| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2.ª Subsecção da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo.
1. Relatório.
1.1. V..., com sede em Lisboa, melhor identificada nos autos, veio, ao abrigo do DL n.º 143/98, de 15 de Maio, interpor recurso contencioso do despacho do Senhor SECRETÁRIO REGIONAL DO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS DA REGIÃO AUTÓNOMA DA MADEIRA, datado de 10 de Abril de 2002, que aprovou o Relatório Final do Júri do Concurso, e que de acordo com a proposta de adjudicação constante do mesmo, adjudicou à sociedade BHM - Sistemas de Controlo e Medida, Lda - requerida particular – o Fornecimento e Instalação de Quatro Estações de Monitorização da Qualidade do Ar pelo preço de 333.406, 60 € (trezentos e trinta e três mil quatrocentos e seis euros e cinquenta cêntimos) acrescido de IVA à taxa legal em vigor.
Imputa ao acto recorrido os seguintes vícios: violação do disposto no ponto
10.3, alínea a), do Programa do Concurso; violação do ponto 20.5, alínea k) do Caderno de Encargos, bem como do n.º 2 do art.º 14.º do DL n.º 197/99, de 8 de Junho; violação do ponto 8.2 i) do Programa do Concurso ; violação dos arts. 14.º, n.º 2, e 92.º, n.º 3, ambos do DL n.º 197/99, bem como dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da estabilidade; Da violação do disposto na alínea c) da cláusula 22.6. do Caderno de Encargos e do disposto nos arts. 13.º, nºs 1 e 2, e 14.º, n.º 1, do DL n.º 197/99, de 08.06, bem como do princípio da imparcialidade.
1.2. Na resposta, tanto a contra BHB – Sistemas de Controlo e Medida Lda.
como a entidade recorrida, para além de arguirem a extemporaneidade do recurso, pugnam pela improcedência do recurso e, por consequência, pela manutenção do acto impugnado.
1.3. A contra-interessada juntou diversos documentos (vide despacho de fls.
246 e processado de fls. 247 a 289).
1.4. Nas alegações, CONCLUI, em síntese, a Recorrente:
“1- O R.I. foi entregue atempadamente porque a Recorrente não possuía escritório na sede do tribunal a que o mesmo foi dirigido (o Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal) pelo que vale como data do respectivo acto processual (entrada do requerimento em juízo) a da efectivação do respectivo registo postal, situação que não é, obviamente alterada quando o tribunal se declara incompetente em razão da matéria/hierarquia ou do território.
Para efeitos do n.º 3 do art.º 4.º da LPTA, o referido R.I. deve-se considerar como tendo sido apresentado na data da efectivação do registo postal – 12 de Junho de 2002 -, que o mesmo é dizer “na data do primeiro registo de entrada”.
2- Pela prova que foi produzida documentalmente entende a Recorrente, que a BHB não montou/integrou uma estação móvel similar à do objecto do concurso, porquanto:
a) para a quase totalidade do fornecimento da estação móvel existe apenas uma única factura do fabricante Horiba (doc. n.º 1 junto pela BHM);
b) na factura apresentada como Invoice n.º 915404 pela BHB (doc. n.º 1 junto pela BHB) aparecem cotados diversos equipamentos, que não são de fabrico Horiba, mas que esta integrou (itens 1, 2, 3, 4, 29 e 30);
c) a Horiba cobra um serviço de montagem de analisadores (cfr. item 25 e 26 do doc. n.º 1 junto pela BHB) e a integração desses analisadores deveria ter sido efectuada, de acordo com o Programa de Concurso, pela BHB;
3- Igualmente não resultou provado que a Recorrida BHB houvesse efectuado o fornecimento da estação móvel similar em tempo útil ou seja anterior à data limite para a apresentação das proposta do Concurso Público porquanto:
a) as facturas juntas pela BHB têm todas uma data posterior a 17 de Setembro de 2001, data limite para entrega das propostas deste concurso;
b) existem diversas inconsistências nas facturas apresentadas pela BHB, inconsistências descritas nos articulados 9.º a 26.º da contestação deduzida pela Vórtice aos documentos juntos pela BHB, e que fazem suspeitar fundadamente da veracidade das mesmas.
4- Pelo exposto no ponto 1 e 2 entende a Recorrente que o Júri do Concurso, ao admitir a declaração emitida pela SONDAR como prova bastante da integração de uma estação similar à do objecto do concurso pela BHB, não violou qualquer ponto do Programa do Concurso formalmente, mas uma vez que na presente data existem vários indícios de que a BHB não integrou uma estação similar à do objecto do concurso e de que se a BHB montou a estação, foi depois da data da conclusão para entrega das propostas, existem legítimas suspeitas de materialmente não foi cumprido o objectivo do ponto 10.3 do Programa do Concurso pelo que a BHB violou o princípio da boa fé e, ao admitir um concorrente nas referidas condições, o Júri do Concurso viola o princípio constitucional da igualdade de tratamento que impõe que se trate desigualmente o que é desigual, devendo a deliberação de admissão do concorrente BHB ser declarada nula.
Sem prescindir nem conceder, caso a referida deliberação não seja declarada nula, deve ser anulada a deliberação de admissão da BHB e a deliberação que considera que a BHB cumpre todos os requisitos da capacidade técnica exigidos no ponto 10.3 do Programa do Concurso porquanto, atendendo a que as declarações emitidas a pedido da BHB não correspondem materialmente à realidade dos factos, nos termos do art.º 40.º do DL n.º 197/88, de 8 de Junho, deve ser excluída a candidatura da BHB ou determinada a invalidade da adjudicação e dos actos subsequentes.
5- Ficou provado através do Relatório Final do Júri (doc. n.º 2, junto com o R.I.) que a concorrente BHB propôs somente um divisor de gás, que é apenas um componente do sistema de calibração, logo, a proposta apresentada pela BHB não inclui “um sistema de calibração portátil multigás/multiponto para as acções de verificação periódica da linearidade da resposta e calibração cruzada dos vários analisadores, para melhoria da qualidade metrológica e correlação dos valores medidos em todas as estações”, conforme exigência expressa do Caderno de Encargos no ponto 20.5 al. k), 2.º parágrafo.
A recorrida BHB tem na sua proposta dois geradores de ozono fixos, exigidos no ponto 24.4., 2 20.5 al. c) do Caderno de Encargos, nas estações 1. e 3; mas não tem um gerador de ozono móvel que é exigido pelo ponto 20.5 al. k) do mesmo documento, facto que é aceite pelo Júri do Concurso (Relatório Final junto sob o doc. 2 no R.I. apresentado pela Vórtice) e
Pela Secretaria Regional do Ambiente e dos Recursos Naturais da Madeira.
6- Pelo facto de a BHB não incluir diversos componentes descritos que formam o sistema de calibração na Lista de Preços Unitários, o Júri do Concurso, ao considerar que os referidos componente e respectivos preços estão implícitos, viola declaradamente o princípio constitucional da imparcialidade favorecendo um dos interessados, com prejuízo de outros. A imparcialidade significa objectividade administrativa, afastando as apreciações subjectivas, ainda que a fundamentação da deliberação do Júri se funde em critérios economicistas, continua a violar o princípio da imparcialidade pelo que a deliberação que admite a concorrente BHB deve ser considerada nula.
Sem prescindir nem conceder, caso a referida deliberação não seja declarada nula, deve ser anulada porquanto estamos perante uma proposta parcial e o Júri ao deliberar aceitar a inclusão implícita de quaisquer peças ou equipamentos por parte da BHB equivale, por igualdade de razão, a aceitar alterações à proposta inicial o que viola o disposto no n.º 2 do artigo 14.º do DL n.º 197/99, de 8 de Junho, que proíbe alterações às propostas apresentadas pelos concorrentes.
7- Foi considerado elemento integrante da proposta a apresentação de fotografia a cores dos equipamentos na disposição em que ficarão instalados e indicação do país de origem do equipamento conforme consta expressamente do ponto 8.2. i) do Programa do Concurso.
Verifica-se que não foi indicado o país de origem junto das fotografias a cores, como o próprio Júri o admite no Relatório Final (Doc. n.º 2 junto pela Recorrente), pelo que a deliberação do Júri que considera que tal facto não determina a exclusão da proposta deve ser considerada nula por violação do princípio constitucional da igualdade porquanto não pode a BHB ser tratada de forma igual aos concorrentes que apresentam a documentação com os requisitos exigidos no ponto 8.2 i) do Programa do Concurso.
8- O Júri do concurso detectou a falta de sensores de precipitação e radiação solar na proposta da BHB bem como a existência da descrição de apenas uma Estação e a contabilização na Lista de Preços Unitários do custo de apenas uma Estação (Relatório Final do Júri junto sob Doc. n.º 2 pela Recorrente no R.I.). Interpelada sobre esses facto, a BHB alterou a alterou a proposta inicial englobando quatro estações numa única descrição e alterando o preço de uma estação para o preço de quatro estações.
o júri, ao deliberar aceitar estes “esclarecimentos” e como tal, ao não excluir liminarmente a proposta da BHB por parcial face ao que era requerido pelo caderno de encargos e pelo programa do concurso, viola os princípios da igualdade e da imparcialidade plasmados nos artigos 13.º e 266.º da CRP e como tal deve ser declarada nula.
sem prescindir nem conceder, a deliberação do júri que admite a proposta da BHB por considerar os aditamentos feitos pela BHB como esclarecimentos quanto ao aspecto referido no início do ponto 8 destas conclusões, caso não seja declarada nula, deve ser anulada porquanto viola o disposto no n.º 2 do art.º 14.º do dl n.º 197/99, segundo o qual as propostas dos concorrentes devem manter-se inalteradas. quaisquer esclarecimentos sobre aspectos das propostas que suscitem fundadas dúvidas, devem obedecer ao estrito respeito dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da estabilidade (art.º 92.º, n.º 3 do dl n.º 197/99). os “esclarecimentos” dados pela contra-interessada traduzem-se em adicionar elementos à proposta, ou seja, a completá-la, ainda que sem custos para a recorrida secretaria regional do ambiente da madeira, o que é legalmente inadmissível na medida em que essa interpretação extravasa a letra e o espírito da lei do n.º 3 do art.º 92.º do referido decreto-lei, que é uma norma excepcional. o júri viola o disposto no n.º 3 do art.º 92.º do dl 197/99 e os princípios da igualdade, da imparcialidade e da estabilidade ao admitir e ainda favorecer o concorrente BHB pelo que a referida deliberação deve ser anulada.
9- O equipamento proposto pela BHB não inclui electroválvulas externas para calibração, conforme estabelece a al. c) da cláusula 22.6 do Caderno de Encargos e como é reconhecido no Relatório Final do Júri (doc. 2 junto com o R.I. apresentado pela Vórtice). Porém, o Júri admite a proposta alternativa ao Caderno de Encargos por parte da BHB e aceita outra solução técnica. Ao deliberar admitir a proposta da BHB o Júri do concurso viola o princípio da imparcialidade porquanto não está a agir com isenção, de forma independente e neutra e, por esse motivo, tal deliberação é nula.
Sem prescindir, a referida deliberação, caso não seja nula deve ser anulada porquanto viola o princípio da boa-fé previsto no n.º 2, alínea a) do art.º 6.º-A do CPC e no art.º 13.º, n.º 1 e 2 do DL n.º 197/99, de 8 de Junho, pois todos os concorrentes se pautam, na elaboração das suas propostas pelo exigido nos programas de concurso e caderno de encargos e têm confiança que a Administração se paute também pelas disposições claras e precisas que constam dos mesmos. O Júri do concurso, ao aceitar uma solução técnica diferente da prevista no Caderno de Encargos e admitir a BHB frusta as expectativas legitimamente criadas pela lei e pelo caderno de encargos.
Mais viola o princípio da estabilidade previsto no n.º 1 do art.º 14.º do DL n.º 197/99, de 8 de Junho, porquanto aceitar uma solução técnica diferente da claramente descrita no caderno de encargos equivale, por argumento de igualdade de razão, a aceitar uma alteração ao caderno de encargos durante a pendência do procedimento, razão pela qual deve ser anulada a deliberação do Júri que admite a proposta da BHB e os actos subsequentes dela subsequentes.
10- O pedido de condenação da Vórtice como litigante de má-fé deve improceder, se a Vórtice questiona que a BHB tenha integrado a montagem da estação da qualidade do ar pelo que, para fundamentar esse facto, necessita de facturas dos diversos fornecedores que comprovem que a BHB não adquiriu separadamente peças necessárias para depois, ela mesma, as montar de forma integrada, nunca a Vórtice pretendeu retirar quaisquer proveitos comerciais das facturas apresentadas pela BHB porque jamais foi exigido que fossem revelados os preços dos fornecedores e a BHB podia, para os fins relevantes para a Recorrente, ter apagado os valores, antes de reproduzir as facturas.
1.4. Nas alegações, CONCLUI a entidade recorrida:
1. O presente recurso é extemporâneo por ter sido apresentado fora do prazo legalmente previsto.
2. Os argumentos invocados pela Recorrente, são no essencial os mesmos invocados aquando do seu Recurso Hierárquico Facultativo.
3. Na resposta ao recurso Hierárquico foram fornecidos todos os elementos considerados necessários para que a Recorrente se apercebesse da não razão aos motivos que invoca.
4. O Júri do concurso teve sempre uma posição de não beneficiar qualquer concorrente nem de prejudicar nenhum outro.
5. Agiu na defesa do interesse público e pautado por exigências de legalidade.
6. Não existem dúvidas quanto ao facto de a proposta da BHB ser de qualidade consideravelmente superior à da Recorrente.
7. Também não existem dúvidas quanto ao melhor preço apresentado.
8. Para tal poderá ter contribuído o meramente lapso da “BHB” em ter apresentado preços para preparar os locais de implantação de uma estação, e não quatro.
9. Apesar das peças concursais serem muito claras no respeitante ao preço unitário, o Júri alertou a “BHB” para esse facto.
10. Esta manteve a proposta tal como a tinha apresentado. Podemos conjecturar e dizer que eventualmente perdeu alguma margem de lucro.
11. Mas também não acreditamos no bom espírito samaritano da “BHB” em continuar no Concurso apesar de saber ter prejuízo.
12. Se se manteve é porque continuou a ter interesse em continuar.
13. O Júri, a entidade adjudicante e por último todos nós contribuintes agradecemos.
14. Não podemos é continuar a agradecer que uma das concorrentes não aceita este facto.
15. É este o caso em apreço.
16. Em particular quanto aos factos alegados pela Recorrente, refira-se novamente e genericamente:
17. Não pode a Recorrente vir alegar que a BHB não apresentou documento necessário por forma a fazer prova de que já tinha fornecido e montado uma estação similar.
18. Não o pode fazer agora, quando no acto público do concurso não o fez. E poderia ter feito.
19. E se dúvidas subsistissem a BHB acaba por fazer essa mesma prova.
20. Alega a recorrente só ter conhecimento posterior.
21. Mas não o prova.
22. Diz que a BHB não menciona o país de origem dos equipamentos junto às fotografias.
23. É um facto indesmentível. Como o é também o facto de ter mencionado na memória descritiva. Materialmente nada ficou a faltar. Ficou a opção de optar-se pela verdade material ou formal. O Júri escolheu a material.
24. A BHB escolhe o sistema de calibração de acordo com as especificações do caderno de encargos. Cumpre com o necessário para o normal funcionamento. E ainda, naturalmente que se compromete a fornecer todos os utensílios necessários indispensáveis a esse mesmo sistema.
25 Quanto aos O-Rings vedantes, dado o seu baixo custo e alta durabilidade,
parece-nos mais que suficiente o conjunto extra apresentado.
26. Não é então violado qualquer princípio de direito.
27. O Júri agiu de acordo com as normas gerais de imparcialidade e defesa do
interesse público.
1.5. A contra-interessada BHB alegou, tendo CONCLUÍDO como se segue:
“I – O Recurso Contencioso de anulação do acto de adjudicação do Concurso Público interposto (...) é perfeitamente extemporâneo, uma vez que foi interposto no dia 2 de Julho de 2002, e a notificação do acto recorrido havia sido efectuada à mesma Requerente em 31 de Maio de 2002, não tendo assim respeitado o prazo legal de 15 dias para a interposição do referido recurso, de acordo com o estipulado no art.º 3.º n.º 2 do DL 134/98 de 15 de Maio.
II – Ao contrário do que diz a R., a contra-interessada BHB fez prova cabal do fornecimento e montagem de estação móvel de qualidade do ar, tendo o júri do concurso considerado isso mesmo, conforme exigido pelo ponto 10.3 do Programa do Concurso, e de todo o modo a presente alegação é extemporânea, por não ter sido feita no momento próprio, cfr. artigos 98.º e ss. do DL n.º 197/99, de 8 de Junho.
III- A contra-interessada cumpriu igualmente com o ponto 8.2 alínea i) do Programa do Concurso, tendo indicado na memória descritiva o país de origem dos equipamentos cujas fotografias a cores se juntaram, sendo que, uma vez mais conforme foi considerado pelo júri, a indicação não tinha de ser feita nos próprios documentos das fotografias, pois tal não era exigido pelo Programa.
IV- A contra-interessada propôs o fornecimento completo de um sistema de calibração multigás/ multiponto e portátil, nos termos dos pontos 20.5 e alínea K) e 22 do Cap. II do Caderno de Encargos, que respeitava integralmente a finalidade que se encontrava prevista no referido Caderno de Encargos, o que foi considerado pelo júri. A proposta de equipamento mais adequado para cumprir a finalidade do referido Caderno de Encargos era de escolha dos concorrentes. O referido caderno não especificava tecnicamente quer o sistema de calibração, quer os procedimentos..
V- Todos os componentes do equipamento estão obviamente incluídos no fornecimento, como partes integrantes do mesmo equipamento, e são portanto indissociáveis deste, pelo que o júri os considerou e bem, incluídos lógica e obrigatoriamente na proposta. Não foi assim feita qualquer proposta parcial, mas sim completa.
VI- A contra-interessada, ao contrário do que diz a R. propôs o fornecimento de geradores de ozono internos, de acordo com o estipulado no ponto 24.4. do Caderno de Encargos. Nunca propôs fornecer “garrafas de ozono” as quais são tecnicamente impossíveis de obter. Também neste ponto a contra-interessada cumpriu com o estipulado nos documentos do concurso.
VII- A contra-interessada assumiu o fornecimento dos sensores de precipitação e radiação solar, conforme exigido pelo ponto 20.5 alínea k) do Caderno de Encargos, ao contrário do que diz a R.. Em sede de esclarecimentos/correcções ficou sanado tal problema, o que é aceite pela lei, e foi devidamente considerado pelo júri. Tudo sem alteração de preço nem de condições de fornecimento, pelo que a proposta se considerou perfeita e completa.
VIII- Também o preço relativo à preparação dos locais de implementação dos equipamentos a fornecer foi proposto pela contra-interessada para a totalidade das quatro estações objecto do concurso. Igualmente a questão em sede de esclarecimentos/correcções foi dirimida, e considerada como ultrapassada pelo júri do concurso. Mais uma vez, sem qualquer acréscimo de preço ou alteração de quaisquer condições de fornecimento, não constituindo igualmente qualquer derrogação do Caderno de Encargos.
IX- A contra-interessada propôs o fornecimento de peças recomendadas pelo fabricante, dada a fiabilidade do equipamento, o qual tem muito pouca necessidade de manutenção, e para além disso ofereceu no documento de assistência técnica pronta assistência e Stock próprios de peças. Mais, previu igualmente a fixação de um técnico na Madeira, para assistência permanente. Não existiu igualmente neste ponto qualquer derrogação do Caderno de Encargos, não sendo a proposta parcial.
X- A contra-interessada propôs um sistema de válvulas internas de tecnologia de ponta para a calibração remota dos analisadores, o qual é perfeitamente aceitável de acordo com o Caderno de Encargos, sendo que este igualmente neste ponto exigia apenas que se cumprisse o objectivo, não obrigando à utilização de meios específicos, por não se encontrarem previstos no Caderno de Encargos. O equipamento proposto pela contra-interessada é o mais avançado do mercado, com menores custos de manutenção e, consequentemente, mais vantajoso.
XI- O presente recurso interposto pela R. Vórtice tem por objecto a anulação de actos cuja reclamação não foi feita em sede própria, cfr. artºs 99.º e ss. do DL n.º 197/99, de 8 de Junho, o Programa do Concurso, pelo que o direito de impugnar os referidos actos precludiu.
XII- Não foi violado o princípio da imparcialidade, por não ter havido qualquer favorecimento da contra-interessada, antes sendo a sua proposta sem sombra de dúvida, nomeadamente no tocante ao preço, a melhor de todas apresentadas.
XIII- Não foi violado o princípio da legalidade, pois todas as normas legais e concursais foram escrupulosamente cumpridas.
XIV- Não foi finalmente violado o princípio da igualdade, pois que foram concedidos a todos os concorrentes os mesmos meios e condições de acesso no âmbito do concurso, não tendo ocorrido qualquer tipo de discriminação. Foram igualmente utilizados critérios uniformes quer da avaliação quer de interpretação das normas concursais.
XVI- A Recorrente agiu durante todo o processo com manifesta má-fé, tendo declarada e reiteradamente tentado por todos os meios prejudicar a contra-interessada BHB, tendo-lhe causado já inúmeros prejuízos, e tendo igualmente prejudicado o interesse público com atraso na condução e execução dos termos subsequentes do concurso.
XVII- De acordo com o parágrafo anterior, deve a Recorrente Vórtice ser condenada como litigante de má fé, e consequentemente ser condenada a pagar multa adequada, e bem assim no pagamento de uma indemnização à contra interessada, no montante igual a todos os honorários que esta tenha de pagar aos seus advogados em virtude do presente processo, incluindo as próprias medidas provisórias.
1.6. O M.P. emitiu parecer no sentido da procedência do recurso, por entender que foram violados os pontos 8.2 al. i) e 20.5 al. k) do Caderno de Encargos (este último no que refere aos “sensores” e às “quatro estações”) – vide fls. 341 a 344 e fls. 361
1.7. Foram colhidos vistos aos Senhores Desembargadores-Adjuntos.
2. FUNDAMENTAÇÃO.
2.1. Factos provados (com interesse para a decisão da causa):
A) A petição de recurso foi enviada, sob registo, ao Tribunal Administrativo e
Fiscal do Funchal no dia 12 de Junho de 2002, conforme se vê de fls. 88, tendo o carimbo de entrada naquele tribunal a data de 2 de Julho de 2002;
B) Sendo o Tribunal Central Administrativo o tribunal competente para julgar o
processo, o Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal declarou-se incompetente – vide decisão de fls. 93;
C) A subscritora do requerimento inicial e mandatário da Requerente tem
escritório em Lisboa – vide procuração junta a fls. 10 do processo principal;
D) O acto impugnado é o despacho do Senhor Secretário Regional do Ambiente e dos Recursos Naturais datado de 10 de Abril de 2002, que aprovou o Relatório Final do Júri do Concurso, e que de acordo com a proposta de adjudicação constante do mesmo, adjudicou à sociedade “BHB – Sistemas de Controlo e Medida, Lda” – recorrida particular – o Fornecimento e Instalação de Quatro Estações de Monitorização da Qualidade do Ar pelo preço de 333.406, 60 € (trezentos e trinta e três mil quatrocentos e seis euros e cinquenta cêntimos) acrescido de IVA à taxa legal em vigor –; vide doc. de fls. 38;
E) A Recorrente foi concorrente ao Concurso Público em causa (vide proc.
instrutor), tendo sido notificado do acto impugnado em 31 de Maio de 2002
– cfr. doc. de fls. 38;
F) Dá-se, aqui, por reproduzido a Acta do Júri do Acto Público de Aberturas de Propostas, cujo o original consta do proc. inst. e cuja cópia consta de fls. 47 e 51;
G) Nos termos do art.º 108.º do DL nº 197/99, de 8 de Julho, procedeu-se à
audiência escrita dos concorrentes, no âmbito da qual a ora Recorrente apresentou a reclamação constante do Vol. I do processo instrutor (não numerado);
H) Os esclarecimentos solicitados pelo Júri do Concurso à BHB e os esclarecimentos por esta fornecidos ao Júri do Concurso, aqui, dados por reproduzidos, constam do I Vol. do processo instrutor (não numerado);
I) Tendo a referida reclamação sido indeferida, foi elaborado o Relatório Final, cujo o original consta do I Vol. do processo instrutor e cuja cópia consta de fls. 39 a 45 e que, aqui, se dá por inteiramente reproduzido (na parte decisória procederemos à transcrição das partes mais relevantes deste Relatório Final);
J) Dá-se, aqui, por inteiramente reproduzido o Programa do Concurso Público
para Fornecimento e Instalação de Quatro Estações de Monitorização da Qualidade do Ar, cujo o original consta do I Vol. do processo instrutor e cuja cópia consta de fls. 11 a 37 (na parte decisória procederemos à transcrição dos pontos mais relevantes do Programa do Concurso Público);
L) Dá-se, aqui, por inteiramente reproduzido o Caderno de Encargos Para o
Fornecimento e Instalação de quatro Estações de Monitorização da Qualidade do Ar, cujo o original consta do I Vol. do processo instrutor e cuja cópia consta de fls. 52 e ss. (na parte decisória procederemos à transcrição dos pontos mais relevantes do Caderno de Encargos).
2.2. SUBSUNÇÃO DOS FACTOS AO DIREITO.
2.2.1. Da extemporaneidade da petição de recurso.
Como tem sido decidido unanimemente pela jurisprudência do STA, a petição de recurso contencioso só pode ser remetida à secretaria do Tribunal a que é dirigida por via postal registada, em termos relevantes quanto à data do acto processual, na hipótese contemplada no n.º 5 do art.º 35.º da LPTA: não possuir o signatário da mesma petição escritório na comarca da sede do tribunal em causa.
Assim, e tomando como boa a tese daquele Venerando Tribunal, só na hipótese supra referida (e ao invés do que acontece em processo civil), é que se aplica a regra supletiva da alínea b) do n.º 2 do art.º 150.º do CPC, que considera como relevante para determinar a data do acto processual em causa aquela em que o respectivo registo foi realizado (vide, entre outros, os seguintes Acórdãos do STA: de 08/02/2001, rec. n.º 45 919; de 29/03/2001, rec. n.º 47 058; de 19/02/2002, in rec. n.º 48 316; de 26/02/2002, rec. n.º 48 168; de 07/05/2002, in rec. n.º 19 346; 10/07/01, in rec. 46 597)
No caso dos autos, e porque a subscritora da petição de recurso não possuía escritório na sede do tribunal a que o mesmo foi dirigido (o Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal) vale como data do respectivo acto processual (entrada do requerimento em juízo) a da efectivação do respectivo registo postal. Ou seja: tudo se passa como se a “data do registo de entrada” fosse a “data da efectivação do registo postal”, situação que não é, obviamente alterada quando o tribunal se declara incompetente em razão da matéria/hierarquia ou do território. Equivale isto a dizer que, mesmo que o tribunal se declare incompetente, nos termos sobreditos, sempre a petição de recurso/requerimento inicial se deverá considerar como tendo sido apresentada em juízo na “data da efectivação do registo postal” que, como vimos, equivale, in casu, “à data do registo de entrada”. Significa isto que, para efeitos do disposto no n.º 3 do art.º 4.º da LPTA, a presente petição de recurso se deve considerar como tendo sido apresentado na data da “efectivação do registo postal” – 12 de Junho de 2002 –, que o mesmo é dizer na “data do primeiro registo de entrada”.
Assim, tendo em consideração a data da notificação – 31 de Maio de 2002 – julga-se improcedente a questão prévia da extemporaneidade.
2.2.2. Da violação do disposto no ponto 10.3, alínea a), do Programa do
Concurso e do art.º 40.º do DL n.º 197/99, de 8 de Junho (ponto 2. a 4. das conclusões).
Alega a Recorrente que “o Júri do Concurso, ao admitir a declaração emitida pela SONDAR como prova bastante da integração de uma estação similar à do objecto do concurso pela BHB, não violou qualquer ponto do Programa do Concurso formalmente, mas uma vez que na presente data existem vários indícios de que a BHB não integrou uma estação similar à do objecto do concurso e de que se a BHB montou a estação, foi depois da data da conclusão para entrega das propostas, existem legítimas suspeitas de materialmente não foi cumprido o objectivo do ponto 10.3 do Programa do Concurso pelo que a BHB violou o princípio da boa fé e, ao admitir um concorrente nas referidas condições, o Júri do Concurso viola o princípio constitucional da igualdade de tratamento que impõe que se trate desigualmente o que é desigual, devendo a deliberação de admissão do concorrente BHB ser declarada nula.
Sem prescindir nem conceder, caso a referida deliberação não seja declarada nula, deve ser anulada a deliberação de admissão da BHB e a deliberação que considera que a BHB cumpre todos os requisitos da capacidade técnica exigidos no ponto 10.3 do Programa do Concurso porquanto, atendendo a que as declarações emitidas a pedido da BHB não correspondem materialmente à realidade dos factos, nos termos do art.º 40.º do DL n.º 197/88, de 8 de Junho, deve ser excluída a candidatura da BHB ou determinada a invalidade da adjudicação e dos actos subsequentes.”.
Diz a propósito e em síntese o Relatório Final:
“ cabe dizer, em primeiro lugar, que a presente observação é extemporânea tendo por base o invocado ponto 14.2 do Programa do Concurso, porquanto o momento adequado para reclamar da admissão de um concorrente por ter omitido qualquer dado exigido na documentação apresentada é a primeira parte da sessão do acto público do concurso – no qual esteve presente um representante da firma reclamante – quando o Júri procede à abertura de invólucros contendo os Documentos dos concorrentes e efectua a sua análise e delibera sobre a sua admissão ou exclusão, conforme aliás decorre do disposto no n.º 2 do art.º 99.º do Decreto-Lei n.º 197/99 e do ponto 13.2 do Programa do Concurso.”.
E mais adiante:
“(...) o concorrente sobre o qual recai a intenção de adjudicação apresentava, na documentação entregue a respeito da citada al. a) do ponto 10.3 do Programa, uma declaração de uma firma mencionando expressamente o fornecimento de uma estação de medição da qualidade de ar, constituída, nomeadamente, por um conjunto de analisadores capazes de medir a temperatura do ar, a humidade relativa, a precipitação, a direcção e a velocidade do vento, a radiação solar e a evapotranspiração.
Acresce que, em sede de apreciação das propostas, o Júri do concurso, precisamente com o fito de esclarecer se a referenciada declaração apresentada pelo concorrente “BHB (...)”, relativamente ao exigido na al. a) do ponto 10.3 do Programa do Concurso, compreendia o fornecimento e montagem do dito equipamento ou apenas o seu fornecimento, solicitou a esta firma um documento comprovativo da declaração prestada. Tendo a firma, no entender do Júri, conseguido fazer prova, através do documento oportunamente entregue, de que, não só tinha fornecido à empresa “SONDAR – Amostragens e Tecnologias do Ar, Lda” uma estação similar à do objecto do concurso, como também a tinha montado, foi a referida dúvida ultrapassada, pelo que o Júri considerou verificada a capacidade técnica do concorrente “BHB””
Dispõe o art.º 40.º do DL n.º 197/99, sob a epígrafe, “Falsidade de documentos e declarações”, que: “Sem prejuízo da participação à entidade competente para efeitos de procedimento penal, a falsificação de documentos ou a prestação culposa de falsas declarações em propostas ou candidaturas determina, consoante o caso, a respectiva exclusão ou a invalidade da adjudicação e dos actos subsequentes”.
Diz o ponto 10.3 do Caderno de Encargos:
“10.3. Para a avaliação da capacidade técnica dos concorrentes, a proposta deve ser acompanhada dos seguintes documentos:
a) Lista do principais bens ou serviços fornecidos nos últimos três anos, respectivos
montantes, datas e destinatários, a comprovar por declaração destes ou, na sua falta e tratando-se de destinatários particulares, por simples declaração do concorrente. A lista deverá, obrigatoriamente, incluir o fornecimento e montagem de uma estação similar à do objecto do concurso, entendendo-se estação similar, uma estação de monitorização constituída por, pelo menos cinco analisadores automáticos de parâmetros de qualidade do ar condicionado num abrigo equipado com os necessários sistemas auxiliares.” (as palavras evidenciadas são nossas)
Entende, assim, a Recorrente que, em sede de recurso contencioso, existem vários indícios de que a contra-interessada não integrou estação similar à do objecto do recurso e de que a BHB montou a estação já depois da data de conclusão das propostas, pelo que existem suspeitas legítimas de que não foi cumprido o ponto 10.3 do Programa do Concurso, tendo aquela violado o princípio da boa-fé. Por outro lado, ao admitir um concorrente nas referidas condições mostra-se violado o princípio da igualdade.
Acresce que, não correspondendo as declarações da contra-interessada à realidade dos factos, nos termos do art.º 40.º do Dl n.º 197/99, deve ser excluída a candidatura daquela ou determinada a invalidade da adjudicação e dos actos subsequentes.
Relativamente a estas questões cumpre-nos dizer o seguinte:
a) Fundamentando-se a recorrente em elementos probatórios juntos após o
“terminus” do procedimento administrativo para daí concluir que a contra-interessada terá violado o princípio da boa-fé e que o acto recorrido incorreu em violação do princípio da igualdade e do ponto 10.3 do Programa do Concurso (isto porque, segundo alega, de acordo com a prova produzida documentalmente em sede de recurso contencioso, é possível concluir pela existência de vários indícios de que a contra-interessada não terá integrado uma estação móvel similar à do objecto do concurso), não poderá o tribunal a eles atender na apreciação do recurso contencioso (em abstracto, poderia eventualmente entender-se que só não seria assim se fosse invocado o vício de erro na apreciação sobre a suficiência dos elementos probatórios e a invocação de tal vício não tivesse já sido precludida);
b) A afirmação supra fundamenta-se no facto de tais indícios de que a contra-
interessada não terá integrado uma estação similar à do objecto concurso - a ocorrerem -, nunca poderiam ter-se verificado em sede do procedimento administrativo, já que os elementos probatórios em que a Recorrente se basea para concluir pela existência dos referidos indícios só foram juntos em sede de recurso contencioso, pelo que não puderam ser apreciados pelo Júri do Concurso nem pela entidade recorrida;
c) A argumentação exposta, contudo, não se nos afigura válida para
a imputação feita pela Recorrente à contra-interessada de que as declarações emitidas a pedido da BHB não correspondem materialmente à realidade dos factos, nos termos do art.º 40.º do DL n.º 197/99. Se se demonstrasse com certeza jurídica a falsidade das referidas declarações ou a prestação culposa de falsas declarações (não bastando a alegação e prova de “suspeitas”) teria o tribunal que declarar a invalidade da adjudicação e dos actos subsequentes, nos termos do art.º 40.º do DL 197/99, para o que seria, nesta situação, relevante a apreciação da violação do princípio da boa-fé (vide art.º 13.º, n.º 1, do DL n.º 197/99);
d) Não existindo essa certeza jurídica, que, de resto, nem sequer foi invocada,
improcede a pretensão da Recorrente no sentido de ser declarada a invalidade da adjudicação e dos actos subsequentes, nos termos do art.º 40.º do DL n.º 197/99.
Improcedem, assim, nos termos supra referidos, as conclusões 2. a 4. das alegações.
2.2.3. Da violação do ponto 20.5, alínea k) do Caderno de Encargos, bem como do n.º 2 do art.º 14.º do DL n.º 197/99, de 8 de Junho (pontos 5. e 6. das conclusões das alegações). .
Alega a recorrente que a BHB não incluiu “diversos componentes descritos que formam o sistema de calibração na Lista de Preços Unitários,”; que “o Júri do Concurso, ao considerar que os referidos componente e respectivos preços estão implícitos, viola declaradamente o princípio constitucional da imparcialidade favorecendo um dos interessados, com prejuízo de outros”.
Mais alega que “estamos perante uma proposta parcial” e que “o Júri ao deliberar aceitar a inclusão implícita de quaisquer peças ou equipamentos por parte da BHB equivale, por igualdade de razão, a aceitar alterações à proposta inicial o que viola o disposto no n.º 2 do artigo 14.º do DL n.º 197/99, de 8 de Junho, que proíbe alterações às propostas apresentadas pelos concorrentes”.
Diz o ponto 20.5, alínea k) do Caderno de Encargos:
“20.5. O fornecimento de cada estação de monitorização deve incluir:
k) Estação meteorológica para agregar ao abrigo, constituída por um mastro telescópio para fixação de sensores e respectivos acessórios de montagem em base fixa, sensor combinado de velocidade e direcção do vento, sensor combinado de temperatura e humidade relativa, sensor de precipitação, sensor de radiação solar global e respectivos cabos, fontes de alimentação e acessórios.
O fornecimento das quatro estações deve incluir um sistema de calibração portátil multigás/multiponto, para acções de supervisão periódica da linearidade da resposta e calibração cruzada dos vários analisadores, para melhoria da qualidade metrológica e correlação dos valores medidos em todas as estações”.
Dispõe o art.º 14.º, n.º 2, do DL n.º197/99, sob a epígrafe “Princípio da estabilidade”, que:
“Nos procedimentos em que não esteja prevista qualquer negociação, as propostas apresentadas pelos concorrentes são inalteráveis até à adjudicação”.
Diz a propósito e em síntese o Relatório Final:
“Não sendo o sistema de calibração tecnicamente especificado no Caderno de encargos, nem sendo aí expressos os “procedimentos” apontados pela “Vórtice” na sua reclamação, os concorrentes tinham a possibilidade de escolher e propor o mais adequado equipamento para responder aos objectivos estabelecidos nesse documento do concurso, os quais se mostram contemplados na proposta do concorrente “BHB”.
Efectivamente, a “BHB” propõe como equipamento componente do sistema de calibração um calibrador/divisor de gases que: pode ser utilizado com qualquer dos gases a medir, sendo, portanto, multigás; em virtude de ter a possibilidade de com o mesmo gás padrão poder apresentar 5 concentrações diferentes, torna-o multiponto; que tem uma precisão bastante elevada, tendo um desvio de +/- 0, 5% F.E.; considerando a regulação do caudal do equipamento proposto, que é intrínseca do equipamento, juntamente com o controlo interno de caudal, feito pelo analisador, garante muitos boas condições de operação/exploração.
É certo que apenas o componente calibrador/divisor não forma um sistema de calibração. Para a operação deste equipamento são necessárias fontes de gases de calibração e de ar zero que, conjuntamente com o divisor, formam o sistema de calibração multiponto/multigás portátil. Essas fontes são constituídas por mini-garrafas de gases padrão certificados e de ar zero de alta qualidade, que estão incluídas no fornecimento do divisor/calibrador, não obstante não terem sido especificadas, porquanto se considera que essas garrafas estão implícitas no fornecimento do divisor/calibrador como uma condição sine qua non para a formação do sistema de calibração portátil.
Assim, o Júri não subscreve o alegado pela “Vórtice” quando diz que “o utilizador teria que fornecer, por sua conta, todos os demais elementos necessários, antes de poder usar o divisor de gás da BHB” porque todos os elementos necessários estão contemplados no fornecimento do concorrente “BHB”, considerando-se, por isso, que esta concorrente apresenta o sistema tal como é pedido no Caderno de Encargos e a sua proposta não é uma proposta parcial” (as palavras evidenciadas são nossas).
Entendemos, tal como se diz no Relatório Final, que o sistema de calibração não está tecnicamente especificado no Caderno de Encargos, pelo que tinham os concorrentes a possibilidade de escolher o equipamento mais adequado, sendo certo que não cabe ao tribunal apreciar se o equipamento apresentado cumpre o objectivos constantes do ponto 20.5 K do Caderno de Encargos, por se tratar de matéria que cai no âmbito da discricionariedade técnica do Júri do Concurso.
Improcedem, por isso, as conclusões 5. e 6. das conclusões das alegações.
2.2.4. Da violação do ponto 8.2 i) do Programa do Concurso (ponto 7. das conclusões das alegações)
Diz a alínea i) do referido Ponto:
“8.2. Na proposta o concorrente deve indicar os seguintes elementos:
i) Fotografia a cores dos equipamentos na disposição em que ficará
instalado e indicação do país de origem.”.
Diz a propósito o Relatório Final:
“(...) quanto ao alegado incumprimento da al. i) do ponto 8.2 do Programa do Concurso, o concorrente “BHB”, apesar de não indicar o país de origem dos equipamentos juntamente com a fotografias a cores dos mesmos, faz essa indicação na memória descritiva apresentada, pelo que o Júri, em sede de apreciação das propostas, entendeu que o concorrente observava essa exigência prevista no Programa do Concurso, dado que da referenciada al. i) não resultava qualquer obrigatoriedade de a indicação do país de origem dos equipamentos vir inserida no mesmo documento contendo as fotografias destes”.
Tendo a contra-interessada indicado a origem dos equipamentos na memória descritiva, e não impondo o ponto 8.2.i) do Programa do Concurso a obrigação de a indicação do país de origem do equipamento vir inserida no mesmo documento que continha as fotografias daquele equipamento, entendemos, tal como refere o Júri do Concurso, que não se mostra violado o ponto 8.2 i) do Programa do Concurso.
Improcede, assim, a conclusão 7. das alegações.
2.2.5. Da violação dos arts. 14.º, n.º 2, e 92.º, n.º 3, ambos do DL n.º 197/99, bem como dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da estabilidade (ponto 8. das conclusões das alegações)
Alega a Recorrente:
“O Júri do concurso detectou a falta de sensores de precipitação e radiação solar na proposta da BHB bem como a existência da descrição de apenas uma Estação e a contabilização na Lista de Preços Unitários do custo de apenas uma Estação (Relatório Final do Júri junto sob Doc. n.º 2 pela Recorrente no R.I.). Interpelada sobre esses facto, a BHB ALTEROU A PROPOSTA INICIAL englobando QUATRO ESTAÇÕES numa única descrição e alterando o preço de uma Estação para o preço de QUATRO ESTAÇÕES.
O Júri, ao deliberar aceitar estes “ESCLARECIMENTOS” e como tal, ao não excluir liminarmente a proposta da BHB por parcial face ao que era requerido pelo Caderno de Encargos e pelo Programa do Concurso, viola os princípios da igualdade e da imparcialidade plasmados nos artigos 13.º e 266.º da CRP e como tal deve ser declarada nula.
Sem prescindir nem conceder, a deliberação do Júri que admite a proposta da BHB por considerar os aditamentos feitos pela BHB como ESCLARECIMENTOS quanto ao aspecto referido no início do ponto 8 destas conclusões, caso não seja declarada nula, deve ser anulada porquanto viola o disposto no n.º 2 do art.º 14.º do DL n.º 197/99, segundo o qual as propostas dos concorrentes devem manter-se inalteradas. Quaisquer ESCLARECIMENTOS sobre aspectos das propostas que suscitem fundadas dúvidas, devem obedecer ao estrito respeito dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da estabilidade (art.º 92.º, n.º 3 do DL n.º 197/99). Os “ESCLARECIMENTOS” dados pela contra-interessada traduzem-se em adicionar elementos à proposta, ou seja, a completá-la, ainda que sem custos para a recorrida secretaria Regional do Ambiente da Madeira, o que é legalmente inadmissível na medida em que essa interpretação extravasa a letra e o espírito da lei do n.º 3 do art.º 92.º do referido decreto-lei, que é uma norma excepcional. O Júri viola o disposto no n.º 3 do art.º 92.º do DL 197/99 e os princípios da igualdade, da imparcialidade e da estabilidade ao admitir e ainda favorecer o concorrente BHB pelo que a referida deliberação deve ser anulada.” (as palavras em maiúsculas e evidenciadas são nossas).
Diz a propósito o Relatório Final:
“(...) quanto à falta de sensores de precipitação e radiação solar na proposta da “BHB” o Júri do Concurso, tendo detectado essa omissão, questionou, em sede de apreciação das propostas, o concorrente, o qual respondeu assumindo o fornecimento dos referidos sensores sem qualquer acréscimo de valor e reafirmando o expresso no ponto 15 da Nota Justificativa do Preço segundo a qual a “BHB” não apresenta qualquer derrogação ao Caderno de Encargos, pelo que em qualquer eventual falta na Proposta ao volume de fornecimento, este será executado sem qualquer mais valias”. O mesmo se aplica ao custo da implantação das Estações, relativamente ao qual a “BHB” esclareceu que o valor constante da sua Lista de Preços Unitários engloba as quatro estações referidas no Programa do Concurso.
Perante estes esclarecimentos adicionais, o Júri do concurso considerou que a proposta do concorrente “BHB” não era uma proposta parcial, pois não se limitava a propor parte do fornecimento exigido no Caderno de Encargos, mas antes apresentando uma proposta global que compreendia todos os aspectos nele pedidos.”,
Por seu turno, diz o ponto 20.5. alínea k) do Caderno de Encargos:
“20.5. O fornecimento de cada estação de monitorização deve incluir:
k) Estação meteorológica para agregar ao abrigo, constituída por um mastro telescópio para fixação de sensores e respectivos acessórios de montagem em base fixa, sensor combinado de velocidade e direcção do vento, sensor combinado de temperatura e humidade relativa, sensor de precipitação, sensor de radiação solar global e respectivos cabos, fontes de alimentação e acessórios.
O fornecimento das quatro estações deve incluir um sistema de calibração portátil multigás/multiponto, para acções de supervisão periódica da lineariedade da resposta e calibração cruzada dos vários analisadores, para melhoria da qualidade metrológica e correlação dos valores medidos em todas as estações” (as palavras evidenciadas são nossas).
Podemos, assim, dar como assente que na proposta da contra-interessada não estavam incluídos os sensores de precipitação e radiação solar, constando apenas o custo da implantação de uma estação de monitorização na Lista de Preços Unitários (vide Relatório Final e ponto 20.5, al. k) do Caderno de Encargos e Programa do Concurso, no seu ponto 1.).
Em face dos esclarecimentos solicitados pelo Júri do Concurso entendeu esta entidade que tais omissões estavam supridas (vide fundamentação constante do Relatório Final).
A questão sub judice consiste, pois, em saber se os esclarecimentos se consubstanciam numa alteração da própria conteúdo da proposta.
Afigura-se-nos que a resposta a esta questão só pode ser positiva.
Vejamos.
Dispõe o art.º 14.º, nº 2, do DL 197/99, sob a epígrafe “Princípio da estabilidade”, que:
“Nos procedimentos em que não esteja prevista qualquer negociação, as propostas dos concorrentes são inalteráveis até à adjudicação”.
Dispõe o art.º 92.º, n.º 3, do mesmo diploma, sob a epígrafe “Competência”, que:
“No estrito respeito pelos princípios da igualdade, da imparcialidade e da estabilidade, o júri pode solicitar aos concorrentes, por escrito, esclarecimentos sobre aspectos das propostas que suscitem fundadas dúvidas, devendo fixar prazo para a obtenção, por escrito, da respectiva resposta.”.
Do disposto nas supra referidas disposições legais e da matéria fáctica dada como assente, podemos concluir:
a) A entrega da proposta constitui causa de vinculação do concorrente ao concurso, mantendo-se intangível até à adjudicação (salvo o caso dos procedimentos concursais de negociação);
b) Qualquer esclarecimento solicitado pelo júri, para além de obedecer a determinado formalismo, terá necessariamente de estar subordinado ao princípio da estabilidade da proposta (ou da intagibilidade), bem como aos princípios da igualdade e da imparcialidade (vide também artºs 9.º e 11.º do DL n.º197/99);
c) Quando, pela apreciação do conteúdo do “esclarecimento” prestado, se detecte que ele consubstancia uma alteração (ou um aditamento ou um suprimento) do próprio conteúdo da proposta, da qualidade e da quantidade das prestações e que, por isso, tal “esclarecimento” mais não é do que a reformulação ou a complementação da proposta em causa, então teremos de concluir que tal facto constitui uma ilegalidade, face ao que dispõem os arts. 92.º, n.º 3, e 14.º do DL n.º 197/99 (v., neste sentido, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, págs. 423 a 429);
d) A sanção da inatendibilidade procedimental dos elementos apresentados após o decurso do prazo do concurso apenas pode ser afastada pelo facto de neles se conter a mera rectificação de simples erros de cálculo ou de escrita, por força da aplicação conjugada do art.º148,º do CPA e do art.º 249.º do Código Civil (vide obra citada, págs. 426 e 427);
e) Relativamente aos dois “sensores” em falta é o próprio Júri do Concurso (vide também doc. junto ao I Vol. do proc. inst.) que reconhece que da proposta apresentada pela contra-interessada não constavam tais sensores, pelo que este esclarecimento mais não é do que uma alteração ao conteúdo da proposta inicialmente apresentada, o que consubstancia uma ilegalidade, face ao que dispõem os arts. 92.º, n.º 3, 14.º e 9.º do DL n.º 197/99 (princípios da estabilidade, da igualdade).
f) A asserção contida na alínea que antecede de que o “esclarecimento” solicitado e fornecido pela contra-interessada viola o princípios da igualdade (artº 9.º do DL 197/99), fundamenta-se, “inter alia” no facto de com tal esclarecimento se ter dado a oportunidade à contra-interessada de aditar novos elementos à sua proposta, sem qualquer alteração do preço, com o que tornou a sua proposta mais competitiva, sendo certo que a decisão de adjudicação não pode recair sobre outra realidade que não seja a constituída pelas propostas dos concorrentes, tal como elas forem formuladas. Tal como diz Marcelo Rebelo de Sousa, in “Concurso Público na Formação do Contrato Administrativo, Lisboa, Lex, 1994 e 1995 “Viola o princípio da igualdade a reformulação, para efeitos de decisão, das propostas dos concorrentes, ainda que a pretexto de facilitar ou tornar possível a respectiva comparação (...). Tudo o que for relevante para efeitos de escolha na adjudicação tem de ficar bem definido na abertura do concurso” (cfr. a este propósito a argumentação defendida pela Recorrente no procedimento administrativo no Vol. I do proc. inst.);
g) Relativamente ao facto de na proposta da contra-interessada não constar o custo da implantação de 3 estações de monitorização, vale, aqui, a mesma argumentação que se aduziu quanto aos “sensores”. Para que assim não fosse seria necessário que dos documentos juntos ao processo instrutor, bem como do Relatório Final, resultasse claramente de que se estava perante um erro de cálculo ou de escrita, o que não é o caso;
i) Tal, aliás, resulta da argumentação aduzida, em sede de audiência prévia, pela ora Recorrente.
Alega esta, em síntese:
“Na proposta do concorrente BHB, a preparação dos locais de implantação das 4 estações aparece com um valor de Esc. 1.039.500$00.
Para além do facto de este valor nos parecer anormalmente baixo, facto que só por si é subjectivo, concluímos sem grande margem para dúvidas, que da discriminação dos custos de preparação do local, constante da proposta do concorrente BHB, pelas quantidades envolvidas, só podia referir-se a um único local:
- Regularização de 23 m2, de terreno (só pode referir-se a uma Estação dado que o CE impunha uma dimensão mínima para cada abrigo e a existência de uma vedação em volta, o que obriga a uma área mínima, de cerca de 20 m2 por estação (para 4 Estações, o mínimo seriam 80 m2).
- Comprimento total de vedação de 20 m só pode referir-se a uma estação, pelo motivo acima, dado que a vedação mínima seria da ordem dos 18 m de comprimento (para 4 estações, o mínimo seriam 72 m);
- 1 só porta de vedação – Para 4 estações teriam que ser 4 portas.
Conclui-se que o preço unitário de preparação do local foi transportado para o total de 4 estações, sem ser multiplicado por 4 (...)”– vide doc. junto ao I Vol. do proc. inst.
I) Face a esta argumentação o Júri do Concurso limitou-se a dizer que a
““BHB” esclareceu que o valor constante da sua Lista de Preços Unitários engloba as quatro estações referidas no Programa do Concurso”, o que é manifestamente pouco para que daqui possamos concluir que estamos perante um mero erro de escrita ou de cálculo;
J) E não sendo um mero erro de escrita ou de cálculo só uma interpretação
se nos afigura admissível: a de que foi alterada o custo de implantação de uma estação de monitorização para o custo de quatro estações de monitorização, sem que, para tanto, houvesse qualquer modificação do preço, o que se consubstancia numa alteração do conteúdo da proposta inicial. Daí que valham, aqui, os mesmos argumentos aduzidos quanto aos “sensores”.
Do exposto podemos concluir:
- o acto recorrido, ao ter partido do pressuposto de que os esclarecimentos
pedidos e fornecidos pela contra-interessada “BHB” se continham dentro dos limites do estrito respeito pelos princípios da igualdade e da estabilidade, fez uma interpretação errada da subsunção de tal factualidade ao disposto no art.º 92.º, n.º 3, do DL 197/99, já que tais esclarecimentos, como resulta do sobredito, violam os princípios da estabilidade e da igualdade, previstos nos arts. 14.º e 9.º do DL 197/99, de 8 de Junho, e, consequentemente o próprio art.º 92.º, n.º 3, do mesmo diploma.
Procede, assim, a conclusão supra identificada.
2.2.6. Da violação do disposto na alínea c) da cláusula 22.6. do Caderno de Encargos e do disposto nos arts. 13.º, nºs 1 e 2, e 14.º, n.º 1, do DL n.º 197/99, de 08.06, bem como do princípio da imparcialidade (ponto 9. das conclusões das alegações).
Dispõe o art.º 13/ 1 e 2 do DL n.º 197/99, sob a epígrafe, “Princípio da boa fé”:
“1- Na formação e execução dos contratos as entidades públicas e privadas devem agir segundo as exigências da identidade, autenticidade e veracidade na comunicação.
2- Os programas de concurso, cadernos de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento, bem como os contratos, devem conter disposições claras e precisas.”.
Dispõe o art.º 14/1 e 2 do DL n.º 197/99, sob a epígrafe “Princípio da estabilidade”:
“1- Os programas do concurso, caderno de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento devem manter-se inalterados durante a pendência dos respectivos procedimentos.
2- Nos procedimentos em que não esteja prevista qualquer negociação, as propostas apresentadas pelos concorrentes são inalteráveis até à adjudicação.”.
Dispõe o art.º 12.º do DL n.º 197/99, sob a epígrafe “Princípio da imparcialidade” que:
“1- Nos procedimentos devem ser ponderados todos os interesses públicos e privados relevantes, uns com os outros entre si.
2- Os programas do concurso, caderno de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento não podem conter qualquer cláusula que vise favorecer ou prejudicar interessados em contratar, nem tão-pouco é permitida, na sua aplicação qualquer interpretação que contemple tais propósitos.”
Diz o ponto 22.6. do Caderno de Encargos:
“22.6. Os analisadores deverão também apresentar as seguintes características:
c) Os analisadores de SO2, de CO e de NO, deverão incluir electroválvulas externas para calibração, comandada à distância”.
Diz a propósito o Relatório Final:
“ (...) entendeu o Júri que o equipamento proposto pela “BHB” cumpre o objectivo final expresso no Caderno de Encargos do presente procedimento e que é a calibração remota dos analisadores. Com efeito, os analisadores propostos por este concorrente possuem um conjunto de válvulas de solenóide internas que comutam entre a posição de entrada de gás zero, de gás pan e de amostra. Assim, este sistema de válvulas permite realizar a calibração zero, de span e a medida de amostra, sendo a pressão de entrada de gás controlada internamente por um dispositivo capilar, podendo a sua operação ser controlada directamente no menu dos analisadores, ou remotamente, através do Sistema Central de aquisição e Tratamento de Dados existente na Direcção Regional do Ambiente, podendo ser programada automaticamente ou por indicação de operador/técnico. Esta solução proposta pela “BHB” tem ainda a vantagem de inviabilizar potenciais avarias de electroválvulas externas e de prevenir o controle da pressão de entrada de gás de calibração. Deste modo, o facto de o equipamento proposto pela “BHB” não incluir electroválvulas externas de calibração, comandada à distância, conforme estabelece a al. c) da cláusula 22.6 do Caderno de Encargos, não pode, no entender do Júri do Concurso, servir de motivo para excluir a sua proposta na medida em que, apesar de encontrar outra solução técnica, cumpre o objectivo traçado pelo Caderno de Encargos que é a já referida calibração remota dos analisadores” (as palavras evidenciadas são nossas).
O Júri do Concurso reconhece que a proposta da contra-interessada não inclui electroválvulas externas para calibração, conforme está especificado na al. c) da cláusula 22.6. do Caderno de Encargos. Entende, no entanto, o Júri que a solução técnica apresentada cumpre o objectivo traçado pelo Caderno de Encargos que é a calibração remota dos analisadores.
Por se tratar de matéria que cai no âmbito da discricionariedade técnica, não nos cumpre, como é óbvio, fazer qualquer apreciação sobre a solução técnica alternativa apresentada pela contra-interessada, nem sobre a bondade do “juízo” formulado pelo Júri do Concurso acerca da compatibilidade dessa solução com o objectivo traçado pelo Caderno de Encargos.
Já o mesmo não acontece quanto à questão de saber se a proposta apresentada pela contra-interessada - , na qual não estão incluídas electroválvulas externas para calibração - se consubstancia, ou não, numa interpretação que, por não ter qualquer apoio na letra do ponto 22.6. do Caderno de Encargos, se traduz numa alteração ao Caderno de Encargos.
E quanto a esta última questão afigura-se-nos que a resposta só poderá ser positiva.
Na verdade, o que o Júri do Concurso diz é que onde se lê “Os analisadores de SO2, de CO e de NO, deverão incluir electroválvulas externas para calibração, comandada à distância” deverá ler-se, v.g. “Os analisadores SO2, de CO e de NO, deverão incluir soluções técnicas que permitam, a calibração remota dos analisadores”, o que é manifestamente diferente. Uma coisa é o Caderno de Encargos impor uma determinada solução técnica para o objectivo pretendido, outra coisa é o referido documento impor o objectivo pretendido mas não indicar o meio ou a forma de o atingir.
Ou seja, e tal como a Recorrente afirma, na parte final do ponto 9. das conclusões das alegações, estamos perante uma actuação que infringe o art.º 14.º, n.º 1, do DL n.º 197/99, porquanto aceitar uma solução técnica diferente da descrita no caderno de encargos equivale, por argumento de igualdade de razão, a aceitar uma alteração ao caderno de encargos durante a pendência do procedimento, o que se consubstancia numa violação do
princípio da estabilidade (art.º 14.º, n.º 1, do referido diploma).
De certo modo também se mostra violado o princípio da transparência (princípio conexionado com o princípio da imparcialidade), já que - equivalendo a situação supra referida a uma alteração do Caderno de Encargos – podemos dar como certo que os candidatos foram surpreendidos já depois da apresentação das respectivas propostas com uma “alteração” ao Caderno de Encargos, tendo sido tal “alteração” relevante na graduação dos mesmos (vide, neste sentido, o Ac. do STA, de 25/07/01, rec. n.º 47711)
Do exposto podemos concluir:
- aceitar uma solução técnica diferente da descrita no caderno de encargos equivale, por argumento de igualdade de razão, a aceitar uma alteração ao caderno de encargos durante a pendência do procedimento, o que se consubstancia numa violação dos princípios da estabilidade e da transparência (vide art.º 14.º, n.º 1, e 8, n.º 1, do DL 197/99)
2.2.7. Da invocada litigância de má fé (conclusões XVI e XVII das conclusões da alegação da contra-interessada BHB).
Alega a contra-interessada que a recorrente agiu durante todo o processo com manifesta má-fé, tendo declarada e reiteradamente tentado por todos os meios prejudicar a contra-interessada BHB, tendo-lhe causado já inúmeros prejuízos, e tendo igualmente prejudicado o interesse público com atraso na condução e execução dos termos subsequentes do concurso, pelo que deve ser condenada como litigante de má fé.
Entende a contra-interessada, sem indicar em qual ou quais das alíneas do art.º 456.º integra a actuação da Recorrente, que a actuação processual é “inqualificável” (v. fls. 330).
Essa actuação processual “inqualificável” traduziu-se essencialmente no seguinte: “o facto de mencionar na sua resposta à junção de documentos que pretende ser esclarecida sobre “a que corresponde a declaração emitida pela Sondar””, sendo certo que, quando se “recorre a tribunal é para se fazer valer de um direito, não para ser esclarecida!”; “a Recorrente continuou em tal requerimento a tecer comentários como “Essa declaração não é considerada prova plena, e parece que existem algumas desconformidade “, os quais constituem verdadeiras enormidades jurídicas, igualmente indiciadoras da real intenção da utilização do processo pela Recorrente”; “menciona ainda em tal peça processual que “Para provar a montagem da estação de qualidade do ar a BHB tem necessariamente de apresentar as facturas de Compra...””; “recorrer a juízo por se considerar que o documento apresentado por terceiro para provar a experiência não é verdadeiro, por em causa a veracidade das facturas de fornecimento dos componentes do equipamento final e tudo sem provar rigorosamente nada (...) se não é litigar de má fé, então o que será !!!”.
Não se nos afigura, contudo, que a factualidade imputada à Recorrente integre qualquer das alíneas do n.º 2 do art.º 456.º do CPCivil, designadamente a alínea d).
Na verdade, a Recorrente limitou-se a pôr em causa a afirmação constante do acto recorrido de que a contra-interessada terá integrado uma estação similar à do objecto do concurso. Assim, e para fundamentar esse facto solicitou a junção de diversos documentos, designadamente de facturas dos diversos fornecedores para comprovar que a contra-interessada não adquiriu separadamente peças para depois, ela mesmo, as montar de forma integrada.
Não podemos, assim, afirmar que a Recorrente tenha litigado com má fé, improcedendo, por consequência este pedido.
3. DECISÃO.
Termos em que, com os fundamentos constantes dos pontos 2.2.5. e 2.2.6 , se julga o recurso procedente, anulando-se, por consequência, o acto impugnado.
Custas pela contra-interessada (a entidade recorrida está isenta), fixando-se a taxa de justiça em 150 € e a procuradoria em metade.
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Informe o Gabinete de Direito Europeu do Ministério da Justiça sobre a instauração do presente recurso e sobre a respectiva decisão, sendo esta após o trânsito em julgado (art.º 7.º, n.º 2, do DL n.º 134/98, de 15 de Maio).
Lisboa, 6 de Fevereiro de 2003. |
