| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul (Subsecção de Contratos Públicos)
I. RELATÓRIO
N…, LDA (Autora), intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, a acção de contencioso pré-contratual contra a APS - Administração dos Portos de Sines e do Algarve, S.A. (Entidade Demandada), no âmbito do procedimento pré-contratual com a designação de “Concurso Público para a Concessão do Porto de Recreio de Sines” e cujos pedidos consistiram na:
- adopção de medida provisória de suspensão do início da execução do contrato (caso tenha sido, entretanto, celebrado);
- declaração da ilegalidade do acto de adjudicação efectuado a favor da Contra-interessada e; subsidiariamente,
- declaração da caducidade do contrato de adjudicação e a declaração da adjudicação a favor da proposta da recorrida.
Indicou como contra-interessada:
− M…, Lda.
Após várias decisões de incompetência em razão do território, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, viria, em 30.11.2023, a proferir a sentença recorrida em que julgou procedente a acção, anulando a deliberação de adjudicação de 18.03.2021 e condenou a Entidade Demandada a adjudicar a proposta da Autora e na consequente celebração do contrato.
Inconformada, a Entidade Demandada, ora Recorrente, veio interpor o presente recurso para este TCA Sul, retirando-se das alegações recursivas as conclusões que, de seguida, se transcrevem:
“A) A sentença impugnada aplica o direito no pressuposto de que “a Contrainteressada submeteu um conjunto de documentos zipados com apenas uma assinatura eletrónica qualificada de quem tem poderes para obrigar a sociedade”;
B) Esse é o único pressuposto de facto que determina o sentido da decisão;
C) Contudo, não foi alegado que os documentos foram submetidos zipados e foi dado como provado – facto D) – que os documentos se apresentavam ao Júri individualizados e assinados individualmente, todos e cada um;
D) De nenhum outro facto provado, aliás apresentados sem a necessária concretização e discriminação, é possível retirar a conclusão ou síntese em que assenta a decisão da matéria de direito;
E) Pelo que a sentença é nula, nos termos das als. b) e c) do nº 1 do art. 615º do C.P.C, porque os factos provados apresentam-se genericamente, sem permitir identificar de qual deles, de qual das alíneas dos factos provados, resulta a conclusão ou síntese em que assenta a decisão e,
F) Atentos os factos provados, nomeadamente a al. D), os fundamentos estão em oposição com a decisão, nomeadamente porque das várias alíneas dos factos provados não resulta, em nenhum caso, que tenham sido apresentados documentos zipados e, bem pelo contrário, está assente que todos se apresentam individualizados e submetidos um a um, sendo a decisão ambígua e ininteligível, à luz dos próprios factos enunciados;
G) A não ser assim entendido, o que se admite por mera cautela de patrocínio, a decisão assenta numa avaliação manifestamente errada dos factos alegados e provados, viciando o sentido da decisão, assente num pressuposto de facto não verificado;
H) Assente na falácia da A. que pretende confundir o Tribunal com o valor atribuído a meras impressões, meras fotocópias, válidas apenas quando certificadas nos mesmos termos dos documentos elaborados em papel e assinados fisicamente (assinatura manuscrita);
I) Olvidando que os documentos digitais valem apenas em ambiente digital e, ainda assim, apenas em ambientes compatíveis ou, no caso dos autos, nativos das próprias plataformas de contratação, como é o caso da SaphetyGov, ainda que estas possam ser instaladas em qualquer computador;
J) Termos em que deve a douta sentença recorrida ser declarada nula ou anulada ou, se assim não se entender, revogada e substituída por Acórdão que julgue a acção improcedente e não provada, Assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!”*
A Recorrida, notificada do recurso interposto, apresentou as suas contra-alegações das quais se retiram as conclusões que, de seguida, se transcrevem
“A. A proposta adjudicada à Contrainteressada apresenta irregularidades, sendo cada uma suficiente para constituir motivo para a exclusão da proposta, relativas.
B. Assim sucede relativamente à irregularidade na assinatura digital qualificada dos documentos da proposta.
C. Assim sucede também relativamente documentos da proposta de apresentação obrigatória.
D. Assim sucede ainda relativamente prestação de caução e à habilitação.
E. Com efeito, a prova documental produzida permite confirmar que nem todos os documentos da proposta da Contrainteressada foram assinados previamente à respetiva submissão, com assinatura digital qualificada, pois apenas dois desses documentos haviam sido assinados.
F. Também a análise dos documentos carregados na plataforma revela que na declaração de aceitação do Caderno de Encaros e na declaração de preço a assinatura não relaciona o responsável da Contrainteressada que submete os documentos e vincula a Contrainteressada na plataforma.
G. Acresce que os demais documentos foram submetidos por pessoa distinta de quem detinha o poder para obrigar a Contrainteressada.
H. Deste modo, porque a proposta da Contrainteressada não respeitou o estabelecido no n.º 2 do artigo 54.º, nem a alternativa admitida pelo n.º 5 do artigo 68.º, não poderiam a Recorrente considerar sanadas as irregularidades formais da proposta.
I. Ficou também demonstrado por intermédio de prova pericial que depois de extraído o documento da plataforma não fica garantida a correspondência com o documento original, pois tal só sucede enquanto consultado na plataforma onde foi submetido.
J. Consequentemente, a proposta deveria ter sido excluída por violação, conjugada, do disposto no n.º 4 do artigo 57.º e na alínea e), do n.º 2, do artigo 146.º, ambos do CCP.
K. Acresce que a Contrainteressada entregou com a proposta um documento, que intitulou de Plano de Desenvolvimento de Negócio, mas que de modo algum corresponde a um efetivo plano de desenvolvimento de negócio, o que veio a ser confirmado durante a execução inicial do contrato de concessão adjudicado.
L. Sendo o Plano de Desenvolvimento de Negócio de apresentação obrigatória, a sua inexistência substancial, por falta do respetivo conteúdo, determina a exclusão da proposta da Contrainteressada, por violação, conjugada, do disposto do n.º 1 do artigo 57.º e da alínea d), do n.º 2, do artigo 146.º, ambos do CCP.
M. Acresce ainda que no número 21 do Programa do Procedimento era exigida a prestação de caução, por depósito em dinheiro ou em títulos emitidos ou garantidos pelo Estado, ou mediante garantia bancária ou seguro-caução, no prazo de 10 dias úteis após a adjudicação, destinada a garantir a celebração do contrato e o seu exato e pontual cumprimento.
N. Face aos elementos patenteados nos autos, nomeadamente os que integram o Processo Administrativo Instrutor, deve concluir-se que a caução não foi prestada nos termos exigidos pelo artigo 88.º do CCP, com a inerente cominação legal estabelecida pelo artigo 91º do CCP, segundo a qual a adjudicação caduca se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não prestar, em tempo e nos termos estabelecidos nos artigos anteriores, a caução que lhe seja exigida.
O. Ademais, nem todos os documentos de habilitação foram entregues pela Contrainteressada, o que seria determinante para a caducidade da adjudicação da proposta, nos termos do artigo 86.º do CCP.
P. Em suma, a proposta de veria ter sido excluída por múltiplos e acrescidos são múltiplos motivos (irregularidades relativas à assinatura de documentos da proposta; não apresentação de um documento obrigatório; não apresentação atempada de caução; não apresentação da caução, por ter sido emitida por entidade distinta; e não apresentação de todos os documentos de habilitação).
Q. À douta sentença recorrida bastou a verificação das irregularidades relativas à assinatura dos documentos da proposta para anular a adjudicação da proposta da Contrainteressada e adjudicar a proposta da Recorrida.
R. A douta sentença encontra-se devidamente fundamentada, quer de facto quer de direito e não padece das enfermidades que a Recorrente pretende atribuir-lhe indevidamente.
S. Assim, por mera cautela, ainda que eventualmente venham a ser desconsiderados os pressupostos da sentença, deverá a anulação da adjudicação continuar a proceder, por ser a proposta da Contrainteressada detentora de outras irregularidades igualmente conducentes à sua exclusão e consequente não adjudicação.
Termos em que deve improceder o presente recurso, com todas as legais consequências.
E assim se fazendo a costumada Justiça!”
*
O DMMP, notificado nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 146.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, emitiu pronúncia no qual pugna pela improcedência do recurso.
*
Com dispensa dos vistos legais, atento o carácter urgente dos autos, vem o processo submetido à conferência para decisão.*
I.1. DA DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO/DAS QUESTÕES A DECIDIR
Na fase de recurso o que importa é apreciar se a decisão (sentença) proferida deve ser mantida, alterada ou revogada, circunscrevendo-se as questões a apreciar em sede de recurso, à luz das disposições conjugadas dos artigos 144º nº 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do Código de Processo Civil (CPC) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA, às que integram o objecto do recurso tal como o mesmo foi delimitado pelo recorrente nas suas alegações, mais concretamente nas suas respetivas conclusões (sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso) e simultaneamente balizadas pelas questões que haviam já sido submetidas ao Tribunal a quo.
Em face dos termos em que foram formuladas as respetivas conclusões de recurso, as questões a resolver incidem sobre a suscitada nulidade da sentença e do alegado erro de julgamento de Direito. *
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1 DE FACTO
O Tribunal a quo considerou provada a seguinte factualidade a que se aditam os pontos A.1 e C.1, nos termos do artigo 662º, nº 1 do CPC.
A) Em 2020-12-31 foi lançado o procedimento de concurso público, com a designação: "Concurso Público para a Concessão do Porto de Recreio de Sines”, por aviso publicado no DR; II série, n.º 253, com o critério de adjudicação o do preço a pagar por metro quadrado: cfr. cfr. doc. 3 junto com a Contestação da Entidade Demandada e PA;
A.1 Do Programa do Procedimento, destaca-se o seguinte:
11. PRAZO E FORMA DE ENTREGA DAS PROPOSTAS
11.1 O prazo de receção das propostas é até às 23h59m do 30.º dia posterior à data de publicação do anúncio.
11.2 Os concorrentes devem proceder à apresentação das propostas através da plataforma eletrónica, cumprindo o disposto no Código dos Contratos Públicos e na Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto.
11.3 Todos os documentos carregados na plataforma eletrónica devem, sob pena de exclusão, ser assinados eletronicamente pelo concorrente ou por representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à proposta os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, devem ser assinados por todos os seus membros ou respetivos representantes, mediante a utilização de certificados de assinatura eletrónica qualificada e com aposição de selos temporais.
11.4 Nos casos em que o certificado de assinatura eletrónica qualificada não possa relacionar o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve(m) ser submetido(s) na plataforma eletrónica documento(s) que evidencie(m) o poder de representação e a assinatura do assinante (v.g., certidão do registo comercial de que constem os poderes para representar ou procuração eletrónica) ou disponibilizados os elementos necessários para a consulta dos documentos na internet.
12. DOCUMENTOS DA PROPOSTA
12.1 As propostas devem ser constituídas obrigatoriamente pelos seguintes documentos, sob pena de exclusão:
i. Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, referido na alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º do Código dos Contratos Públicos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I do referido código e apresentado como Anexo II ao presente Programa do Procedimento;
i. Proposta de preço, até à segunda casa decimal, constituída pela taxa unitária a pagar anualmente à concedente em função dos metros quadrados de área da concessão (remuneração fixa) e pela percentagem (%) da Receita Bruta de Exploração que a concessionária se propõe pagar à concedente como remuneração variável, elaborada em conformidade com o modelo apresentado como Anexo III ao presente Programa do Procedimento;
ii. Plano de desenvolvimento de negócio, que inclua as principais alterações a promover na exploração do porto de recreio e a calendarização da execução dos investimentos a que a concessionária se obriga nos termos do Caderno de Encargos;
iii. Documentos que, em função do objeto do contrato e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
iv. Quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto no ponto iv.
12.2 . Os documentos referidos no ponto 12.1, devem ser assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.
B) A A. apresentou proposta ao concurso acima melhor identificado, de que ressalta ter oferecido o valor de €1,41 por metro quadrado: cfr. PA;
C) A Contrainteressada também apresentou proposta ao concurso em apreço, de que ressalta, ter oferecido o valor de €1,9 por metro quadrado: cfr. PA;
C.1 – Da consulta da proposta verifica-se que a Declaração de Preço e a Declaração de Aceitação do Caderno de Encargos foram assinadas com assinatura digital qualificada, efectuada fora da plataforma, antes da sua submissão, mas todos os documentos que a integram foram assinados com a assinatura electrónica qualificada aquando da submissão nos termos que se segue (D)– acordo e consulta PA;
D) Consultando a proposta da Contrainteressada na plataforma de contratação pública SaphetyGov.pt o júri do concurso em apreço tinha acesso à imagem infratranscrita [aditada 2ª imagem ]:
“(texto integral no original; imagem)”
“(texto integral no original; imagem)” : cfr. fls. 631 do Sitaf versus PA e Relatório Pericial e respetivos Esclarecimentos;
E) Em 2021-02-15, analisadas e avaliadas as propostas, o júri do procedimento elaborou o Relatório Preliminar de que ressalta: “…
“(texto integral no original; imagem)”
 
 “(texto integral no original; imagem)”  “(texto integral no original; imagem)”
…”: cfr. doc. 1 junto com a Petição Inicial - PI e PA;
F) Em 2021-02-20, inconformada a A. apresentou pronúncia, em sede de audiência prévia, concluindo, nos seguintes termos: “…“(texto integral no original; imagem)”  …”: cfr. doc. 2 junto com a PI e PA;
G) Em 2021-03-01 foi elaborado o Relatório Final de que ressalta: “…
 “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)”
  “(texto integral no original; imagem)”
“(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)”
“(texto integral no original; imagem)” 
 
 “(texto integral no original; imagem)”
“(texto integral no original; imagem)”
“(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” …”: cfr. doc. 3 junto com a PI e PA;
H) Deliberação impugnada:
Em 2021-03-18 o Conselho de Administração da Entidade Demandada deliberou aprovar conforme proposto no supratranscrito Relatório Final, como resulta do infratranscrito: “…
: cfr. PA;
I) Em 2021-03-19, às 12:21:25segundos, foram as concorrentes notificadas da deliberação impugnada, através da plataforma de contratação pública SaphetyGov.pt: cfr. doc. 1 junto com a Contestação da Entidade Demandada e PA;
J) Em 2021-03-26 a A. apresentou junto da Entidade Demandada impugnação administrativa, em que termina concluindo: “… IV – Conclusão: Deve a presente Impugnação Administrativa proceder e, em consequência: I. Ser revogada a adjudicação da proposta da concorrente M…, com todas as legais consequências, nomeadamente por: a) violação do disposto na alínea e) do n.º 2 do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos, por não ter assinado todos os documentos da proposta (ex vi do nº 4 do artigo 57º), como exigido no ponto 11.3. do Programa do Procedimento; e, ainda, b) violação do disposto na alínea d) do n.º2 do mesmo artigo 146º do Código dos Contratos Públicos, por não ter apresentado todos os documentos exigidos no ponto 12.1. do Programa do Procedimento. 2. Ser adjudicada a proposta da concorrente N…, cuja proposta foi admitida e cumpriu todos os preceitos legais, formais e substantivos, estabelecidos na Lei e no respetivo Programa do Procedimento…”: cfr. doc. 4 junto com a PI e PA;
K) Em 2021-04-22 a A. intentou, junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, a presente ação: cfr. fls. 1 a 95 do Sitaf;
L) Em 2021-05-04 a Entidade Demandada e a Contrainteressada acordaram os termos e condições do Contrato DCA.PR 20.001 – Concessão do Porto de Recreio de Sines e, entre si, firmaram então o referido Contrato: cfr. doc. 3 junto com a Contestação da Entidade Demandada;
M) Em 2021-05-17 a Entidade Demandada e a Contrainteressada foram citadas nos presentes autos: cfr. fls. 140 e fls. 145 do Sitaf;
N) Em 2022-09-20 foi elaborado Relatório Pericial, por perito nomeado por este Tribunal, de que ressalta: “…
…”: cfr. fls. 756 a 760 do Sitaf;
O) Em 2022-11-09 foram apresentados os seguintes Esclarecimentos ao supratranscrito Relatório Pericial: “…
…”: cfr. fls. 785 a 787 do Sitaf;
P) Em 2023-05-31 a Concessionária, ora Contrainteressada, declarou não ter condições para cumprir o contrato de concessão, tendo o mesmo cessado, com a entrega do estabelecimento da concessão à Entidade Demandada: vide fls. 880; fls. 893 e doc. junto a fls. 909;
Q) Em 2023-06-05 a Entidade Demandada e a Concessionária, ora Contrainteressada acordaram os termos do Acordo de Resolução do Contrato de Concessão nos autos acima melhor identificado, de que sobressai: “…
  
…”: cfr. doc. junto de fls. 909.”
*
FACTOS NÃO PROVADOS
Face à prova produzida, inexistem outros factos sobre que o Tribunal se deva pronunciar já que as demais asserções aduzidas nos autos integram, no mais, meras considerações pessoais e conclusões de facto e/ou de direito.
*
II.3 O DIREITO
Cumpre apreciar e decidir conforme delimitado em I.1.
Veio o Recorrente suscitar a nulidade da sentença recorrida, ou, se assim não se entender, que a mesma padece de manifesto erro de apreciação da prova, ao aludir que “[c]omo decorre dos autos e o probatório elege, a Contrainteressada submeteu um conjunto de documentos zipados com apenas uma assinatura eletrónica qualificada de quem tem poderes para obrigar a sociedade (de acordo com a certidão do registo comercial junto ao PA e não apenas para submeter a proposta): cfr. alínea A) a Q) supra”.
O Recorrente imputa à sentença as nulidades decisórias de não especificação dos factos que justificariam a decisão e de oposição entre os fundamentos de facto e a decisão, com fundamento nas alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 615º do Código de Processo Civil. Concretizando que “[o]s fundamentos estão em oposição com a decisão, nomeadamente porque das várias alíneas dos factos provados não resulta, em nenhum caso, que tenham sido apresentados documentos zipados e, bem pelo contrário, está assente que todos se apresentam individualizados e submetidos um a um, sendo a decisão ambígua e ininteligível, à luz dos próprios factos alegados.
Ora, nenhuma destas condições se nos afigura ocorrer entre os fundamentos da sentença e a respectiva decisão, ao contrário do que alega o Recorrente.
Quanto ao vício consagrado na al. b) de falta de fundamentação de facto, cumpre referir que ao juiz cabe especificar os fundamentos de facto e de direito da decisão (vide art. 94º, nº 2 do ex vi art. 102º do CPTA e art. 607º, nº 3 do CPC), sendo que somente há nulidade (no sentido de invalidade, usado pela lei) quando falte em absoluto a indicação dos fundamentos de facto. O que não ocorre.
A disposição do art. 615º do CPC, sua al. c) do nº 1, em atenção ao caso concreto, tipifica como causa de nulidade da sentença a “oposição dos fundamentos com a decisão”.
Entende a mais autorizada doutrina (v. Prof. J. A. Reis, CPC Anotado, vol. V, pág. 141 e A. Varela, J. M. Bezerra e Sampaio e Nora, CPC Anotado, pág.686) que este vício afecta a estrutura lógica da sentença, por contradição entre as suas premissas, de facto e de direito, e a conclusão: - os fundamentos invocados pelo juiz não conduziriam ao resultado expresso na decisão; conduziriam logicamente, isso sim, a resultado oposto. Ou seja: - existe aqui um vício real no raciocínio do julgador, uma real contradição entre os fundamentos e a decisão que se analisa em que a fundamentação aponta num determinado sentido e a decisão segue caminho oposto, ou, pelo menos, direcção diferente.
Importaria, por isso, determinar se os fundamentos invocados pelo Mº Juiz a quo deveriam logicamente conduzir ao resultado oposto ao que foi expresso na sentença.
Ora, como o Recorrente acaba por reconhecer, do que se trata é de saber se a decisão recorrida assenta numa avaliação manifestamente errada dos factos alegados e provados, viciando o sentido da decisão, baseando-se, pois, num pressuposto de facto não verificado “documentos zipados”.
Termos em que não se verificam as arguidas nulidades.
Prosseguindo;
O Tribunal a quo julgou procedente a acção, anulando a deliberação de adjudicação de 18.03.2021 e condenou o Recorrente/Entidade Demandada a adjudicar a proposta da Recorrida/Autora e na consequente celebração do contrato.
Do que dissente o Recorrente e daí o presente recurso.
Prima facie do quadro legal em que nos movemos para a resolução do presente recurso destaca-se que a versão do Código dos Contratos Públicos (CCP) aplicável aos autos é a precedente à que foi dada pela Lei n.º 30/2021, de 21.05, que entrou em vigor a 20.06.2021, e a que ficaram sujeitos os procedimentos que se iniciassem após essa data - cfr. arts. 27.º e 28.º da Lei n.º 30/2021, de 21.05. Sendo que o momento pelo qual se afere o início do procedimento é a data da decisão de contratar – cfr. art 36.º do CCP -, que in casu terá de certeza ocorrido antes de Dezembro de 2020 - vide ponto 1 do probatório.
Importa, também, precisar que o julgamento da matéria de facto não foi impugnado por qualquer das partes.
Posto isto;
A sentença recorrida teve na parte “controvertida” o seguinte discurso fundamentador:
“APRECIANDO E DECIDINDO:
Como decorre dos autos e o probatório elege, a Contrainteressada submeteu um conjunto de documentos zipados com apenas uma assinatura eletrónica qualificada de quem tem poderes para obrigar a sociedade (de acordo com a certidão do registo comercial junto ao PA e não apenas para submeter a proposta): cfr. alínea A) a Q) supra.
Importa, pois, agora saber se tal circunstância equivale (como defendem a Entidade Demandada e a Contrainteressada), ou não (como defende a A.), à assinatura individualizada de cada uma das peças ou documentos que integram a proposta da Contrainteressada.
O cotejo dos factos assentes enquadrado pelas normas legais e regulamentares ao caso aplicáveis confere razão à A.: cfr. número 11.3; número 12.2 ambos do Programa do Procedimento - PP; art. 54º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto e alínea A) a Q) supra.
Na verdade, identificando, como identifica, o PP os documentos que devem constituir a proposta, dando, ainda, expressamente, nota de que todos os documentos devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica próprios do concorrente, dai resulta, com meridiana clareza, que tais normas concursais - aliás a par com as normas legais sobre a matéria aplicáveis - , exigem que as propostas e todos os documentos que as compõem, sejam assinados eletronicamente, em nome da certeza e segurança jurídicas que em caso de conflito, prevalecem sob os princípios da desmaterialização dos procedimentos: cfr. número 11.3; número 12.2 ambos do PP; art. 54º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto e alínea A) a Q) supra.
Questão idêntica àquela que se discute nos presentes autos já foi decidida superiormente, designadamente, pelo Supremo Tribunal Administrativo - STA, no Acórdão de 2013-01-30, proferido no âmbito do processo nº 01123/12, disponível em www.dgsi.pt, em termos que nos merecem inteira concordância, e que, por isso, se transcrevem agora os fundamentos insertos no respetivo sumário com inteira aplicação ao caso concreto: “… I – A mera apresentação de «3 pastas "zipadas", cada uma contendo documentos e outras pastas que por sua vez continham um conjunto de documentos, tendo procedido à assinatura digital de cada uma das pastas "zipadas» não respeita a exigência do programa do concurso de envio sob assinatura eletrónica qualificada de todos os documentos do concurso; II – Esse desrespeito conduz à exclusão da respetiva proposta…”: negrito introduzido pela ora signatária; cfr. número 11.3; número 12.2 ambos do PP; art. 54º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto e alínea A) a Q) supra.
A jurisprudência acima enunciada mostra-se inteiramente aplicável ao caso concreto, porquanto, repete-se, mostra-se apenas devidamente assinado o ficheiro que compactou/comprimiu os demais documentos da proposta, nos quais, sublinha-se, a Contrainteressada não havia aposto, como se lhe impunha, a assinatura eletrónica qualificada: cfr. número 11.3; número 12.2 ambos do PP; art. 54º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto e alínea A) a Q) supra.
Vale isto por dizer, se e quando, promovida a impressão em papel da proposta da Contrainteressada e dos documentos que a compõem, nestes não surgirá qualquer assinatura eletrónica qualificada – aliás não surgirá qualquer assinatura de qualquer forma ou espécie -, pelo que, apenas se pode constatar a aposição da assinatura eletrónica qualificada no ficheiro que contém os demais, sendo que este não é suscetível de ser impresso em papel (a pasta), embora se aceda ao respetivo certificado/notificação em ambiente digital: vide relatório pericial/esclarecimentos e cfr. alínea A) a Q) supra.
Mais, acresce que, também inteiramente aplicável ao caso concreto em face da factualidade assente e da questão em litigio importa ainda ter presente o Acórdão de 2021-11-25, do Pleno da 1.ª Secção do STA, Processo n.º 210/18.4BELLE, disponível em www.dgsi.pt, que uniformiza a Jurisprudência nos seguintes termos: «A submissão de uma proposta num ficheiro em formato PDF assinado digitalmente que agrupou vários documentos autónomos não assinados eletronicamente não cumpre a exigência da assinatura individualizada de cada documento imposta pelo n.º 4 do artigo 57.º do CCP e pelo n.º 5 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015.» : negrito e sublinhado introduzidos pela ora signatária.
O que significa que, no caso concreto, assente e manifesto que se encontra que nem todos os documentos que integram a proposta da Contrainteressada contêm a assinatura eletrónica qualificada, prevista nas peças e normas concursais, mal andou a Entidade Demandada - ainda que escorada em jurisprudência contraditória (situação, aliás, que demandou a prolação do Acórdão de Uniformização supra e infra melhor ) - ao decidir, como decidiu, pela admissão da proposta da Contrainteressada, pela manutenção da mesma, pela prolação da deliberação impugnada e pela outorga do contrato de concessão entretanto extinto: vide Acórdão de 2013-01-30, do STA, processo nº 01123/12e sobretudo Acórdão de 2021-11-25, do Pleno da 1.ª Secção do STA, Processo n.º 210/18.4BELLE, ambos em www.dgsi.pt; cfr. número 11.3; número 12.2 ambos do PP; art. 54º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto; art. 57.º n.º 4 e art. 146 n.º 2, al. e) e art. 330º al. c) todos do CCP e alínea A) a Q) supra.
Dito de outro modo, da factualidade assente resulta verificado o incumprimento das normas legais e regulamentares aplicáveis, quer por banda da Contrainteressada (aquando da apresentação da sua proposta concursal, por não ter procedido, como se lhe impunha à assinatura eletrónica qualificada de todos os documentos que integravam a proposta e não apenas do ficheiro que continha os demais), quer por parte da Entidade Demandada (na exata medida em que não procedeu à exclusão da proposta da Contrainteressada por incumprimento das normas legais e regulamentares ao concurso aplicáveis, mantendo ademais tal posição e tendo mesmo firmado o correspondente Contrato): vide Acórdão de 2013-01-30, do STA, processo nº 01123/12e sobretudo Acórdão de 2021-11-25, do Pleno da 1.ª Secção do STA, Processo n.º 210/18.4BELLE, ambos em www.dgsi.pt; cfr. número 11.3; número 12.2 ambos do PP; art. 54º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto; art. 57.º n.º 4 e art. 146 n.º 2, al. e) e art. 330º al. c) todos do CCP e alínea A) a Q) supra.
Termos em que, sem necessidade de mais amplas considerações, julgo que a deliberação impugnada padece do assacado vício de violação de lei”.
Do supra transcrito constata-se que, embora na parte inicial o Tribunal a quo aluda “[c]omo decorre dos autos e o probatório elege, a Contrainteressada submeteu um conjunto de documentos zipados”, o certo é que seguidamente desenvolveu o seu discurso e motivação sem que a questão das pastas zipadas influenciasse o decidido.
Efectivamente, o Tribunal a quo identificou correctamente a questão essencial a resolver, i.é, “se todos os documentos que integram a proposta da Contra-interessada foram assinados com assinatura electrónica qualificada ou não. E se essa assinatura só poderia ter sido aposta antes de serem carregados na plataforma em que o procedimento foi tramitado ou poderiam ter sido somente no momento da submissão da proposta”.
Tendo concluído que a Deliberação adjudicatória impugnada padece de vício de violação de lei.
Contudo, teremos de afastar tal entendimento.
A questão principal em torno da qual assenta o presente dissídio tem sofrido evolução nem sempre convergente entre a doutrina e a jurisprudência.
Antes da revisão do CCP em 2022, a possível origem de tais divergências, designadamente quanto ao tipo de documentos que integram as propostas submetidas em plataformas electrónicas, como é o caso, e que espécie de assinatura lhes deve ser aposta, foi dissecada no artigo publicado na Revista de Contratos Públicos, nº 24, cujo título “ A assinatura electrónica das propostas: alguns problemas criados ou não resolvidos pela Lei nº 96/15, da autoria de Luís Verde Sousa, onde nos deu uma nova proposta de leitura e interpretação do regime legal.
Entendeu o Tribunal a quo que “no caso concreto, assente e manifesto que se encontra que nem todos os documentos que integram a proposta da Contrainteressada contêm a assinatura eletrónica qualificada, prevista nas peças e normas concursais”, então mostravam-se violadas as seguintes disposições: número 11.3; número 12.2 ambos do PP; art. 54º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto; art. 57.º n.º 4 e art. 146 n.º 2, al. e) e art. 330º al. c) todos do CCP.
Atentemos então no quadro legal convocado pelo Tribunal a quo.
Relativamente às normas concursais (vide Alínea A.1 do probatório), em concreto da conjugação dos nºs 11 e 12 do PP extrai-se, para o que aqui importa, que todos os documentos que deveriam constar da proposta deveriam ser assinados nos termos da Lei nº 96/2015.
Sobre o modo de apresentação das propostas, o CCP determina, no n.º 1 do seu artigo 62.º, que “os documentos que constituem a proposta são apresentados diretamente na plataforma eletrónica”. O n.º 4 daquele mesmo preceito acrescenta que os termos segundo os quais deve processar-se essa apresentação e subsequente recepção das propostas são definidos num diploma próprio: a Lei n.º 96/2015, de 17 de Agosto.
Entendeu o Tribunal a quo que a proposta da Contra-interessada deveria ter sido excluída por força do art. 146º, nº 2, alínea e) do CCP, ou seja, por não cumprir” o disposto no nº 4 do artigo 57.º, o qual estipula que: “Os documentos referidos nos n.os 1 e 2 devem ser assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.
Haveria que definir se foi cumprido o nº 4 do art. 68º da Lei nº 96/2015, de 17/8, segundo o qual: “Sem prejuízo do disposto no número seguinte, quando o interessado realizar o carregamento, na plataforma eletrónica, de um ficheiro de uma proposta, este deve estar já encriptado e assinado, com recurso a assinatura eletrónica qualificada”.
Alguma doutrina vem defendendo que, diversamente do que resulta de uma interpretação meramente literal da norma em causa, a exigência da prévia assinatura ali referida não é aplicável, pelo menos em todos os casos.
Ver, neste sentido, Luís Verde dos Santos in “A assinatura eletrónica das propostas: alguns problemas criados ou não resolvidos pela Lei nº 96/2015” (Revista dos Contratos Públicos, nº 24, Agosto/2020):
«(…) entendemos que não há violação de qualquer exigência legal respeitante à assinatura eletrónica quando, apesar de não ser visível no interior do documento eletrónico o desenho ou a aplicação que permite verificar a validade da assinatura e aceder ao respetivo certificado, por a assinatura não ter sido feita antes do carregamento na plataforma, o concorrente assinou cada documento eletrónico, através de um certificado qualificado de assinatura eletrónica, no momento da sua submissão».
No caso em apreço, verifica-se pelo probatório – vide alíneas C.1 e D) - que aquando da submissão da proposta e dos documentos que acompanham foi aposta individualmente a assinatura electrónica qualificada, tal como prescreve o citado art. 54º, nº 1 da Lei 68/2015.
Consequentemente, no momento da apresentação efectiva da proposta, pela sua submissão/carregamento na plataforma electrónica, tendo sido aposta a assinatura electrónica qualificada exigida, significa que a Contra-interessada se vinculou a cumprir os termos, condições, especificações, preços, vertidos em cada um dos documentos constantes da proposta, independentemente da sua prévia e individual assinatura, e assumidos na plataforma como versão final, inalterada e inalterável daquela. Porquanto, como resulta da resposta dos Srs. Peritos – vide alínea N) do probatório-, com a submissão da proposta e a assinatura individualizada os documentos que a compõem as finalidades pretendidas por lei – as funções identificadora, finalizadora ou confirmadora e de inalterabilidade.
Desta feita, com a assinatura electrónica qualificada aposta as exigências legais no tocante à assinatura no momento do “carregamento da proposta na plataforma, foram atingidas - deixando de se justificar a exclusão da sua proposta do procedimento concursal em referência nos autos.” – vide Acórdão deste TCA SUL, de 30.04.2020, proferido no Proc. nº 245/19.0BEFUN consultável in www.dgsi.pt, como a demais jurisprudência citada neste Acórdão.
No mesmo sentido alude-se no recente Acórdão do STA de 09.11.2023, proferido no Processo nº 1033/22.1BELRA, e à jurisprudência nele citada:
“…[O] citado Acórdão deste STA de 6/12/2018 [proc. 0278/17], bem clarifica, «o que importa averiguar é se o facto de os ficheiros não conterem uma assinatura eletrónica qualificada quando são carregados na plataforma permite garantir que após a sua assinatura o respetivo conteúdo não foi alterado.
Pretendendo salvaguardar-se com esta função da assinatura que haja uma forma segura de saber se algum documento foi alterado após o momento da abertura das propostas» (sublinhados nossos).
É que, nos termos do nº 1 do art. 70º da Lei nº 96/2015 (sob a epígrafe “Submissão das propostas”), «a proposta considera-se apresentada, para efeitos do Código dos Contratos Públicos, quando o concorrente finaliza o processo de submissão».
Sendo assim, o que releva, para efeitos da garantia de inalterabilidade das propostas, é que as mesmas não sejam alteradas após o momento legalmente definido como o da sua apresentação ao concurso.
E, por outro lado, encontrando-se assinados todos os documentos da proposta no momento da sua submissão – ou seja, no momento legalmente definido como o da apresentação da proposta a concurso – não se vê qual a relevância (ao menos com potencial invalidante) de a proposta e seus documentos não estarem também assinados em momento anterior ao da sua submissão, isto é, também em momento anterior ao da sua apresentação ao concurso.
Daqui o entendimento de alguma doutrina quanto à não violação legal, sequer, de propostas assinadas apenas no momento da sua submissão, recusando-se a admitir – por apelo ao nº 3 do art. 9º do C.Civil (“Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”) - que a lei exija uma dupla assinatura das propostas, totalmente desnecessária e redundante.
Em todo o caso, assinale-se que a questão da redundância da dupla assinatura (com irrelevância invalidante quanto à omissão de assinatura antecedente ao momento da submissão) apenas se coloca nos casos, como o dos presentes autos, em que os documentos da proposta são assinados, aquando da sua submissão, por quem tem poderes para obrigar o concorrente”.
É que, nas hipóteses, algo frequentes, em que a proposta é carregada e submetida por quem apenas tem poderes para realizar estas operações, mas não para vincular o concorrente em termos de candidatura ao concurso, já se tornará, então, obviamente imprescindível que a proposta e respetivos documentos se encontrem previamente assinados por quem detenha esses poderes de vinculação do concorrente.”
Prosseguiu o mesmo Aresto do STA, de 09.11.2023:
“Porém, qual a necessidade ou, sequer, a viabilidade de um tal suprimento em casos como o dos presentes autos? É que não faz qualquer sentido que o concorrente seja chamado, já depois da apresentação das propostas, a ratificar uma suposta falta de assinatura da sua proposta, quando essa proposta foi tempestivamente submetida – isto é, apresentada a concurso – já com a assinatura eletrónica nela aposta (em todos os documentos/ficheiros que a compõem).
O caso integra-se, pois, como bem julgaram as instâncias, no seguimento do Acórdão deste STA de 6/12/2018 (proc. 0278/17), na previsão da teoria da degradação em formalidade não essencial, com efeitos não invalidantes, como atualmente determina o art. 163º nº 5 b) do CPA/2015.
E se, como se queixa a Recorrente/Autora, esta solução leva, nestas circunstâncias, a uma inconveniente “generalização” da aplicação da referida teoria, a responsabilidade não será certamente do aplicador (o qual, perante o preenchimento dos respetivos pressupostos ou requisitos, é obrigado à sua concreta aplicação), mas sim de uma desnecessária redundância legalmente prevista neste campo.
(…)
Mas sempre diremos que, a atender-se à evolução legislativa posterior [ Lei nº 30/2021, de 21/5, optou por não aplicar a teoria da degradação em formalidade não essencial, vindo a solucionar a questão através da alteração ao art. 72º - nº 3 c) - do CCP, operada pelo DL nº 78/2022, de 7/11], como demanda a Recorrente/Autora, então não se entende como pugna, nos presentes autos e no presente recurso, pela exclusão da proposta da Contrainteressada, quando a atual solução legal, mesmo para casos efetivamente graves, de total falta de assinatura nos documentos/ficheiros de uma proposta, impede a sua exclusão imediata, impondo ao júri do procedimento o convite ao suprimento”.
De todo o exposto, outra não poderá ser a asserção de que a exigência de “dupla assinatura” acolhida na sentença recorrida, que a jurisprudência e a doutrina supra citadas têm vindo a rebater, impõe que, no caso em apreço, a circunstância de apenas parte dos documentos da proposta terem sido assinados previamente à sua submissão, mas tendo sido todos assinados aquando da sua submissão da proposta na plataforma através de assinatura eletrónica qualificada se degrada em formalidade não essencial.
Tal como preconizado pelo citado Autor Luís Verde de Sousa in obra citada:
“Ora, se a assinatura eletrónica qualificada aposta no momento da submissão permite aferir se, além de inalterado, o documento corresponde ao que foi efetivamente apresentado pelo concorrente na plataforma, parece-nos que se deverá concluir que a função de inalterabilidade está assegurada e que, como tal, uma proposta assim assinada não deve ser excluída, por aplicação da teoria das formalidades não essenciais.
Em suma, ainda que se entenda que a mera assinatura eletrónica qualificada aposta nos documentos eletrónicos aquando da sua submissão na plataforma constitui uma violação das formalidades legalmente impostas quanto ao modo de apresentação das propostas, que exigem também a sua assinatura eletrónica qualificada antes do seu carregamento, facto é que tal alegada violação nunca poderia determinar a exclusão da proposta apresentada, já que todos os objetivos ou interesses específicos subjacentes à exigência de uma assinatura electrónica qualificada dos documentos (incluindo o da sua inalterabilidade) se encontram, em concreto alcançados” - pp.100 e 101
Nem sendo esta uma das situações de falta de assinatura insusceptível de ser contornada por outra via de que nos dá exemplo Pedro Fernández Sánchez, in Direito da Contratação Pública, Volume II, p.164., sempre se terá de entender que a proposta da contra-interessada composta pelos documentos indicados em C) e D) do probatório que correspondem aos previstos no ponto 12º do PP se encontram assinados de acordo com os artigos 54º da Lei nº 96/2015 e 57º, nº 4 do CCP.
Pelo que procede o presente recurso interposto pelo Recorrente/Entidade Demandada, sendo de revogar a sentença recorrida que divergiu do anteposto, concluindo pela exclusão da proposta da Contra-interessada nos termos do art. 146 n.º 2, al. e) do CCP (versão vigente à data).
Consequentemente, cumpre, nos termos do disposto no artigo 149º, nº 2, do CPTA, conhecer das demais questões que o Tribunal a quo considerou prejudicadas, uma vez que este Tribunal ad quem dispõe de elementos para o efeito.
O Tribunal a quo considerou prejudicada a apreciação de outros vícios invocados em sede de petição inicial, como seja o de a proposta da Contra-interessada não ter sido submetida pela mesma pessoa e a pessoa que submeteu a proposta não tem poderes atribuídos, mormente pela certidão permanente a que alude o relatório final, nem foi junta com a proposta qualquer procuração atribuindo os necessários e imprescindíveis poderes para o efeito. Esta irregularidade formal acresce à da assinatura de documentos da proposta e deveria, portanto, ter constituído igualmente motivo para a exclusão da proposta.
O primeiro vício alegado pela Recorrida/Autora, padece de um equívoco, pois a assinatura da proposta e dos documentos que a integram foram assinados pelo sócio gerente da M…, G… - vide Alínea D) do probatório. Tal como se alude no Relatório final, este dispõe de poderes próprios para assinar na medida em que foi facultado o código de acesso à certidão permanente (Anexo III), a qual relaciona a assinatura com a função do assinante e poder de assinatura. Aliás, esta assinada – quanto a dois documentos, em duplicado, na verdade – por quem tem poderes de gerência que abrangem os de assinar os documentos da proposta, de entregar a proposta e de obrigar a sociedade, poderes que, além de associados à assinatura eletrónica utilizada, sempre resultariam da certidão do registo comercial disponibilizada.
O que é distinto do utilizador registado, em nome C…, que não é o responsável nem o representante da Contra-interessada, não sendo imputável pela entrega e assinatura da proposta.
O que conduz à improcedência do alegado vício.
Na petição inicial identificou ainda a Recorrida/Autora (vide artigos 68.º a 80.º) um outro vício do acto de adjudicação impugnado, qual seja o de a proposta da Contra-interessada não ter apresentado um documento obrigatório, concretamente, o Plano de Desenvolvimento de Negócio (alínea iii) do n.º 12.1 do Programa do Procedimento).
Também aqui falece tal asserção.
Ao contrário do que alega a Recorrida/Autora, não se trata de uma simples folha Excel, com uma apresentação sequencial de elementos, sem que os investimentos se encontrem devidamente calendarizados, como era exigido na alínea iii. de 12.1 do Programa do Procedimento.
Segundo a citada alínea iii. de 12.1 do Programa do Procedimento, com a proposta deveria ser junto um Plano de desenvolvimento de negócio, que inclua as principais alterações a promover na exploração do porto de recreio e a calendarização da execução dos investimentos a que a concessionária se obriga nos termos do Caderno de Encargos.
Ora, como resulta da consulta do PA – vide alínea C) do probatório – a Contra-interessada entregou com a proposta um documento, que intitulou de Plano de Desenvolvimento de Negócio, sendo composto por um documento em word (texto) junto como doc. 6 à p.i /fls. 406 do SITAF, e ainda uma folha Excel com calendarização (anos de 2021 a 2030), serviços e vendas - cfr. fls. 387 SITAF.
Donde, o facto de o plano de negócios apresentado pela Contra-interessada não ir de encontro à ideia de plano de negócios da Recorrida/Autora não faz concluir que o mesmo não pode ser considerado um plano de negócios, visto que no caderno de encargos não se encontravam directivas específicas para a apresentação de tal documento.
A Contra-interessada apresentou o sobredito Documento e este cumpre as finalidades indicadas no ponto iii. do art. 12º, nº 1 do PP.
De todo o exposto terá de improceder o pedido impugnatório do acto de adjudicação à Contra-interessada (principal), e correlativamente os demais pedidos de condenação dele dependentes.
Veio a Recorrida/Autora invocar, a título subsidiário, nos artigos 81º a 100º da p.i. que a Contra-interessada não prestou caução. Justificando que o documento, proveniente de entidade denominada A… LTD, sediada nas S…, indica ter sido transferida, de um banco suíço, B…, directamente para a conta no IGCP da Administração do Porto de Sines e do Algarve, a quantia de €100.000 euros (cem mil euros). Tendo sido efectuada uma transferência de uma entidade estrangeira, através de um banco estrangeiro, para uma entidade pública.
Acontece que a caução pode ser prestada por vários meios como dispõe o art. 90º do CCP. Donde, se a quantia destinada a servir de caução deu entrada na conta do IGCP da Administração do Porto de Sines e do Algarve dentro do prazo limite estabelecido para a prestação de caução, a circunstância de ter sido efectivada através de transferência proveniente de banco suíço não afasta a sua finalidade – vide Pedro Costa Gonçalves in obra citada, p.964.
Termos em que também aqui falece de razão a Recorrida/Autora.
De todo o exposto, terá de ser concedido provimento ao Recurso interposto pelo Recorrente/Entidade Demandada, revogando-se a sentença recorrida e, em substituição, julgar não verificados os vícios imputados ao acto de adjudicação à Contra-interessada improcedendo os pedidos principais dele dependentes, assim como o pedido subsidiário de declaração de caducidade do acto de adjudicação. *
Ø Da dispensa do remanescente da taxa de justiça
Considerando o valor elevado da presente acção de contencioso pré-contratual de quatro milhões e quinhentos mil euros [4.500.000,00€], procede-se, nos termos previstos no art.º 6.º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais, à dispensa do pagamento de 50% do remanescente da taxa de justiça devida neste recurso, por se entender proporcional à complexidade fáctico-jurídica e à extensão das questões envolvidas no vertente litígio.
*
III. Decisão
Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes desta Subsecção, em:
i) conceder provimento ao recurso interposto pelo Recorrente/Entidade Demandada;
i) revogar a sentença recorrida, e, em substituição,
ii) julgar a presente acção totalmente improcedente absolvendo a Entidade Demandada e Contra-interessada de todos os pedidos (principais e subsidiário).
Custas pela Recorrida /Autora em ambas as instâncias, com dispensa em 50% do remanescente da taxa de justiça.
R.N.
Lisboa, 9 de Maio de 2024
Ana Cristina Lameira (relatora)
Paula de Ferreirinha Loureiro
Jorge Martins Pelicano |
