| Decisão Texto Integral: | António ....., com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa que julgou improcedente a providência cautelar por si instaurada, dela vem recorrer concluindo como segue:
I) Nos termos do disposto no art°. 712° n° l do Código de Processo Civil aplicável por força do art°. 1° do CPTA esse Tribunal pode alterar a decisão da 1a. Instancia sobre matéria de facto.
II) O Tribunal a quo não julgou correctamente a prova produzida nos autos já que, designadamente, dos depoimentos prestados, do relatório de vistoria "ad perpetuam rei memoriam" e do Parecer Técnico que se junta se deve dar como provada a matéria constante dos n°s 2, 3, 4 e 5 dos factos com interesse para a decisão da causa que a Mma Juíza não considerou como provados;
III) É pacifica a doutrina e a Jurisprudência, no sentido de que o interesse público deve ser compatibilizado com os interesses legítimos dos particulares, sendo que a Administração Pública está vinculada ao princípio da proporcionalidade, "não podendo ser infligidos sacrifícios desnecessários aos destinatários das decisões administrativas". Recorrente está disposto a comparticipar nas obras, como também resultou da prova produzida em audiência, pelo que é possível compatibilizar ambos os interesses públicos e privados.
IV) O acto administrativo que se pretende suspender assenta em pressupostos falsos e o seu efeito é desproporcionado ao fim.
V) Reconhecendo o Tribunal a quo, que se trata de uma providencia de natureza conservatória nos termos da alínea c) do art. 120° do CPTA e que o Requerente ficará gravemente prejudicado sem possibilidade de ser colocado na mesma situação em que estaria se não fosse a deliberação suspendenda, impõe-se seja decretada a presente providencia cautelar.
Com as alegações, protestou juntar 2 (dois) documentos.
O que fez por requerimento de 16.12.04, a fls. 410 dos autos.
Todavia, em vez de 2 (dois) juntou 3 (três), sendo os ditos documentos os constantes de fls. 411 a 422 do presente processo cautelar.
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A AR contra-alegou, concluindo como segue:
1 A Douta Sentença recorrida julgou correctamente a matéria de facto nos presentes autos, dando como não provada a matéria constante dos nºs 2 a 5 dos factos com interesse para a decisão da causa, elencados a fls. 284 e 285 dos autos, em virtude do Recorrente, em contraposição ás Testemunhas oferecidas pela Autoridade Recorrida, ter apresentado testemunhas que não só demonstravam evidente parcialidade nos seus depoimentos, como careciam em absoluto de competência técnica que conferisse qualquer espécie de credibilidade às opiniões que declararam no decurso da sua inquirição.
2 Quer os documentos ora juntos em sede de recurso, os quais são absolutamente inadmissíveis processualmente e desprovidos de qualquer interesse para o julgamento dos presentes autos, quer o relatório "ad perpetuam rei memoriam" são manifestamente inidóneos para inquinar o julgamento da matéria de facto operada em l.a Instância.
3 O Douto Tribunal a quo, decidiu e bem, não haver fundamento para o deferimento do pedido de providência cautelar de suspensão de eficácia, em virtude de não se encontrar preenchido o requisito do fumus boni iuris por se afigurar evidente a improcedência ou inviabilidade da pretensão material do Recorrente.
4 Efectivamente, face à comprovada situação de contínua degradação do prédio em apreço, bem como, dos prédios contíguos, a Autoridade recorrida, perante a inoperância dos proprietários dos imóveis que integram o conjunto edificado em causa, compreendeu a inevitabilidade de uma intervenção de conjunto, municipal, porque a mesma não é confinável aos cadastros, dada a interdependência estrutural dos edifícios 21, 23 e 25.
5 A circunstância da interdependência estrutural dos edifícios, particularmente dos n.° 21, 23 e 25, sendo estes dois últimos separados por uma parede meeira (de reduzida espessura) aliada ao mau estado de conservação dos edifícios, que determina que aquela esteja fortemente fragilizada, concluiu-se indubitavelmente pela imperatividade de uma intervenção de conjunto.
6 Pela simples apreciação do presente projecto de reabilitação e requalificação urbana do conjunto edificado constante do processo instrutor, se impõe concluir pela absoluta inviabilidade da pretensão que o Recorrente vem apresentar em sede de alegações quanto à hipótese de elaboração de outro projecto que mantivesse o mesmo número de polícia e as mesmas fracções, cujas condições de habitabilidade se reportam aos tempos medievais.
7 Do mesmo modo, e como é óbvio, a complexidade de execução dos trabalhos conducentes à reabilitação e à autonomização do edifício, tal como ficou amplamente demonstrado, que se traduz na imperatividade da simultaneidade da sua execução em ambos os edifícios, n.° 25 e n.° 23/municipal, vocaciona a CML para a sua execução, uma vez que ultrapassa o âmbito de uma intimação para realização de obras de conservação sob pena de intervenção coerciva, em virtude de extravasar os limites da propriedade dos privados.
8 Nesse sentido, não estando em causa a realização de obras coercivas, tal como resulta, aliás, claro do conteúdo do p.i., não tinha o recorrente de ser notificado para proceder à realização de qualquer obra, ao contrário do que este quer fazer crer.
9 Precisamente, para levar a cabo a programada intervenção no conjunto edificado, a Autoridade recorrida tem vindo a adquirir os imóveis, fracções, utilizando, quer o direito de preferência, quer a via da expropriação, como se pode constatar pelo teor do p.i., designadamente, os 1.° e 2.° volumes, com vista a realizar esta intervenção no âmbito de uma mega-empreitada em curso, cujo termo deverá ocorrer em finais de Março de 2006.
10 O acto administrativo sub judice é manifestamente legal e até exigível em face dos elementos de facto que lhe subjazem.
11 De igual modo, não se verifica a existência de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente visa assegurar no processo principal, nem o prejuízo decorrente da demora da decisão, pelo que não se encontra preenchido o requisito essencial do periculum in mora.
12 A existir qualquer prejuízo, e sem conceder e por mero dever de patrocínio, o mesmo é facilmente comensurável, pois os danos patrimoniais são perfeitamente susceptíveis de avaliação pecuniária.
13 Sendo certo que o valor da indemnização a ser arbitrada no processo de expropriação em nada se relaciona com a discussão dos presentes autos, dado que, não só a prolação do acto administrativo é prévia à fase desse arbitramento, como a sua discussão é feita em sede própria, quer em fase amigável (Arts. 33° a 37° do Código das Expropriações), quer em fase litigiosa, no âmbito da arbitragem, com recurso para os tribunais comuns (Arts. 38° e sgs. do referido diploma).
14 A acrescer, não podia a Douta Sentença recorrida ter deixado de concluir que a adopção da providência cautelar pretendida pelo Recorrente - embora este não faça qualquer referência ao requisito constante do n.° 2 do Art. 120° do CPTA - prejudica gravemente o interesse público, uma vez que se impede a Autoridade recorrida de executar as obras de requalificação do conjunto edificado, e de o afectar a um projecto de inegável e urgente interesse público.
15 Face à acentuada degradação do conjunto edificado em questão urge corrigir a grave situação de insegurança e insalubridade dos identificados prédios, com grande risco para a saúde e segurança dos que neles habitam.
16 Efectivamente, ao contrário do que o Recorrente pretende dar a entender, a prossecução do interesse público pelo acto administrativo ora sindicado é cristalina, porquanto, aquele assegura a continuação do Programa de Recuperação e Reconversão Urbanística da zona de Alfama que se encontra em curso, no seguimento da publicação dos Decretos Regulamentares n.° 60/86 de 31/10 e n.° 6/92 de 18/04, que a definem como Área Crítica de Recuperação e Reconversão Urbanística
17 Nessa medida, encontra-se em curso a Mega Empreitada n.° 1/2003/DMCRU/UPA - "Obras de Conservação e Recuperação de Edifícios em Alfama", no âmbito da qual consta precisamente o prédio objecto dos presentes autos sito na Rua Norberto Araújo, nºs 25A e 25B, em Lisboa, conforme comprovam os dois documentos juntos aos autos por intermédio do requerimento de 30/08/2004.
18 A suspensão do acto administrativo sempre acarretaria, nesta fase, prejuízos avultadíssimos para o erário público, em virtude do prazo de execução da empreitada já ter começado a correr, implicando assim que a obra referente ao conjunto edificado não pudesse integrar a Mega-Empreitada já consignada e o consequente pagamento de uma pesada indemnização ao empreiteiro pela verificação da situação de trabalhos a menos.
19 A filosofia do presente executivo da Autoridade recorrida aposta sobretudo na reabilitação de bairros históricos da cidade, que implica a manutenção da morfologia e traça existentes, envolve a realização de trabalhos de demolição cuidadosos, feitos manualmente, e consequentemente extremamente onerosos, de forma a possibilitar a recuperação dos edifícios bicentenários e a reabilitação de alguns monumentos, in casu a Muralha da Cerca Moura. É dessa forma que para além da grande melhoria de qualidade de vida das populações residentes, permite-se revitalizar o coração da cidade, por intermédio da dinamização de bairros seculares, como é o caso de Alfama, tornando-os apelativos à vivência pelas gerações futuras.
20 Assim, e em abono do superior interesse público, deve prosseguir na ordem jurídica, com eficácia, o acto administrativo legalmente praticado pela Autoridade recorrida, sob pena de aquele ser preterido sem fundamento.
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O EMMP junto deste Tribunal Central Administrativo Sul emitiu parecer no sentido que se transcreve:
“(..) O magistrado do Ministério Público, junto deste Tribunal, notificado, nos termos dos art°s 146°n°l e 147° do CPTA, vem, no processo acima identificado requerer a junção do parecer que segue:
Entende-se não merecer censura a sentença recorrida.
Decorre, no essencial e em consonância com as razões e motivação das contra-alegações da agravada sido correcta apreciação da matéria de facto dada como comprovada na sentença recorrida quanto ao mau estado de conservação do prédio, de não ser notória a procedência do pedido da formulado pelo Recorrente no processo principal e não estarem preenchidos os requisitos das ais. a) e b) do n° l do art°120° do CPTA e de não lograr invocar de forma comprovada a dificuldade de reparação ou irreparabilidade dos prejuízos decorrentes da execução do acto administrativo da agravada, mas, decorrer que os prejuízos
serem susceptíveis de avaliação.
De igual modo, na ponderação dos interesses público e privado os danos resultantes da suspensão serem superiores ao da sua recusa, ao estar em causa a reabilitação e reconversão urbanística e prejudicado de modo grave o interesse público.
Assim, entende-se, sido feita correcta aplicação do direito pela sentença recorrida e desse modo, dever manter-se. (..)
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Por substituição legal de vistos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
1. O requerente é proprietário, por compra que ocorreu em 15.11.1994, da fracção autónoma designada pela letra "G" correspondente ao 2° andar direito do prédio com entrada pelo n°25, destinado a habitação, sito na Rua Norberto de Araújo, 25 a 25-B, na Sé, em Lisboa, prédio descrito na 1a Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o n° 31/870701, freguesia da Sé e inscrito na matriz predial urbana sob o n° 260 da freguesia de São Miguel;
2. O prédio é composto por 5 pisos e foi constituído em propriedade horizontal (fracções "A" a "J") em 13.7.1993;
3. Em 27.3.1994 a CML foi notificada para o exercício do direito de preferência, nos termos do Decreto-Lei n° 794/76 de 5.11, não o tendo exercido;
4. A Câmara Municipal de Lisboa é proprietária de seis das dez fracções do prédio n° 25 a 25B supra referido, bem como dos prédios n° 23,27 e 29, estando a concluir as negociações com o proprietário do prédio n° 21 para a aquisição deste;
5. Em 12.11.1996, a Comissão de Vistorias da Câmara Municipal de Lisboa fez uma vistoria ao prédio com o n°25, 25 A e 25B da Rua Norberto de Araújo, tendo-se pronunciado sobre o estado do imóvel e emitido parecer no sentido de que "do que foi dado a observar, de que resulta grave insegurança e grave insalubridade - Grau C de risco (. . ,):
i. O prédio é recuperável.
ii. Os elementos estruturais oferecendo maior risco são a estrutura da cobertura, particularmente sobre o 3° andar direito;
iii. As causas de insalubridade presumem-se ser o mau estado da cobertura.
iv. Deverá ser determinada a execução de obras de consolidação e reparação, com vista à eliminação das anomalias indicadas e a garantir a indispensável solidez e salubridade da edificação, devendo aquelas incidir prioritariamente nos elementos descritos em ii e iii";
6. Não foi determinada a execução das obras propostas pela Comissão;
7. A proprietária das fracções do 3° andar procedeu a obras de reparação da cobertura do telhado, no final do ano de 1 996, no valor de duzentos mil escudos;
8. Também em Novembro de 1996 foram feitas vistorias aos prédios 21 , 23, 25, 27 e 29, tendo concluído, relativamente aos n°s 27 e 29 que os mesmos apresentavam um risco maior (do que o n° 25) de Grau B e relativamente ao n° 21 , ainda maior, de Grau A que foi mantido em posterior vistoria realizada em 1 4.2.2000 - conforme documentos que constam do processo instrutor apenso e cujo teor integral se dá aqui por reproduzido;
9. Desde 1997 que o prédio se encontra com o telhado completamente tapado com uma cobertura de chapa zincada e tem andaimes colocados em toda a fachada pela Câmara Municipal de Lisboa, cobertura e andaimes que se estendem aos prédios contíguos, tendo aquela cobertura sido colocada também como forma de suster a degradação de todos os edifícios;
10. Na reunião de 28.4.2004 a Câmara Municipal de Lisboa aprovou por unanimidade a seguinte “Proposta n° 282/2004
Considerando que: Está em curso o Programa de Recuperação e Reconversão Urbanística da zona de Mama, no seguimento da publicação dos Decretos Regulamentares n° 60/86 de 31 de Outubro e n° 6/92 de 18 de Abril, que a definem como Área Crítica de Recuperação e Reconversão Urbanística;
A declaração de área crítica de recuperação e reconversão urbanística implica, como efeito directo e imediato, a declaração de utilidade pública da expropriação urgente com autorização de posse administrativa, nos termos do artigo 42 n°1 alínea a) do Decreto-Lei n° 794/76 de 5 de Novembro (lei dos Solos);
É necessário dar continuidade, de forma sistemática, à recuperação do edificado que se encontre em adiantado estado de degradação, como é o caso do imóvel sito na Rua Norberto de Araújo, n° 25, 25a e 25B que pelas suas características construtivas e arquitectónicas integra um conjunto edificado que inclui também os imóveis com acesso pelos n º 21-23-27 e 29 do mesmo arruamento;
Em termos estruturais, o imóvel sito na Rua Norberto de Araújo n°25, 25a e 25B não é dissociável do imóvel contíguo com acesso pelo n° 23 do mesmo arruamento, em virtude da sua parede limítrofe/nascente - de reduzida espessura, meeira e fortemente fragilizada - não ser, coincidentemente, uma parede portante transversal, e que por esse motivo, as obras de reabilitação necessárias obrigam a uma intervenção simultânea com o referido imóvel contíguo, municipal, revestindo-se, por isso, de particular complexidade;
A actual degradação e falta de condições de habitabilidade, deve-se também à deficiente organização do espaço interior;
A proximidade da fachada de tardoz ao muro de suporte do Miradouro de Stª. Luzia/Cerca Velha reduz as condições de higiene e salubridade das habitações, dificultando, também, os trabalhos de conservação em ambos os paramentos, pelo que se toma desejável recuar a implantação da referida fachada de tardoz, reduzindo a área de construção;
As obras supra referenciadas ultrapassam o âmbito de uma intervenção coerciva;
O imóvel se encontra em regime de propriedade horizontal, sendo actualmente a CM L proprietária de seis das dez fracções que o compõem;
Já se esgotaram as possibilidades de negociação das restantes fracções particulares,
Tenho a honra de propor que a Câmara Municipal de Lisboa delibere ao abrigo das disposições conjugadas, do artigo 2° do Decreto Regulamentar n° 60/98 de 31 de Outubro e do artigo 13 n°2 do Código das Expropriações, aprovado pela Lei n° 168/99 de 18 de Setembro:
Concretizar a declaração de utilidade pública urgente de expropriação, com autorização de investidura na posse administrativa, da fracção autónoma designada pela letra (...) "G", com o n°25, referente ao 2°andar direito, com uma área de 28,80 m2 (...) todas do prédio urbano sito na Rua Norberto de Araújo, n° 25, 25A e 25B (...) com os devidos efeitos para os proprietários conhecidos, respectivamente (...) António ..... (fracção "G") (...) pelo valor total de Euros 95.793,60 (...)";
11. Os prédios com os n°s 21, 23, 27 e 29 apresentam sinais de avançada degradação, estando o n°23 já devoluto e os restantes em processo de realojamento dos residentes;
12. Em termos estruturais, o imóvel com o n° 25 não é dissociável do imóvel contíguo com acesso pelo n°23, em virtude da sua parede limítrofe/Nascente - meeira, com cerca de 25 cm, em alvenaria de pedra e fortemente fragilizada - não ser coincidentemente, uma parede portante transversal (parede "mestra" ou "corta fogo") e por esse motivo, as obras de reabilitação necessárias obrigam a uma intervenção simultânea com o referido imóvel contíguo municipal, revestindo-se por isso de particular complexidade;
13. A cobertura do telhado do prédio n°25 está interligada com a do prédio com o n° 23, terminando neste prédio;
14. Os prédios n°s. 21 e 23 são estruturalmente interdependentes, sendo a empena lateral direita do n°21 de reduzida espessura e comum ao n°23 e, com os n°s 25,27 e 29, constituem construções que, em termos arquitectónicos, se confundem numa única;
15. Por deliberação de 4.2.2004 foi adjudicada pela Câmara Municipal de Lisboa a empreitada n° 1/2003/DMCRU/UPA - "Obras de Conservação e Recuperação de Edifícios em Alfama", pelo valor de 5.599.790,89 Euros mais IVA à taxa legal e prazo de execução de 700 dias;
16. Em 29.3.2004 foi elaborado o auto de consignação parcial, o qual foi homologado em 2.4.2004;
17. O prédio onde se situa a fracção do requerente está abrangido pela empreitada n° /2003/DMCRU/
UPA, incluído pela Câmara Municipal de Lisboa na "lista de edifícios envolvidos em empreitadas", na situação de "preparação de empreitada";
18. A fracção do requerente está ocupada pelo seu filho, trabalhador-estudante, que lhe paga em contrapartida, mensalmente e desde o início do corrente ano, a quantia de 250 Euros;
19. O projecto elaborado pela Câmara Municipal de Lisboa para o imóvel com o n°25 e para os restantes prédios, do n° 21 ao 29, contempla uma alteração do cadastro e da área de construção, ficando o actual n° 25 (25, A e B) integrado num único prédio juntamente com o n° 23 B, com 9 fracções, todas habitacionais, de tipologia T1, conforme documento ("Imóvel sito na Rua Norberto de Araújo, n° 25-25 A- 25 B") junto no processo instrutor apenso, cujo teor integral se dá aqui por reproduzido.
20. O requerente dirigiu ao Presidente da Câmara Municipal de Lisboa reclamação da deliberação camarária de 28.4.2004, a qual foi indeferida por despacho de 31.5.2004;
21. A Câmara Municipal de Lisboa não notificou o requerente para proceder à realização de qualquer tipo de obras;
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Não foi feita prova dos seguintes factos com interesse para a decisão:
1. No ano de 1993 o prédio foi objecto de uma intervenção de fundo pelos anteriores proprietários que, na altura, substituíram o telhado, recuperaram completamente as fachadas (principal e posterior) e todo o seu interior.
2. O prédio 25 a 25B da Rua Norberto de Araújo não apresenta qualquer problema de salubridade, de humidade ou de falta de higiene.
3. Que a Câmara Municipal de Lisboa tenha colocado a cobertura no telhado do prédio n°25 apenas pelo facto de se encontrar entre dois edifícios que lhe pertencem e por considerar mais eficaz e económico para ela Câmara, que necessitava de fazer obras nos prédios com os n°s 23 e 27, proceder a uma única cobertura;
4. Que possa ser construída uma nova parede contígua para o prédio n°23 ou reparada a existente, sem risco de desmoronamento parcial da estrutura interior do prédio n° 25.
5. Que a Câmara Municipal de Lisboa pretenda expropriar por valores abaixo dos reais de forma a obter futuros proveitos com a posterior venda do imóvel no mercado imobiliário;
6. Que as rendas que se praticam na zona para os pequenos apartamentos não sejam nunca inferiores a 400 Euros por mês;
7. Que os 250 Euros mensais que o requerente recebe pela ocupação da fracção sejam necessárias para fazer face às despesas do seu agregado familiar.
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A convicção do tribunal acerca da matéria de facto dada como assente resultou da análise de todo o processo instrutor e dos documentos juntos aos autos, bem como dos depoimentos das testemunhas inquiridas. Em especial, quanto a estas, pelo grau de conhecimento que revelaram de aspectos técnicos relevantes, do depoimento das testemunhas Maria José Ferreira Gomes e Lina Maria de Sá Cardoso e ainda João Cruz, que contrariaram de forma convincente o que nesses aspectos resultava dos depoimentos das testemunhas António Tavares Miranda e Carlos Alberto da Costa Alvarenga.
Quanto à matéria dada como não provada, resultou da ausência de prova suficiente para alicerçar a convicção devidamente fundamentada do Tribunal.
DO DIREITO
Em face das conclusões, o recurso é, no fundamental, restrito à matéria de facto nos termos do artº 690º nºs. 1 a) e b) e nºs. 2 e 3 CPC, aplicável ex vi artº 140º CPTA.
A documentação dos actos da audiência mostra-se integralmente transcrita pelo Tribunal a quo, a fls. 613 – 669, de âmbito restrito às Senhoras Testemunhas Lénia Viegas, António Miranda e Lina Cardoso, conforme ordenado por despacho a fls. 538, de 03.02.2005.
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O discurso jurídico fundamentador em sede de sentença é o que se transcreve:
“(..)
Nos termos do disposto no art. 112 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos Tribunais Administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo. Designadamente, a suspensão da eficácia de um acto administrativo.
A instrumentalidade da providência cautelar perante um outro processo é, pois, a característica essencial da tutela cautelar. O que implica, desde logo, que não possa a providência ir além do que poderá vir a ser concedido no processo principal, nem conduzir à produção de efeitos definitivos e irreversíveis.
O regime cautelar do Código de Processo nos Tribunais Administrativos vive ainda sob o signo da proporcionalidade [exigência de adequação e de necessidade no decretamento das providências: pode ser decretada qualquer providência cautelar, sempre que (e na medida em que) se mostre adequada para garantir a utilidade da sentença; todas as que se mostrem aptas a e necessárias para remover o específico periculum
in mora] caracterizando-se, fundamentalmente, para além da instrumentalidade, pelos traços da provisoriedade e sumariedade.
As providências cautelares são adoptadas - dispõe o art. 120 - quando:
a) seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal;
b) estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito;
c) estando em causa uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
Nestes dois últimos casos, a adopção da providência será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
Em síntese, se se considerar preenchida a previsão do artº 120.°, n.° 1, alínea a), a providência será concedida sem ulteriores indagações; não sendo evidente a procedência da pretensão de fundo, a concessão da providência depende da demonstração do periculum in mora, em articulação com o critério do fumus boni iuris, como resulta das alíneas b) e c) daquele n.° 1.
Isto, sem prejuízo da limitação - pressuposto negativo – consubstanciada no princípio da proporcionalidade (art. 120.°, n.° 2) e, em qualquer dos casos, da observação das dimensões de necessidade e adequação (art. 120.°, n.°s 3 e 4).
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No caso sub judice, não sendo evidente, na análise necessariamente perfunctória a fazer nesta sede, a procedência da pretensão a formular pelo requerente no processo principal [desde logo não se verificam as situações a que o Legislador alude a título de exemplo na al. a) do n°1 do art. 120º: não está em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente] e estando em causa
a adopção de uma providência conservatória [o requerente pretende com a suspensão de eficácia pedida, manter ou conservar o seu direito de propriedade sobre a fracção, evitando que ele seja prejudicado pela execução da deliberação em causa, traduzindo-se esta na concretização da expropriação urgente e tomada de posse administrativa da fracção em causa; pretende manter o status quo] cumpre analisar os requisitos previstos na al. b) do n°1 do preceito citado.
O requisito do periculum in mora deve ser dado por verificado sempre que haja (quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem) fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa prosseguir (fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois difícil ou impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade).
É este o único sentido a atribuir à expressão "facto consumado" (Mário Aroso de Almeida, "O Novo Código de Processo nos Tribunais Administrativos", 3a ed. Almedina, 2004, p. 299. Também, "Apontamentos sobre as condições de procedência das providências cautelares no novo processo administrativo", Tiago Meireles de Amorim in, Revista da Ordem dos Advogados, ano 63, Abril de 2003).
O conceito de reparação, por essência, aponta para a integral reposição dos interesses do lesado: este deverá ser colocado na mesma situação ou em situação equivalente à que teria se não tivesse sido lesado.
A reparação será difícil quando, não estando em causa interesses pecuniários ou não estando apenas esses interesses em causa, se anteveja como difícil o estabelecimento do status quo a que se ataque a sentença a proferir ou, quando estando apenas em causa interesses pecuniários do requerente, se anteveja como difícil a obtenção efectiva de indemnização que cubra todos os prejuízos sofridos (Cfr. Tiago Meireles de Amorim, loc. cit.).
In casu, o requerente pretende com a suspensão de eficácia requerida, da deliberação da Câmara Municipal de Lisboa de 28.4.2004, naturalmente evitar a execução imediata desta, isto é, ser já expropriado da sua fracção e que a Câmara tome posse administrativa da mesma.
O requerente é proprietário da fracção e tem-na arrendada, por 250 Euros mensais.
Alega que, privado do imóvel, ficaria por um lado sem uma parte do seu património que é uma fonte de receita para o seu agregado familiar e, por outro, privada de um bem único pela sua situação, pela sua localização, pela beleza da sua paisagem, factores que asseguram a sua constante valorização.
Bem que nunca poderia substituir, com qualquer que fosse o montante indemnizatório fixado para a expropriação, já que não existem disponíveis para venda outros andares com idênticas vistas e situação.
Caso a acção principal venha a ser julgada procedente, será impossível ou difícil proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade.
Entendemos que não.
E que mesmo que o fosse - não sendo manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito, ou seja, mesmo que verificados os pressupostos previstos na al. b) do n°1 do art. 120 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos - que, ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos
que resultariam da suspensão de eficácia da deliberação se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, não havendo outras providências adequadas a evitar ou atenuar tais danos.
Vejamos.
Se não for suspensa a eficácia da deliberação da Câmara Municipal de Lisboa de 8.4.2004, o requerente, não obstante a acção administrativa especial emergente da prática ilegal de acto administrativo que irá intentar, ficará, já, sem a sua fracção e sem o valor da renda mensal que recebe do arrendatário.
O imóvel será expropriado e a Câmara tomará posse administrativa do mesmo, dando com muita probabilidade início ás obras projectadas antes da decisão em definitivo da acção administrativa.
Atendendo à obra projectada para os prédios n°s. 21 a 29 da Rua Norberto de Araújo, a sua fracção, tal como existe hoje, deixará de existir (o interior dos prédios e mesmo o exterior no que respeita ao n°21, será restruturado, passará a ter menos habitações, os cadastros serão alterados) .
O actual número de polícia 25 (onde está a fracção do requerente) passará para um prédio que englobará o n°23 B a 25B e terá 9 habitações de tipologia T1 .
Mas não deixarão de existir habitações naquele local exacto, com a mesma situação, localização, paisagem, possibilidade de valorização...
Ou seja, a reconstituição da situação actual hipotética poderá ser feita mediante um sucedâneo, uma fracção no mesmo piso do futuro prédio, não perdendo assim nem a situação do imóvel nem a paisagem nem a possibilidade de valorização, nem a fonte de rendimentos.
Em caso de procedência da acção, não é impossível a reparação integral por equivalente.
O valor das rendas que o requerente deixará de receber entretanto é perfeitamente reparável, sendo que não logrou provar que careça desse montante para o sustento do seu agregado familiar (e sempre poderá dispor do valor da indemnização pela expropriação).
Admite-se que a reconstituição mediante a atribuição de uma fracção no futuro prédio e no mesmo piso (portanto com as mesmas "vistas") possa tornar-se difícil por poder acontecer que a Câmara tenha já - quando decidida a procedência da acção principal - realojado nesse prédio outras pessoas ou mesmo procedido à venda de todas as fracções.
O que de todo o modo não impede a reconstituição da situação com a atribuição de uma fracção em idêntico piso num dos prédios vizinhos.
O que, se não afastar a verificação do periculum in mora, a nosso ver o atenua substancialmente.
E, torna a ponderação dos danos para os interesses privados em presença mais desfavorável ao requerente em face dos danos que sempre ocorrerão para os interesses públicos a atender in casu. (a este propósito, v. Tiago Meireles de Amorim, loc. cit.).
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O interesse do requerente é notório que é o de conservar a sua propriedade sobre a fracção (usar, fruir e dispor dela) até que seja decidida a acção principal.
Estão também no entanto em causa interesses públicos: a recuperação e reconversão urbanística da zona de Alfama, no seguimento da publicação dos diplomas que a definiram como área crítica, que passa pela sistemática recuperação dos prédios que se encontrem degradados ou sem condições de habitabilidade (segurança e salubridade designadamente, de acordo com os padrões actuais) assim como os dos antigos moradores que foram realojados e regressarão ao Bairro quando concluídas as obras e que aguardam o fim destas e, também, o da colectividade em geral em ver preservada a muralha a tardoz dos prédios (Cerca Moura/Miradouro de Santa Luzia) e aquela zona em concreto de um bairro histórico de Lisboa.
Entendemos que não pode ser ponderado o interesse público no cumprimento da empreitada já adjudicada, nomeadamente quanto aos prazos previstos e às multas eventualmente devidas pelo seu atraso devido à pendência desta providência cautelar, na medida em que, o plano delineado pela Câmara tinha à partida (porque algumas habitações eram particulares e aos proprietários assiste o direito de defesa dos seus interesses) um risco subjacente: o de não concluir os procedimentos de expropriação em tempo útil.
E, no caso sub judice, está indiciariamente assente que as obras que o prédio n° 23 não podem ser feitas separadamente do n° 25.
Devido à sua estrutura, ao modo como foram inicialmente construídos, pelas características das paredes que os unem.
De resto, resulta mesmo indiciariamente assente que fracção do requerente não poderia nunca, enquanto durassem as obras, continuar a ser habitada (...pelo que deixaria de poder arrendá-la nesse período) devido ao risco de desmoronamento, pelo menos parcial, da estrutura interior do prédio n° 25 assim que for feita alguma intervenção na parede meeira que o separa do prédio n° 23, bem como na parte do prédio que é propriedade da Câmara ( e que é superior a 50% do total das fracções).
Ora, atento o estado de conservação ou, de outro modo, de degradação, dos prédios vizinhos do do requerente, é manifesto o risco para a segurança dos cidadãos que habitam nas proximidades ou que passam pelo local.
É urgente, por isso, a intervenção dos prédios que fazem parte daquele "conjunto edificado".
Dir-se-á que já era urgente há muito e nunca foi feito, pelo que as obras podem aguardar pela decisão da acção principal.
Sem razão, no entanto, porque é necessário prevenir quanto antes os riscos de acidentes que podem resultar da falta de intervenção nos prédios em causa.
Em suma, os danos para estes interesses públicos que resultariam da concessão da providência seriam mais graves (e aqui ponderamos, como decorre do art. 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, não a importância dos interesses em causa e sim a magnitude dos danos para esses interesses) que os danos que para o requerente resultariam da sua concessão.
Pelo que não pode a mesma ser decretada.
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(..)
*
Pelo exposto, tudo visto e ponderado, julgo a presente providência cautelar improcedente.
Custas pelo Requerente (art. 453.° n.° 1, segunda parte, e 446.°, n.°s 1 e 2, do CPC, ex tf art. 1.° do CPTA e art. 73ª do CCJ). (..)”.
***
Os factos impugnados pelo Recorrente, nºs. 2, 3, 4 e 5, são os que de seguida se transcrevem, dados como não provados em sede de probatório na 1º Instância, aqui evidenciados a negrito:
“(..)
Não foi feita prova dos seguintes factos com interesse para a decisão:
1. No ano de 1993 o prédio foi objecto de uma intervenção de fundo pelos anteriores proprietários que, na altura, substituíram o telhado, recuperaram completamente as fachadas (principal e posterior) e todo o seu interior;
2. O prédio 25 a 25B da Rua Norberto Araújo não apresenta qualquer problema de salubridade, de humidade ou de falta de higiene;
3. Que a Câmara Municipal de Lisboa tenha colocado a cobertura no telhado do prédio n°25 apenas pelo facto de se encontrar entre dois edifícios que lhe pertencem e por considerar mais eficaz e económico para ela Câmara, que necessitava de fazer obras nos prédios com os n°s 23 e 27, proceder a uma única cobertura;
4. Que possa ser construída uma nova parede contígua para o prédio n° 23 ou reparada a existente, sem risco de desmoronamento parcial da estrutura interior do prédio com o n°25.
5. Que a Câmara Municipal de Lisboa pretenda expropria por valores abaixo dos reais de forma a obter futuros proveitos com a posterior venda do imóvel no mercado imobiliário;
6. Que as rendas que se praticam na zona para os pequenos apartamentos não sejam nunca inferiores a 400 Euros mês;
7. Que os 250 Euros mensais que o Requerente recebe pela ocupação da fracção sejam necessárias para fazer face as despesas do seu agregado familiar.(..)”.
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Alicerça-se o Recorrente nos depoimentos das Senhoras Testemunhas Lénia Viegas, António Miranda e Lina Cardoso, no conteúdo do “auto de vistoria "ad perpetuam rei memoriam" junto aos autos a fls.50/51 pelo Requerente, ora Recorrente e no “relatório elaborado por perito independente” de 14.NOV.04, a fls. 413/418 com anexos da planta do 2º andar dto., fls. 419 e uma série de fotografias interiores e exteriores a fls. 420/422 – vd. corpo alegatório de fls. 391/392.
.
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Vejamos, então, se lhe assiste razão.
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Na motivação probatória da decisão de facto, o Tribunal a quo fundou a sua convicção nos seguintes termos:
“(..)
A convicção do tribunal acerca da matéria de facto dada como assente resultou da análise de todo o processo instrutor e dos documentos juntos aos autos, bem como dos depoimentos das testemunhas inquiridas. Em especial, quanto a estas, pelo grau de conhecimento que revelaram de aspectos técnicos relevantes, do depoimento das testemunhas Maria José Ferreira Gomes e Lina Maria de Sá Cardoso e ainda João Cruz, que contrariaram de forma convincente o que nesses aspectos resultava dos depoimentos das testemunhas António Tavares Miranda e Carlos Alberto da Costa Alvarenga.
Quanto à matéria dada como não provada, resultou da ausência de prova suficiente para alicerçar a convicção devidamente fundamentada do Tribunal. (..)”.
a) questões novas
Na medida em que estamos no domínio da CPTA – e já na LPTA era assim - importa lembrar que os recursos visam modificar a decisão recorrida e não criar decisões sobre matéria nova, isto é, em sede de LPTA os recursos ordinários são cassatórios – reponderam, revêm a decisão recorrida - e não de reexame – não procedem, por substituição, a novo julgamento do mérito da causa (1).
Mas ainda que a Reforma admita o Tribunal ad quem a conhecer, pela primeira vez, de questões suscitadas no processo em que revogue a decisão recorrida, cfr. artº 149º nºs. 3 e 4 CPTA, esta possibilidade – semelhante ao que já vinha do direito adjectivo cível - não vai ao ponto de distorcer a tradição do nosso direito adjectivo.
De modo que temos dois domínios íntimamente conexionados:
A) O primeiro, pelo qual “(..) em regra o tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não foram formulados (..) excluída está, por isso, a possibilidade de alegação de factos novos (ius novorum; nova) na instância de recurso, embora isso não resulte de qualquer proibição legal, mas antes da ausência de qualquer permissão expressa (..) salvaguarda-se, naturalmente, a possibilidade de apreciação, em qualquer grau de recurso, de matérias de conhecimento oficioso (..) e, embora sem aceitar a invocação de factos novos pelas partes, o recurso de apelação também se pode aproximar, numa situação específica, do modelo de recurso de reexame. Trata-se da possibilidade prevista no artº 712º nº 3 de a Relação determinar a renovação dos meios de prova produzidos na 1ª instância que se mostrem absolutamente indispensáveis ao apuramento da verdade. Nesta hipótese, o tribunal de recurso não se limita a controlar a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto, antes manda efectuar perante ele a prova produzida na instância recorrida (..)”(2), possibilidade que veio a ter consagração expressa no art 149º nº 2 CPTA.
B) O segundo “(..) Dado que o direito português consagra o modelo do recurso de reponderação, o âmbito do recurso encontra-se objectivamente limitado pelas questões colocadas ao tribunal recorrido, pelo que, em regra, não é possível solicitar ao tribunal ad quem que se pronuncie sobre uma questão que não se integra no objecto da causa tal como foi apresentada na 1ª instância (..)” (3).
*
Aplicando a doutrina exposta ao caso concreto, atentos os fundamentos da sentença que se centram, depois de caracterizar a providência requerida como conservatória da providência cautelar – “(..) [o requerente pretende com a suspensão de eficácia pedida, manter ou conservar o seu direito de propriedade sobre a fracção, evitando que ele seja prejudicado pela execução da deliberação em causa, traduzindo-se esta na concretização da expropriação urgente e tomada de posse administrativa da fracção em causa; pretende manter o status quo](..)” - exclusivamente e como não podia deixar de o ser, na análise dos pressupostos legais estatuídos no artº 120º nº 1 b) CPTA para efeitos de decidir do pedido de suspensão de eficácia do acto administrativo recorrido, é patente que o recurso interposto, maxime no concernente às conclusões pelas quais se determina o objecto do mesmo, extravasa os fundamentos em que se alicerçou a parte decisória ao não decretar a suspensão da deliberação da Câmara Municipal de Lisboa de 08.04.2004.
O mesmo é dizer que as conclusões de recurso configuram questões novas insusceptíveis de ser conhecidas pelo Tribunal ad quem.
Como é de lei, a delimitação do objecto do recurso afere-se pelas questões a apreciar em sede de sentença, no sentido de “(..) tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem (..)” (4), com ressalva para as de conhecimento oficioso – cfr. artºs. 690º nº 1 e 660º nº 2 CPC, aqui aplicáveis ex vi artº 140º CPTA, já assim sendo ex vi artº 102º LPTA..
Em síntese, assume a natureza de questão nova insusceptível de ser conhecida em sede de recurso, toda a matéria que extravase o elenco de fundamentos que suportam a parte decisória da sentença recorrida, delimitada esta pelo objecto do processo, com ressalva das de conhecimento oficioso.
b) documentos supervenientes
factos supervenientes; factos novos
A questão de alegação de factos novos ou de factos supervenientes junto do Tribunal ad quem, que não do Tribunal a quo, configura matéria jurídica delicada, quer de per si quer porque comporta soluções divergentes na Doutrina processualista.
Portanto, vamos ver o caso dos autos, ponto por ponto.
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Primeiro ponto: em nosso entender e ressalvando posição distinta que se desconhece, à semelhança do que ocorre em matéria cível nos agravos tanto de 1ª como de 2ª Instância a junção, pelas partes, de documentos por factos supervenientes - factos destinados a fazer prova dos fundamentos de facto da acção ou da defesa, que ocorreram ou foram conhecidos pela parte já depois de encerrada a discussão em 1ª Instância, artº 506º nº 3 c) CPC - apenas é admitida conjuntamente com as alegações, não só porque o recurso administrativo se processa segundo o agravo cível, observando o disposto nos artºs. 727º e 743º nº 3 CPC que são expressos no que respeita à junção de documentos supervenientes pelas partes apenas com as alegações (5), mas também porque o artº 86º nº 1 CPTA assim também estatui, se aceitarmos que este normativo constitui norma geral, como tal aplicável à instância de recurso.
Portanto, em sede de recurso só podem ser considerados os factos novos - assim considerados aqueles que, por não serem supervenientes ao encerramento da discussão em 1ª Instância devem ser objecto de alegação pela parte até esse momento ex vi artºs 506º nº 3 c) e 524º nº 1 e 743º nº 3 CPC, aplicável ex vi artº 1º CPTA - que dispensem alegação de parte, ou seja, os factos notórios ou de conhecimento oficioso, artº 514º nºs. 1 e 2 CPC.
De modo que não se admite a junção de documentos supervenientes por factos novos na instância de recurso se tais factos se não reconduzirem de factos notórios ou cujo conhecimento seja permitido ao Tribunal, ex officio.
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Segundo ponto: no que importa à fase de recurso ordinário, podemos sintetizar que:
Factos supervenientes: são os que, destinados a fazer prova dos fundamentos de facto da acção ou da defesa, ocorreram, foram conhecidos pela parte ou cujo documento de suporte a parte só pode obtê-lo DEPOIS de encerrada a discussão na 1ª instância; o mesmo é dizer, que são factos supervenientes os que a parte interessada já não pode – porque já encerrou a discussão em 1ª instância - fazê-los valer mediante a junção do respectivo documento aos autos – artº 506º nº 3 c), 524º nº 1 e 743º nº 3 CPC;
Factos novos: apenas se entendem como tais os factos novos para o processo e não novos para a parte interessada que os invoca; o que quer dizer que são NOVOS na instância de recurso, os factos que, destinados a fazer prova dos fundamentos de facto da acção ou da defesa, podiam ter sido alegados em 1ª instância pela parte interessada – já tinham acontecido e a sua existência já era conhecida pela parte antes de encerrada a discussão na 1ª instância – mas que esta, ao invés, não alegou.
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Terceiro ponto: está excluída a possibilidade de invocação de jus novorum “(..) na instância de recurso, embora isso não resulte de qualquer proibição legal mas antes da ausência de qualquer permissão expressa (..) Como o pedido e a causa de pedir só podem ser alterados ou ampliados na 2ª instância se houver acordo das partes (cfr. artº 272º) (..) pode afirmar-se que os recursos interpostos para a Relação visam normalmente reapreciar o pedido formulado na 1ª Instância com a matéria de facto nele alegada (..)” (6).
Neste contexto legal, a instância de recurso visa apenas o controlo da decisão recorrida, os chamados recursos de reponderação, não possibilitando um novo julgamento da causa como é norma nos recursos de reexame.
O que tem de ser entendido cum grano salis.
Seguindo o Autor citado, “(..) Como excepções ao modelo do recurso de reponderação, devem ser consideradas as situações em que é admitida a produção de prova na instância de recurso. (..) Embora sem aceitar a invocação de factos novos pelas partes, o recurso de apelação também se pode aproximar, numa situação específica, do modelo dos recursos de reexame. Trata-se da possibilidade, prevista no artº 712º nº 3, de a Relação determinar a renovação dos meios de prova produzidos na 1ª Instância, que se mostrem absolutamente indispensáveis ao apuramento da verdade (..)” (7).
Todavia, repete-se, a Relação ou o TCA podem alterar a decisão da 1ª Instância “(..) se o Recorrente apresentar documento novo superveniente que por si só seja suficiente para destruir a prova em que ela assentou (artº 712º, nº 1 al. c)) e pode determinar a renovação dos meios de prova que se mostrem absolutamente indispensáveis ao apuramento da verdade quanto à matéria de facto impugnada (artº 712º nº 3). Nestas hipóteses, o recurso atribui à Relação poderes de reexame (porque o seu julgamento assenta em elementos novos) e de substituição da decisão recorrida. (..)” (8).
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Quarto ponto: em sede adjectiva de direito administrativo temos o lugar paralelo ao artº 712º nº 3 CPC no artº 149º nº 2 CPTA (9) mas, como já referido, tendo apenas em conta documentos supervenientes por factos supervenientes - factos ocorridos ou cuja existência foi conhecida pela parte depois de encerrada a discussão em 1ª Instância, artºs. 506º nº 3 c) e 524º nº 1 CPC - apresentados conjuntamente com as alegações, por força da remissão para os artºs. 727º e 743º nº 3 CPC, ex vi artº 140º CPTA, e não documentos supervenientes relativos a factos novos – acontecidos e de existência já conhecida pela parte antes de encerrada a discussão em 1ª instância.
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Quinto ponto: face às considerações de direito que vêm de ser ditas a que acresce que o Acórdão de 1ª Instância foi prolatado em 08.OUT.2004 – vd. fls. 294 – há-de concluir-se que o relatório elaborado por perito independente datado de 14.NOV.2004, a fls. 413/418 com anexos da planta do 2º andar dto., fls. 419 e uma série de fotografias interiores e exteriores a fls. 420/422 – vd. corpo alegatório de fls. 391/392 - juntos com as alegações do Recorrente, em face do respectivo fáctico, tem a natureza de documento superveniente por factos novos.
À data quer das diversas sessões de inquirição de testemunhas – 08.SET.04 e 09.SET.04 – até à data da prolação de sentença – basta ver o intróito a fls. 275 – não só o dito prédio estava no mesmo lugar físico da cidade de Lisboa, como ambas as partes juntaram uma série de documentação, tanto nos dias da inquirição de testemunhas como depois destas.
Portanto, apresentar com as alegações de recurso uma peritagem sobre o dito prédio, datada de 14.NOV.04, esta peritagem, enquanto facto jurídico, é incontestávelmente um facto novo - facto novo para o processo como já acima se explanou sobre este conceito adjectivo - na medida em que destinada a referida peritagem a fazer prova dos fundamentos de facto da acção cautelar, podia ter sido obtida e alegada em 1ª instância pelo Requerente cautelar e ora Recorrente – uma vez que o prédio já existia e o estado físico da a sua existência já era conhecida pelo Recorrente, no que respeita à suspensão da deliberação da Câmara Municipal de Lisboa de 28.ABR.2004, antes de encerrada a discussão na 1ª instância – o que, todavia, não fez.
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Pelo que vem dito, impõe-se concluir no tocante ao relatório pericial de 14.NOV.2004, a fls. 413/418 com anexos da planta do 2º andar dto., fls. 419, e uma série de fotografias interiores e exteriores a fls. 420/422, que se trata de documento superveniente por factos novos, logo, irrelevantes por impertinentes no domínio da instância de recurso.
c) valoração da prova testemunhal
No que concerne à prova testemunhal, dispõe o art° 638° n° l CPC, aplicável nesta sede ex vi art° 1º CPTA que: "A testemunha é interrogada sobre os factos que tenham sido articulados ou impugnados
pela parte que a ofereceu e deporá com precisão, indicando a razão de ciência e quaisquer circunstâncias que possam justificar o conhecimentos dos factos; a razão de ciência invocada será, quanto possível, especificada e fundamentada ".
Seguindo a doutrina de Alberto dos Reis - cujo conteúdo é de elementar cuidado não esquecer – em comentário ao art° 641° do Código de 39, correspondente ao vigente 638° CPC:
"(..) Além de dizer o que sabe quanto aos factos sobre que ê solicitado o seu testemunho, deve o depoente indicar a razão de ciência e quaisquer circunstâncias que possam justificar o conhecimento dos factos.
Razão de ciência quer dizer fonte de conhecimento dos factos.
Tem a maior importância esta exigência da lei, porque a razão de ciência é um elemento de grande valor para a apreciação da força probatória do depoimento. (..) Tanto apreço ligou a lei ao factor - razão de ciência - que no § 2° do art° 641° manda que seja, quanto possível, especificada. E, a seguir, esclarece o sentido desta disposição.
Se a testemunha disser que sabe por ver, há-de explicar em que tempo e lugar viu o facto; se estavam aí outras pessoas que também vissem e quais eram; se disser que sabe por ouvir, há-de indicar a quem ouviu, em que tempo e lugar, e se estavam aí outras pessoas que também ouvissem e quais eram. (..)
Desceu a lei a estas minúcias, porque uma vez destruída ou abalada a razão de ciência, o depoimento perde o valor ou fica notavelmente enfraquecido; e para a parte contrária poder atacar a razão da ciência e o tribunal poder avaliar até que ponto è exacta a razão invocada, muito interessa saber as condições e circunstâncias especiais de que a testemunha se socorre para justificar o seu conhecimento.(..)" (10).
*
Do que vem dito decorre que as testemunhas prestam depoimento sob a veste de declarações de ciência sobre os factos que conhecem - e cuja veracidade é apreciada livremente pelo Tribunal em face da razão de ciência que essas mesmas testemunhas apresentam para poderem afirmar o que afirmam – factos que têm de constar do próprio articulado da parte, na medida em que o objecto da actividade instrutória do Tribunal [as provas] se desenvolve sob os seguintes limites:
 primeiro: matéria articulada pelas partes;
 segundo: matéria de facto e não matéria de direito;
 terceiro: os factos úteis à solução da causa.
*
Do teor do corpo alegatório e conclusões é patente que o Recorrente para descredibilizar o depoimento das testemunhas admitido no tocante à valoração global da prova nos pontos nºs 2, 3, 4 e 5 supra transcritos, socorre-se do (..)auto de vistoria "ad perpetuam rei memoriam" (..) junto aos autos a fls. 50/51 pelo Recorrente nas alegações –mais adiante iremos ver se bem se mal – a fls.413/422.
Todavia, não lhe assiste razão.
O Recorrente incorre em erro de direito adjectivo na medida em que a credibilidade do depoimento testemunhal é aferida em função da razão de ciência dada, como acima afirmado, salvo se as testemunhas sofrerem de anomalia psíquica, pois que, nesta circunstância, a incapacidade de depor é razão directa da anomalia que, por sua vez, impossibilita o funcionamento da regra da razão de ciência, cfr. artº 616º nº 1 CPC - “Têm capacidade para depor como testemunhas todos aqueles que, não estando interditos por anomalia psíquica, tiverem aptidão física e mental para depor sobre os factos que constituem objecto da prova.”, o que não é o caso, de acordo com o conteúdo do presente processo cautelar.
De modo que tem toda a pertinência relembrar a melhor Doutrina quanto ao que se entende por prova pré-constituída (11) e por inábeis ou incapazes para depor (12) .
É em audiência que logra todo o sentido e razão de ser o princípio da imediação, pois quem tem o dever jurídico-constitucionaL, como titular de Orgão de Soberania, de dizer a norma do caso concreto a partir dos meios de prova e, no tocante ao que ora importa, de aferir o depoimento - o Juiz, em Tribunal Singular ou Colectivo - fá-lo através do contacto directo com a testemunha aquando da prestação do seu depoimento, aferindo o modo como reage intelectualmente às perguntas, se contextualiza - ou não - as respostas, o modo como se posiciona, como fala, como se expressa facial e corporalmente, tudo isto, conjugado com a razão de ciência dada a título do porquê sabe dos factos que vai relatar, configuram o juízo positivo ou negativo da credibilidade do depoimento.
O Recorrente, por razões de conveniência adjectiva, pretende fazer vingar o raciocínio em sentido inverso, qual seja o de que a actividade das testemunhas é base da presunção de descrédito dos depoimentos, seja qual seja a razão de ciência dada, no confronto com a vistoria “ad perpetuam rei memoriam” de 24.JUN.2004, a fls. 50/51 e com o “relatório elaborado por perito independente” de 14.NOV.2004, a fls. 413/418 com anexos da planta do 2º andar dto., fls. 419 e uma série de fotografias interiores e exteriores a fls. 420/422 – vd. corpo alegatório de fls. 391/392.
Ora este é um raciocínio que peca por petição de princípio – estamos, claramente, no terreno do puro preconceito esgrimido como argumento jurídico - e, pelo tanto, carece de norma de direito adjectivo, seja cível seja administrativo, que o sustente.
*
Portanto, afastada que já foi a relevância jurídico-adjectiva do relatório pericial de 14.NOV.04 e assente que a credibilidade do depoimento das testemunhas se afere pela razão de ciência vazada em acta – salvo se confrontado com documento valorado ex lege por prova plena e cuja falsidade não tenha sido provada – vejamos o que se passa em sede testemunhal.
Como já dito supra, a discordância face à matéria dada como não provada nos pontos nºs. 2, 3, 4 e 5 pelo Mmo. Juiz apoia-se nos depoimentos das Senhoras Testemunhas Lénia Viegas, António Miranda e Lina Cardoso.
Vejamos.
Lénia Viegas – razão de ciência: proprietária de duas fracções do prédio, 3º andar esq. e dto; requerente de providência cautelar de suspensão de eficácia da mesma deliberação da CML de 28.ABR.04
Depoimento: no tocante à matéria de facto dos artºs 6 e 33 da petição que correspondem aos nºs 2 e 5 da matéria de facto não provada, a Senhora Testemunha nada disse de relevante uma vez que depôs sempre em termos genéricos sobre a matéria de facto quesitada no citado nº 2.
Quanto ao nº 5 o depoimento baseou-se no “diz-se”, ou seja, em rumores, o que juridicamente não é aceite, conforme já dito supra: “(..)se disser que sabe por ouvir, há-de indicar a quem ouviu, em que tempo e lugar, e se estavam aí outras pessoas que também ouvissem e quais eram.(..)”, em citação de Alberto dos Reis - vd. transcrição fls. 613/628.
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António Miranda – razão de ciência: é “agente técnico de arquitectura e engenharia”; foi fiscal de obras da Câmara Municipal de Setúbal durante 36 anos.
Depoimento: no tocante à matéria dos artºs. 6, 7, 12 e 14 da petição que corresponde aos nºs. 2, 3 e 4 da matéria de facto não provada, a Senhora Testemunha efectivou um depoimento desarticulado no que respeita à fundamentação técnica das suas respostas, limitando-se a dizer que “eu estive lá no edifício”.
É notória a ignorância demonstrada quanto às habilitações técnico-académicas de natureza Universitária de um Arquitecto, um Engenheiro, seja de que colégio seja, nomeadamente Engenharia Civil e as detidas pela Senhora Testemunha que afirma “tenho um curso de arquitectura e engenharia”.
O facto de ter um “curso de arquitectura e engenharia” explica que perguntado pela Mma. Senhora Juiz “o que é uma parede portante” tenha titubeado diversas vezes - tal como já ocorrera a instâncias da Ilustre Advogada Maria Alice Gaspar - dizendo “é um termo que ...” e acabar por dizer que “é uma parede resistente” – vd. fls. 631 e 636 das transcrições.
Como explicação técnica, estamos esclarecidos.
Ora, uma parede portante traduz um conceito técnico básico em Arquitectura e Engenharia Civil – podendo utilizar-se o termo parede autoportante, segundo alguns Autores, como mais apropriado – e pelo que se demonstra, a Senhora Testemunha nem sequer sabe o que isso é, o que constitui uma prova flagrante da inabilitação que detém sequer responder a perguntas de natureza técnica de construção; basta dizer que se a parede portante, para mais, de edifícios de Alfama com duzentos anos, abater com pessoas no interior, talvez não fique ninguém para contar, ressalvada matéria de Fé, mas aqui trata-se de Direito Objectivo.
*
Lina Cardoso – razão de ciência: Engenheira, técnica superior na Unidade de Projectos de Alfama, Direcção Municipal de Conservação e Reabilitação da CM de Lisboa; testemunha arrolada pela Recorrida – vd. fls. 93.
Depoimento: pese embora a Senhora Testemunha tenha sido oferecida à matéria de facto constante da oposição do Município de Lisboa, é por demais evidente que as explicações técnicas por si prestadas, todas elas por si também explicitadas no tocante ao seu significado de modo a serem entendidas por Juristas, são de molde a fundamentar com todo o acerto, a razão de a Mma. Senhora Juiz ter declarado em sede de sentença que “Não foi feita prova dos seguintes factos com interesse para a decisão”, concretamente os nºs. 2, 3 e 4.
*
Ou seja, a sentença proferida em 1ª Instância não merece censura e, por isso, é de confirmar in totum na medida em que, à luz da matéria de facto correctamente apreciada apreciada na Instância recorrida, não se verifica erro na qualificação (escolha da norma de enquadramento), nem na subsunção (juízo de integração dos factos apurados na norma aplicável) nem sobre a estatuição (aplicação da consequência jurídica definida na norma).
Improcede, pois, a questão suscitada sob o ítem II das conclusões de recurso.
*
Em face da solução dada à questão suscitada na conclusão II, ficam prejudicadas as questões sob os ítens III, IV e V das conclusões de recurso – artº 660º nº 2 CPC ex vi artº 140º CPTA.
***
Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Administrativo Sul – 2º Juízo em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo do Recorrente, com taxa de justiça que se fixa em 16 (dezasseis) UC, reduzida a metade – artº 73º -E nº 1 f) CCJ.
Notifique.
Lisboa, 19.MAI. 2005,
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Coelho da Cunha)
(1) Vieira de Andrade, A justiça administrativa, Almedina, 5ª edição, pág. 391, 402/404; Mário Aroso de Almeida, O novo regime de processo nos tribunais administrativos, Almedina/2003, pág. 288/289;
(2) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex/2ª edição, págs. 374, 395 e 397.
(3) Miguel Teixeira de Sousa, Obra citada, pág. 460.
(4) Anselmo de Castro, Processo civil declaratório, Vol. III, Coimbra/1982, pág. 142.
(5) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 2ª edição, págs. 455/457. Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. IV, pág. 13 a 19, Vol. V, pág. 446
(6) Miguel Teixeira de Sousa, Obra citada, págs. 395/396
(7) Miguel Teixeira de Sousa, Obra citada, pág. 397.
(8) Miguel Teixeira de Sousa, Obra citada, pág. 415.
(9) Mário Aroso de Almeida, O novo regime do processo nos tribunais administrativos, Almedina, 2003, págs. 288/290; José Carlos Vieira de Andrade, A justiça administrativa (lições), Almedina, 5ª edição, 2004, págs. 402/403.
(10) Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Vol-IV, Almedina/1962, pág. 442.
(11) Antunes Varela, Miguel Bezerra, Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 1985, pág.441 – “As provas pré-constituídas são aquelas que existem antes de surgir a necessidade da sua apresentação no processo (..) as provas constituendas são as que se formam só depois de nascida a necessidade de demonstrar a realidade do facto. (..)”
(12) Cavaleiro de Ferreira, Curso de processo penal - II, Reimpressão da Universidade Católica, 1981,pág. 327. |
