de investimento.
28. A determinação e o pagamento dos montantes a que os clientes têm direito não têm de aguardar que exista uma decisão do Tribunal que declare a existência de situações fraudulentas para que possam existir pagamentos.
29. Se se tivesse de aguardar a existência de uma decisão judicial para que pudesse ser efectuado o pagamento dos créditos decorrentes de fraude (situação típica de accionamentos dos Sistemas, como se viu supra), o regime legal instituído perderia todo e qualquer efeito útil, já que um dos objectivos da criação do sistema de indemnização aos investidores foi precisamente o pagamento célere de uma indemnização aos investidores, depois de provada a validade do seu crédito, o que pode demorar, no máximo, 6 meses (cf. o Considerando (19) e o art. 9°, n°2, da Directiva 97/9/CE, bem como os arts. 11°, n°s 3 e 4 da DL do SII).
30. O SII cobre créditos decorrentes de responsabilidade civil, quando estes correspondam à reparação de ilícitos que tenham por efeito a violação da obrigação do intermediário financeiro de reembolsar ou restituir aos clientes o património que lhes pertence.
31. Nos termos da cláusula 15.3 das Condições Gerais de Gestão de Carteira, bem como do art. 1161°, alínea e) do Código Civil, o BPP estava obrigado a restituía aos clientes os activos (liquidez e valores) que compunham as respectivas carteiras no momento do vencimento do seu contrato.
32. Os activos integrantes das carteiras não são uma realidade meramente fáctica, ou seja, um qualquer conjunto de activos que, de facto, se encontrem, no momento do vencimento dos contratos de gestão de carteiras, integrados nas carteiras dos clientes, mas uma realidade determinada juridicamente - aqueles que, nos termos legais e contratuais, integram as carteiras dos clientes e lhes pertencem.
33. Nos casos em que, por via de actos abusivos ou fraudulentos, às carteiras dos clientes foram subtraídos activos (liquidez ou valores) que, de acordo com as regras legais e contratuais aplicáveis, lhes pertencem, o gestor constitui-se, naturalmente, em responsabilidade civil e na obrigação de indemnização dos seus clientes - obrigação essa que deverá ser satisfeita repondo nas carteiras os valores que nelas deveriam estar integrados ou o correspondente quantitativo em numerário, obrigação esta que, pela própria letra do art. 3° do DL do SII, está abrangida pelo âmbito de cobertura do Sistema.
34. Uma vez que as correcções foram efectuadas pelo próprio BPP antes do accionamento do Sistema, o SII, no momento do accionamento, tem apenas de assegurar que se trata de fundos que, de acordo com as condições legais e contratuais aplicáveis, pertencem aos investidores e que estavam afectos às suas carteiras de investimento, o que, neste caso, sucede.
35. Pelo exposto, caso não seja levantada a providência cautelar provisoriamente decretada, a mesma deverá ser alterada no sentido de abranger apenas a abstenção de realização dos pagamentos das indemnizações dos créditos emergentes de garantias, e já não os relativos às indemnizações dos créditos emergentes das correcções, às quais têm direito os investidores do BPP por força do accionamento do SII.
36. A alteração da providência cautelar provisoriamente decretada no sentido requerido pelo ora Recorrente permitirá assegurar o interesse público no início célere dos pagamentos das indemnizações, em nome da efectividade da protecção dos investidores e da tutela da confiança do sistema financeiro, que constituem o fundamento dos sistemas de compensação aos investidores (cf. Considerando (4) da Directiva 97/9/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de Março de 1997, relativa aos sistemas de indemnização aos investidoras, e preâmbulo do Decreto-Lei do SII).
37. Em sede de reapreciação da decisão provisória adoptada inicialmente o Tribunal deverá ter em conta os critérios previstos no art. 120° do CPTA, não podendo decretar provisoriamente a providência cautelar requerida quando seja manifesta a sua improcedência, como acontece nos presentes autos.
38. O momento relevante para efeitos de apuramento das posições dos clientes a indemnizar é o da data do accionamento, que, no presente caso, ocorreu em 16 de Abril de 2010 (cf. entre outros, art. 10°, n°1, do Decreto-Lei do SII).
39. No caso do accionamento do SII ocasionado pelo BPP, ocorrido em 16.04.2010, o que se verifica é que o Decreto-Lei n°162/2009, de 20 de Julho, está a ser aplicado a um facto ocorrido quase um ano depois da sua entrada em vigor, pelo que inexiste, pelo menos in casu, qualquer fenómeno de retroactividade na aplicação deste diploma legal, caindo, assim, por terra o alegado pelos requerentes relativamente à inconstitucionalidade da aplicação do Decreto-Lei n.°162/2009 àquele accionamento, com base na violação dos princípios da não retroactividade da lei fiscal ou da não retroactividade das normas restritivas de direitos, liberdades e garantias, que constitui o cerne da sua argumentação.
Contra-alegaram os recorridos Banco ………… e Banco ……………(Portugal), concluindo como segue:
A. O Sll interpôs recurso do despacho do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa de fls. 2575 a 2588, proferido em 29.07.2010 que decidiu manter a medida cautelar provisoriamente decretada, ao abrigo do disposto no art 131° n.°3 do CPTA, no despacho de fls. 1036-1052 de 20 de Maio de 2010, que intimou o Sll a abster-se da realização de qualquer transferência bancária ou da realização de qualquer pagamento, efectuado de qualquer modo, no âmbito do accionamento do sistema e como consequência da revogação da autorização para o exercício de actividade do Banco …………. ("B………") operada em 15.04.2010, por decisão do Conselho de Administração do Banco de Portugal.
B. O Tribunal "a quo" deveria ter rejeitado liminarmente o presente recurso em virtude de a decisão recorrida respeitar ao decretamento provisório de uma providência cautelar e o art. 131° n.°5 do CPTA prever a insusceptibilidade de impugnação da decisão provisória.
C. O pedido de decretamento provisório de providências cautelares não dá origem a um procedimento cautelar especial, sendo, nos casos em que existe, uma mera fase procedimental específica cuja existência não prejudica a normal tramitação do procedimento cautelar.
D. Neste contexto, surge absolutamente claro que o fundamento que esteve na base da irrecorribilidade da decisão de decretamento provisório de uma providência cautelar previsto no art. 131° n.°5 do CPTA é aplicável quer ela seja tomada na sequência do requerimento inicial de decretamento provisório apresentado pelo requerente nos termos do art. 131° n.°1, quer seja adoptada no âmbito do pedido de levantamento a que se refere o art 131° nº6: trata-se de uma decisão provisória, proferida dentro do próprio procedimento cautelar e sujeita a confirmação na decisão final aí proferida, essa sim recorrível nos termos gerais.
E. Assim, o presente recurso é totalmente desprovido de efeito útil, na medida em que a decisão final da providência cautelar, que inegavelmente se sobreporá à decisão sobre o decretamento provisório, ainda que proferido por um Tribunal superior, será muito provavelmente proferida em momento anterior ao da apreciação pelo Tribunal de 2ª instância de um eventual recurso desse decretamento.
F. De todo o modo e por mera cautela de patrocínio, para a hipótese de o Tribunal "ad quem" entender apreciar o presente recurso, desde já se adianta que os fundamentos invocados pelo Recorrente são totalmente improcedentes.
G. Os Bancos Requerentes, sendo destinatários directos do procedimento iniciado pelo Sll e das anunciadas futuras exigências de pagamento de contribuições, são directamente visados por tal procedimento e directamente prejudicados pelo respectivo inicio, pelo que têm legitimidade para a presente providência cautelar, por via do disposto nos artigos 9.°, n.°1, 55.°, n.°1, alínea a), e 112.°, n.°1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
H. Com efeito, a relação material controvertida em causa nos presentes autos não se esgota entre o Sll e os clientes do BPP, existindo sim 2 relações jurídicas conexas, tendo a segunda carácter acessório em relação à primeira: a do Sll (obrigado) perante os investidores credores e das Entidades Participantes perante o Sll.
l. Os ora Recorridos são parte da relação jurídica de direito público que integra a obrigação irrevogável de fazer entrega de contribuições ao Sll, em caso de existência de dificuldades de pagamento de indemnizações por uma outra Entidade Participante.
J. A oportunidade que os ora Recorridos têm de questionar os actos praticados no sentido do accionamento do Sll resultam da circunstância de os fundos disponíveis terem origem nas entregas das entidades participantes, incluindo os Requerentes, e de ser essencial a legalidade de todos os actos praticados por esta entidade, de modo a que as entidades participantes não sejam confrontadas com a necessidade extraordinária e indevida de fazer novas entregas.
K. Por conseguinte, o momento próprio para salvaguardar os interesses das entidades participantes, incluindo os ora Recorridos, é o da deliberação do Sll que prevê, entre outros meios, a obtenção de empréstimo do FGD e não qualquer momento posterior em que eventuais novas entregas já se tenham tornado necessárias, pelo que se encontra explicada a situação de especial urgência que justifica o decretamento provisório da presente providência cautelar.
L. A deliberação do Sll, que inclui, entre outras, a intenção de contrair um empréstimo junto do FGD, consubstancia uma efectiva lesão para os ora Recorridos, pois se esse empréstimo for consumado, serão acto contínuo pagas as indemnizações aos clientes/investidores, em substituição do BPP, conforme o próprio Sll reconhece publicamente.
M. Tal lesão tem carácter irreversível na medida em que tais quantias, destinadas a serem entregues a um número alargado de investidores têm uma insignificante ou uma inexistente possibilidade de serem repetidas com sucesso, não tendo igualmente qualquer garantia, mínima que seja, de virem a ser devolvidas, se for caso disso, em função da declaração judicial da ilegalidade do accionamento do sistema.
N. De outra parte, de nada valeria aos Recorridos tentar responsabilizar o Sll em função da declaração judicial da ilegalidade do accionamento do sistema, visto que quem financia este fundo dotado de personalidade jurídica na quase totalidade são as próprias instituições de crédito, onde se incluem os Recorridos (cfr. artigos 4.° e 6.° do Decreto-Lei n.°222/99, de 22 de Junho).
O. Assim, uma vez pagas as importâncias aos particulares pelo Sll. não existe uma qualquer garantia de recuperação dessas importâncias no caso de vir a revelar-se ilegal o accionamento do sistema, de onde decorre um beneficio (ilegal) para os particulares e prejuízo (infundado) para todas as entidades participantes, seja no passado seja actualmente.
P. Ou seja, em caso de accionamento do Sistema e pagamento ilegal por parte das entidades participantes, os particulares recebera as importâncias que pretendem, enquanto as entidades participantes não têm qualquer garantia de recuperação das importâncias que adiantaram e da sua devolução pelos particulares, sendo que o mesmo não acontece com os particulares, que apenas podem argumentar com o tempo que pode decorrer até ao momento dos pagamentos que vierem a ser efectuados.
Q. No que respeita ao pedido de alteração da providência provisoriamente decretada, não assiste razão ao Recorrente, sendo aliás abusiva a interpretação que o Recorrente faz dos pedidos formulados no requerimento inicial, pois os Recorridos nunca admitiram - explicita ou implicitamente - que os chamados "créditos emergentes das correcções" estejam, sem mais, abrangidos quer pelo Decreto-Lei n.°162/2009, de 20 de Julho, quer pelo Decreto-Lei n.°222/99, de 22 de Junho.
R. De facto, a questão de saber se os "créditos emergentes das correcções" estão cobertos ou não pelo Sll depende obviamente de saber se os direitos que a correcção pretende acautelar através do registo na respectiva conta se encontram ou não cobertos pelo Sistema, até porque não se trata de uma categoria autónoma de créditos que se possa automaticamente considerar abrangida pelo âmbito das garantias traçadas pelos referidos Decretos-Lei.
S. Não cabendo ao Sll, muito menos à comissão liquidatária do BPP, qualquer função jurisdicional, até existir uma decisão judicial que declare a existência das situações fraudulentas será de considerar que os "créditos emergentes de correcções", à semelhança do que sucede que os créditos de garantia, estão fora do âmbito dos referidos Decretos-Lei.
T. Com efeito, deve ter-se presente que, como decorre do Considerando 19 da Directiva 97/9/CE, o dever de imediato pagamento das indemnizações aos investidores lesados pela situação de incapacidade financeira de uma entidade participante cessa sempre que não for evidente a cobertura dos créditos pelo Sistema, como é o caso dos créditos decorrentes de responsabilidade civil.
U. O Tribunal " a quo" não deixou de conhecer de quaisquer questões que eventualmente tivessem ficado prejudicadas com a solução dada ao litígio, produzindo a decisão confirmativa do decretamento provisório da providência, pelo que não é aplicável a apontada regra do n.°3 do art. 149° do CPTA, não podendo o Tribunal " ad quem" se substituir ao de 1ª instância e conhecer do mérito da pretensão de levantamento ou alteração da providência provisoriamente decretada.
V. Não existe qualquer equívoco na argumentação dos Requerentes, ora Recorridos, para sustentar a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime jurídico de accionamento do SII, assistindo-lhes o direita de solicitar a providência cautelar dos autos.
W. Com efeito, o acto de accionamento do SII é inválido, na medida em que:
a. pressupõe a retroactividade de uma imposição tributária - imposto -, que ofende o disposto no artigo 103.°, nº3, da Constituição da República Portuguesa;
b. pressupõe a retroactividade de imposição restritiva do direito de propriedade privada, ou seja, de um direito fundamental de natureza análoga a direitos, liberdades e garantias, o que ofende o disposto no artigo 18.°, n.°3, da Constituição da República Portuguesa;
c. pressupõe retroactividade em ofensa ao disposto no artigo 12.° do Código Civil.
X. Nestes termos, as alterações ao regime jurídico regulador do SII introduzidas pelo Decreto-Lei n.°162/2009, de 20 de Julho, ao procurarem dilatar o respectivo âmbito de aplicação, não são relevantes no presente caso, pois são posteriores ao início da situação de incapacidade financeira do BPP e tem de reputar-se inadmissível uma aplicação retroactiva de tais regras.
Y. Assim sendo, foi absolutamente correcta a decisão do Tribunal " a que" de manutenção do decretamento provisório da providência, inexistindo qualquer motivo para o Tribunal "ad quem" proceder à sua revogação ou alteração.
O Digno Magistrado do Ministério Público não emitiu parecer.
X X
2- Fundamentação
2.1 De Facto
Para decretar provisoriamente a providência requerida, a sentença recorrida considerou indiciariamente adquirida a seguinte matéria de facto:
1. No dia 16 de Abril de 2010, reuniu a Comissão Directiva do SII e deliberou, "ao abrigo do disposto no artigo 11°, nº2 do Decreto-Lei do SII e do artigo-20°, h) do Regulamento do SII, o seguinte:
1. Verificar que, nesta data, o SII foi accionado, ope legis, por força do disposto no artº11°, nº1, b) do Decreto-Lei do SII, por efeito da divulgação pública da deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal que revogou a autorização para o exercício da actividade por parte do B…., com fundamento na impossibilidade desta instituição honrar os seus compromissos.---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
2. Aprovar, nos termos do disposto no artº12º, nº1, do Regulamento do SII, o anúncio constante do Anexo VII à presente deliberação e que desta faz parte integrante, a ser afixado nas sedes do SII a da CMVM, na, página do SII no sítio da CMVM na Internet, na sede, balcões e agências do B……, bem como no respectivo sitio na internet, e nos jornais Diário Económico, Jornal de Notícias e Jornal de Negócio».-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
3. Aprovar, nos termos do disposto no artº11º, nº1, do Regulamento do SII, o pedido de informação ao BPP, constante do Anexo VIII à presente deliberação a que desta faz parte integrante, o qual deverá ser respondido até às 12:00 do dia 26 de Abril de 2010.----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
4. Aprovar a apresentação, nos termos do art. 155º, nº2, b), e artº167º-A, n.°6, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, do pedido de empréstimo do Fundo de Garantia de Depósitos de até €100.000.000,00 (cem milhões de euros) ao Ministro de Estado e das Finanças, constante do Anexo IX à presente a deliberação e que desta fez parte integrante.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
5. Aprovar o envio, nos termos do nº1 do artigo 9º do Regulamento da CMVM nº 2/2000, com as alterações introduzidas pelo Regulamento da CMVM nº2/2010, ao Banco de Portugal do pedido de informação sobre o valor mais recente, por referência à data de 16 de Abril de 2010, dos fundos próprios de base de cada. entidade participante no SII, constante do Anexo X à deliberação e que desta faz parte integrante. -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
6. Notificar as entidades participantes, para os efeitos previstos no art. 55º da Código do Procedimento Administrativo, nos termos do Anexo XI à presente deliberação e que desta faz parte integrante. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
(cfr. doc. de fls. 263 a 266 dos autos).
2. No dia 6 de Maio de 2010, reuniu a Comissão Directiva do SII e deliberou, com referência ao processo n°816/10.0 BELSB, que corre termos pela 1º UO deste TAC, o seguinte:
"reconhecer, nos termos e para os efeitos do n°1 do artigo 128° do CPTA, e sem prejuízo do que ficou referido supra em j) a r), a existência de grave prejuízo para o interesse público no diferimento da execução dos actos e procedimentos fixados no regime previsto no Decreto-Lei n°222/99, de 22 de Junho e no Regulamento da CMVM nº2/2000, com as alterações introduzidas pelo Regulamento da CMVM n°2/2010, e, em consequência, determinar que essa execução prossiga, tendo em vista: i) a prática de todas as operações materiais que permitam a identificação dos titulares elegíveis de créditos a indemnizações do SII e o apuramento dos respectivos montantes; ii) o pagamento das indemnizações que vierem a ser apuradas; iii) pagamento esse a ter lugar mediante o financiamento que foi pedido ao Fundo de Garantia de Depósitos, na sequência do deliberado em 16 de Abril de 2010, caso tal financiamento se mostre de execução possível, designadamente por ter sido levantada ou modificada a providência provisoriamente decretada no processo n° 822/10; iv) ou, caso aquele financiamento não possa ser executado, mediante outro financiamento alternativo a contrair pelo SII. "
(cfr. doc. de fls. 489 a 498 dos autos).
x x
2.2. Direito Aplicável
Com base na apreciação de tal factualidade, e considerando verificado o requisito da especial urgência, o Mmª Juíza do TAC de Lisboa, decretou provisoriamente, ao abrigo do disposto no artigo 131º nº3 do CPTA, o pedido de intimação do SII a abster-se da realização de qualquer transferência bancária ou de realização de qualquer pagamento, efectuado de qualquer modo, no âmbito do accionamento do sistema e como consequência da revogação da autorização para o exercício da actividade do Banco …………… (B……..), operada em 15.04.2010, por decisão do Conselho de Administração do Banco de Portugal.
A fls.1333, por despacho de 29.07.2010, foi decidido manter a decisão provisoriamente decretada no despacho de fls.1036 e 1052, tendo sido julgada pertinente a alegação das requerentes de que os créditos indemnizatórios, por resultarem ilícitos, não se encontram cobertos pelo artigo 3º do Dec.Lei nº222/99, de 22 de Junho, não podendo, por isso gerar qualquer responsabilidade de pagamento por parte do SII. Sendo que o SII apenas garante créditos que devam ser reembolsados (artº1181 nº1 e artigo 1161º, e) do Código Civil), do que se distinguem dos créditos que devam ser restituídos.
De igual passo, entendeu-se que teria de se levar em linha de consideração que não se mostra liquido que os direitos inscritos em conta a título de correcção se insiram no âmbito da garantia do artigo 3º do Dec.Lei nº222/99, de 22 de Junho, em virtude, como alegado, de o SII não cobrir créditos decorrentes de responsabilidade civil.
Com este enfoque considerou-se que permaneciam válidos os pressupostos determinativos da decisão provisória, concretamente no que tange à invocada dificuldade grave de recuperação das importâncias transferidas para os investidores, pelo que se concluiu pela manutenção do “periculum in mora” devido ao retardamento do próprio protesto cautelar.
Inconformado, o recorrente SII alegou, no essencial, que a sua criação foi efectuada pelo Dec.Lei nº222/99, e decorre da transposição da Directiva 97/9/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de Março, e tem como principais objectivos a manutenção da confiança no sistema financeiro e a protecção dos investidores e a protecção dos investidores comuns, com exclusão, portanto, entre outros, dos investidores profissionais e qualificados.
O recorrente entende que o despacho recorrido decide a manutenção do decretamento provisório da providência cautelar sem apreciar os argumentos por si alegados no seu pedido de levantamento, mesmo tendo sido alegada uma excepção dilatória de ilegitimidade, que configura uma das questões que o tribunal tem obrigatoriamente de conhecer, nos termos do artigo 66º, nº1 do C.P.Civil.
Invoca o recorrente SII que os requerentes não têm qualquer interesse em agir, como já decidiu o TAC de Lisboa um processo idêntico, que corre termos na 3ª Unidade Orgânica, sob o nº921/10.2BELSB, e que a contracção do empréstimo pelo SII ou a realização do pagamento das indemnizações não é susceptível de causar qualquer lesão aos requerentes, sendo certo que o pedido das contribuições que por eles venham, a ser devidas ao sistema não está iminente. E, ainda que tal pedido de contribuições tivesse lugar antes de proferida a decisão final da presente providência cautelar, não estaríamos perante uma lesão irreversível, pois no caso de pagamentos serem declarados ilegais, sempre o SII teria meios para devolver às entidades participantes o valor das contribuições por elas efectuadas (conclusões 1ª a 7ª). Em suma, o SII defende a inexistência de periculum in mora, e alega ainda que, tal como se escreve na justificação de motivos da recentíssima proposta da Directiva do Parlamento e do Conselho, que altera a Directiva 97/9/CE, de 12.07.2010, “ A DSII (Directiva 97/9/CE, relativa aos sistemas de indemnização aos investidores) assegura a protecção de investidores contra o risco de fraude, administração dolosa ou erros operacionais que impeçam a empresa de investimento de restituir os activos aos seus clientes”.
É este o cerne da argumentação do recorrente.
Os recorridos contra-alegam dizendo, em primeiro lugar, que o Tribunal “ a quo” deveria ter rejeitado liminarmente o presente recurso, em virtude de a decisão recorrida respeitar ao decretamento provisório de uma providência cautelar e o artigo 131º nº6 do CPTA prever a insusceptibilidade de impugnação da decisão provisória.
Seguidamente, os recorridos defendem a tese de que a deliberação do SII, que inclui, entre outras, a intenção de contrair um empréstimo junto do Fundo de Garantia de Depósitos, consubstancia uma efectiva lesão para os ora recorridos, pois se esse empréstimo for consumado, serão acto contínuo pagas as indemnizações aos clientes / investidores em substituição do BPP, conforme o próximo SII reconhece publicamente e, uma vez pagas as importâncias aos particulares pelo SII não existe uma qualquer garantia de recuperação dessas importâncias no caso de vir a relevar-se ilegal o accionamento do sistema.
É esta, nas suas linhas gerais, a questão a apreciar.
Em primeiro lugar, e quanto à inadmissibilidade do presente recurso, é manifesto que os recorridos não têm razão.
Tendo o SII requerido, nos termos do artigo 131º nº6 do CPTA, o levantamento da providência cautelar provisoriamente decretada, o Tribunal “a quo” decidiu, no entanto, manter a referida providência.
Não obstante o disposto no artigo 131º nº5 do CPTA, tratar-se de uma decisão final tomada no âmbito do incidente de decretamento provisório da providência cautelar, impugnável nos termos gerais, como tem sido entendido pela doutrina (cfr. entre outros, Jorge de Sousa, in “Notas Práticas sobre o Decretamento Provisório das Providências Cautelares”, C.J.A. nº47, p.58). Ou seja, a não impugnabilidade absoluta reporta-se tão sómente à decisão provisória inicial, e não à decisão posterior sobre o levantamento, manutenção ou alteração prevista no nº6.
Quanto à ilegitimidade activa das recorridas, invocada pelo SII, a mesma não se pode considerar demonstrada, atentos os critérios decorrentes dos artigos 26º do C.P. Civil e 9º nº1 do CPTA, como bem se decidiu no Ac-TCA-Sul de 13.01.2011, para o qual remetemos, e no qual se sumariou que “ A decisão que decretou provisoriamente uma providência não padece de nulidade decorrente de omissão de pronúncia se não apreciou a excepção de ilegitimidade activa, que não se pode considerar invocada pelo recorrente quando alegou apenas que na oposição que iria apresentar no processo cautelar demonstraria que as recorrentes eram partes ilegítimas.
Isto porque, cumpre entrar na questão de fundo.
Como é sabido, o SII é uma pessoa colectiva de direito público, instituída em Portugal pelo Decreto-Lei nº222/99, de 22 de Junho, em transposição da Directiva 97/9/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de Março de 1997, relativa aos sistemas de indemnização aos investidores.
O princípio fundamental que rege a chamada Directiva SII reside na protecção dos investidores e na manutenção da confiança no sistema financeiro.
O âmbito de cobertura do SII está definido no artigo 3º nº1 do respectivo Decreto-Lei do SII, garantindo o reembolso dos investidores dos fundos que lhes sejam devidos ou que lhes pertençam, e que sejam detidos, administrados ou geridos por sua conta, sendo que a situação em causa se afigura subsumível a esta disposição.
Cumpre, agora, entrar no aspecto essencial da questão.
Como é sabido, nos termos do artigo 131º do CPTA, o decretamento provisório de uma providência cautelar depende sempre da presença de uma situação de lesão iminente e irreversível de direito, liberdade ou garantia ou de outra situação de especial urgência. Ou seja ,a procedência do pedido de decretamento provisório da providência exige a alegação e demonstração, por parte dos requerentes, de uma situação de “periculum in mora”. Ora, o despacho recorrido julgou inverificado o requisito da especial urgência, concluindo que só o decretamento provisório da providência garantirá a respectiva utilidade.
Para isso, considerou que “ para além de resultar claramente do teor da resolução fundamentada que a entidade requerida se prepara para contrair um empréstimo alternativo ao Fundo de Garantia de Depósitos, é a própria requerida que diz, na sua resposta, que, em virtude da grande urgência na realização dos pagamentos aos investidores, que estão há ano e meio privados do seu dinheiro, irá, através desse empréstimo, iniciar os pagamentos aos investidores (...) o que é elucidativo da especial urgência a que alude o artigo 131º (...) o que significa que a breve trecho, muito possivelmente antes da decisão da providência cautelar, poderão ocorrer as transferências bancárias ou a realização de pagamentos no âmbito do accionamento do sistema, justamente o que os requerentes pretendem evitar com a providência (..)”.
Escreveu-se ainda no despacho recorrido que “ (...) o incidente de execução indevida poderá não ter capacidade para responder, pois, uma eventual posterior declaração de ineficácia dos actos de pagamento aos investidores poderá ser insuficiente, dada a dificuldade de ulterior recuperação das importâncias transferidas relativamente aos mesmos (...)”.
Pensamos que esta argumentação não pode proceder.
Em primeiro lugar, no âmbito do accionamento do sistema, a única obrigação que impende sobre as entidades participantes consiste no pagamento das contribuições que se revelem necessárias para o pagamento das indemnizações devidas aos investidores lesados, como decorre dos artigos 6º e 7º do Dec.Lei do SII e artigo 7º nº1 da Portaria do SII.
Apenas se poderia defender que estamos perante uma lesão iminente ou outra situação de especial urgência se, e na medida em que, até à prolação da decisão da providência cautelar, os requerentes fossem obrigados a pagar as referidas contribuições, o que não sucederá no caso concreto, visto que neste accionamento por ocasião da revogação da autorização do BPP, atenta a necessidade de, por razões de interesse público, se proceder, o quanto antes, à regularização das indemnizações devidas aos investidores, optou-se por lançar mão da possibilidade de efectuar tais pagamentos com recurso a um empréstimo contraído ao abrigo do artigo 7º nº2 do Decreto-Lei do SII, pelo que o pedido de pagamento das contribuições das entidades participantes será posterior ao pagamento das indemnizações aos investidores.
Ora, nos termos do artigo 7º nº3 da Portaria do SII, o pedido de contribuição só pode ter lugar após determinado o valor global das indemnizações a pagar, sendo certo que esta tarefa só poderá estar concluída decorridos que sejam vários meses, em virtude dos procedimentos administrativos para apuramento dos créditos, no respeito por todas as formalidades legais.
Não se vislumbra, portanto, qualquer situação de lesão iminente ou de especial urgência susceptível de se repercutir na esfera jurídica dos requerentes, justificativa do decretamento provisório da presente providência.
Finalmente, ocorre dizer que os pagamentos que eventualmente venham a ser efectuados pelos requerentes em virtude do accionamento do SII nunca poderiam ser considerados um facto consumado de difícil reversão quando fosse proferida a decisão em sede de acção principal.
Com efeito, o SII fica subrogado na titularidade dos direitos dos investidores na medida das indemnizações , nos termos do artigo 12º do Dec.Lei nº 222/99.
E ainda que os pagamentos efectuados pelo SII venham a ser considerados indevidos, este sempre terá meios legais ao seu alcance para os recuperar, por via da cobrança coerciva aos clientes do BPP, através da penhora dos seus bens.
Acresce que, sendo o SII uma pessoa colectiva de direito público, os requerentes têm a garantia de que esta entidade não corre o risco de insolver, e em última análise podem ser reclamar perante o Estado o ressarcimento das quantias pagas no pressuposto da legalidade do accionamento do SII. Isto além de que os prejuízos resultantes das contribuições que, eventualmente, os requerentes venham a ter de efectuar para o SII, são meramente conjunturais ou hipotéticos, uma vez que, não se tendo ainda procedido ao apuramento dos valores a pagar aos investidores, não sabem ainda os requerentes quanto virão a ter de desembolsar.
Neste sentido se tem pronunciado a jurisprudência do TCA-Sul, embora nem sempre com fundamentação igual, designadamente nos Acs. de 13.01.2001, P.06610/10 e de 27.01.2011, P.07024, bem como a jurisprudência do TAC –Lisboa, designadamente, nos Procs. 975/10.1BELSB, da 5ª Unidade Orgânica, 854/10.2BELSB, da 4ª Unidade Orgânica e 969/10.7BELSB, da 2ª Unidade, em processos análogos intentados com o intuito de evitar o pagamento das indemnizações aos investidores, sendo que em todos se considerou inverificados o requisito do periculum in mora, indeferindo-se o decretamento provisório das providências.
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3. Decisão
Em face do exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e indeferindo o pedido de decretamento provisório da providência intentada.
Custas pelos recorridos em ambas as instâncias.
Lisboa, 12.05.011
António A. C. Cunha
Fonseca da Paz
Rui Pereira |
