Indicaram como contrainteressada a sociedade EE…, S.A.

Os R.R. e a Contrainteressada, citados, contestaram, separadamente, pugnando pela improcedência da ação.

Em 29.01.2016, o R., Ministério das Finanças veio informar que, por despacho conjunto n.º 12435/2014, de 01.10.2014, os R.R. decidiram considerar caducada a adjudicação provisória realizada a favor da EE…, S.A.- aqui Contrainteressada - e determinar a extinção do concurso público em causa nestes autos, (publicitado pelo anúncio de 12 de abril de 2007, in Diário da República n.º 79, 2.ª série, de 23 de abril, do mesmo ano).

Por requerimento apresentado na audiência prévia, em 02.03.2017, a autora veio “reduzir o pedido e a causa de pedir (…) na parte relativa à anulação da decisão de adjudicação provisória da concessão à contrainteressada EE…, S.A., e, cumulativamente, na parte respeitante à condenação da Entidade Adjudicante a excluir a proposta da contrainteressada EE…, S.A.”, referindo que não impugnaram o despacho n.º 12435/2014, de 1 de outubro “conformando-se com a declaração [d]a caducidade da adjudicação provisória realizada a favor da EE…, S.A., e com a extinção do concurso, pretendem apenas ver apreciada judicialmente a legalidade da decisão de exclusão e não avaliação da sua proposta e, caso este Tribunal venha a concluir pela respetiva ilegalidade, sendo impossível a condenação da Entidade Adjudicante a devolver à Comissão de Acompanhamento do Concurso o relatório definitivo (…) deverá operar-se a modificação objetiva da instância a que se refere o artigo 45.º do CPTA”.

Na audiência prévia que teve lugar no dia 02.03.2017, foi proferido o seguinte despacho:

“Em face da matéria de excepção, hoje arguida pelo Réu Ministério da Economia, falta de interesse em agir dos Autores e a verificação da inutilidade superveniente da lide, ambas as questões prévias com apelo à prolação do despacho 12435/2014 apresentado nos autos em 29/01/2016. E, ainda, com a argumentação expendida por parte das Autoras da improcedência quer da excepção dilatória de falta de interesse em agir quer da procedência da inutilidade da lide, por entender que [há] lugar à redução do pedido tal como o peticionado mantém-se o interesse/utilidade da lide, na apreciação do pedido formulado na PI sob o n.º 1, ou seja a apreciação da validade ou invalidade do despacho de 01/2014 para sustentar a devida indemnização compensatória, alguns do regime do art.º 45º do CPTA.

Assim, e em face do supra expendido determina-se o seguinte:

1 - Ficam desde já notificados os Mandatários dos Réus aqui presentes para no prazo de 10 dias pronunciarem-se quanto ao requerimento das autoras hoje apresentado, relativo à redução do pedido e da causa de pedir e modificação do art.º 45º e do art.º 49º do CPTA.

2 - Notifique o Contra Interessado da acta da presente diligência, bem como para se pronunciar quanto ao requerimento referido no n.º 1 supra.

3 - Em face da complexidade gerada pela questão de saber da aplicabilidade ou não do art.º 45º do CPTA, o despacho saneador será proferido por escrito (art.º 592º do CPC, aplicável ex-vi art.º 1º do CPTA) precedido da apreciação e decisão do pedido de modificação da instância.

4 - Suspende-se a presente audiência com fundamento no supra expendido e nos termos do art.º, para cuja continuação será designada data, excepto se for proferido despacho saneador/sentença.”.

O TAC de Lisboa, por despacho de 07.06.2021, decidiu deferir a redução do pedido nos termos do requerimento que as A.A. apresentaram em sede de audiência prévia, no qual manifestaram a sua intenção de desistir do pedido (e da causa de pedir), na parte correspondente aos pontos 3 e 4 do petitório (acima transcrito), ou seja, quanto à parte relativa à anulação da decisão de adjudicação provisória da concessão à contrainteressada EE…, S.A., e, cumulativamente, na parte respeitante à condenação da Entidade Adjudicante a excluir a proposta desta Contrainteressada.

Em 17.01.2022 foi proferido despacho saneador-sentença que julgou verificada a impossibilidade superveniente da lide e declarou extinta a instância.

Inconformadas vieram as autoras S…, S.A. e a H…, S.A. (anteriormente denominada E…, S.A.), interpor recurso jurisdicional da referida sentença para este Tribunal Central Administrativo Sul, tendo, na sua alegação, formulado as seguintes conclusões:

«1.º Ao recusar-se a proceder à apreciação do mérito da pretensão das AA., ora Recorrentes, com base no argumento de que a avaliação da respetiva proposta já não poderia ser efetuada, devido à extinção do concurso, o Tribunal a quo violou a garantia constitucional da tutela jurisdicional efetiva (artigo 268.°, n.º 4 da Constituição) que constitui um princípio fundamental do contencioso administrativo no modelo emergente da reforma de 2002 (cf. artigo 2.° do CPTA) e o disposto no artigo 45.° do CPTA, incorrendo aqui num primeiro erro de julgamento;
2.º A declaração de caducidade da adjudicação provisória da concessão a favor da contrainteressada EE…, S.A., por falta de cumprimento da condição imposta no n.º 27.2 do programa de concurso, e a decisão de extinção do concurso, operadas pelo Despacho n.º 12435/2014, são factos supervenientes à propositura da presente ação administrativa especial, não imputáveis às AA., ora Recorrentes, que conservam o direito a ver apreciada judicialmente a decisão de exclusão e não avaliação da sua proposta, mesmo que exista uma situação de impossibilidade absoluta de cumprimento de uma eventual sentença anulatória ou condenatória que pudesse vir a ser proferida nos presentes autos;
3.º Foi a prolação do Despacho n.º 2435/2014, que criou uma situação de impossibilidade absoluta de cumprimento de uma eventual sentença anulatória ou condenatória que pudesse vir a ser proferida nos presentes autos (como, de resto, se decidiu no despacho recorrido em sede de responsabilidade por custas), não podendo, sob pena de se defraudar o sistema de justiça administrativa, o Tribunal recusar-se a apreciar a pretensão das AA., nos termos subsequentes à redução do pedido e da causa de pedir, com base no argumento da impossibilidade de execução de uma eventual sentença anulatória ou condenatória;
4.° O artigo 65.° do CPTA determina que o processo prossiga, mesmo quando na pendência do mesmo seja proferido ato revogatório sem efeitos retroativos do ato impugnado, aplicando-se esta regra «aos casos em que, por forma diversa da revogação, cesse ou se esgote a produção de efeitos do ato impugnado, designadamente pela sua integral execução no plano dos factos» (artigo 65.°, n.° 2 do CPTA);
5.° Esta regra é plenamente aplicável ao caso em apreço, não podendo ser determinada a extinção da instância com fundamento em impossibilidade superveniente da lide na medida em que subsiste o direito do concorrente preterido a ver apreciadas eventuais ilegalidades cometidas no decurso do procedimento que prejudicaram a sua posição procedimental e que, na impossibilidade de reconstituição da situação material e hipotética, determinariam a fixação de uma indemnização;
6.° Não foram as AA., ora Recorrentes, que criaram uma situação de impossibilidade absoluta de cumprimento de uma eventual sentença anulatória ou condenatória que pudesse vir a ser proferida nos presentes autos;
7. ° As AA., ora Recorrentes, não impugnaram judicialmente o Despacho n.º 12435/2014, não estando obrigadas a fazê-lo, o que também determina o preenchimento, in casu, dos pressupostos de aplicação do artigo 45.º do CPTA;
8.° O despacho recorrido enferma de um segundo erro de julgamento, na medida em que o raciocínio em que assenta inverte a ordem lógica e cronológica das questões, pois o Tribunal não pode recusar-se a apreciar o mérito da causa porque já antevê a impossibilidade de execução do julgado anulatório ou condenatório;
9.° Essa impossibilidade não é um problema que se coloque na fase declarativa do processo ou que a contamine em termos de nela poder ser decretada a impossibilidade superveniente da lide, por impossibilidade de execução do julgado, como foi decidido pelo despacho recorrido;
10.° O Tribunal a quo confundiu a fase declarativa com a fase executiva do processo, na medida em que a atribuição de uma eventual indemnização no âmbito dos presentes autos já não corresponde à fase declarativa do processo, mas à fase executiva, enxertada no processo declarativo;
11.° Ao inverter a ordem lógica e cronológica das questões, sobrepondo a fase executiva à fase declarativa, o despacho recorrido cometeu um erro na apreciação da questão da utilidade jurídica do pedido ou da necessidade de recurso à via judicial por parte das AA., ora Recorrentes;
12.° Esse erro decorre ainda de não ter sido considerada pelo Tribunal a quo a disposição do n.º 2 do artigo 65.º do CPTA, de acordo com a qual o processo deve prosseguir em relação aos efeitos produzidos pelo ato impugnado, mesmo quando «por forma diversa da revogação, cesse ou se esgote a produção de efeitos do ato impugnado, designadamente pela sua integral execução no plano dos factos»;
13.° Devido à inversão da ordem lógica e cronológica das questões, também não se verifica o segundo fundamento em que se baseou o Tribunal para declarar extinta a instância, existindo aqui um segundo erro de julgamento e uma segunda violação da garantia constitucional e do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigos 268.°, n.° 4 da Constituição e 2.° do CPTA) e do artigo 45.° do CPTA.
Nestes termos e nos de mais de direito aplicável que V. Exas. doutamente suprirão, deverá ser revogado o despacho saneador-sentença ora recorrido e, em consequência, determinada a baixa do processo à primeira instância para que esta promova a realização das diligências probatórias requeridas e aprecie o mérito da causa, assim se fazendo Justiça!».

O R., Ministério das Finanças apresentou contra-alegações que finalizou com as seguintes conclusões:
«I. A vertente ação mostra-se instaurada a 14.03.2014 pelas S…, Lda. e E…, S.A, contra o Ministério das Finanças (MF), o Ministério da Economia (ME) e o Ministério da Solidariedade, Emprego e da Segurança Social (MSESS), indicando como contrainteressada (CI) a EE…, S.A.
II. Visava, como indicado pelas ora Recorrentes, a impugnação do "ato administrativo consubstanciado no despacho conjunto dos Ministros de Estado e das Finanças, da Economia, e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, de 16 de janeiro de 2014, notificado às AA. em 22 de janeiro de 2014", o qual, designadamente, "aceitou a não avaliação e consequente exclusão da proposta apresentada pelo agrupamento concorrente n.º 3 ora AA., constante do relatório definitivo que lhe foi apresentado, considerando o procedimento corretamente instruído".
III. Sequentemente, peticionaram (a) a anulação do despacho conjunto dos Ministros de Estado e das Finanças, da Economia, e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, de 16 de janeiro de 2014, na parte em que, ao aceitar o relatório definitivo da Comissão, decide pela exclusão e não avaliação da proposta das AA. e, cumulativamente (b) a condenação da adjudicante a devolver à Comissão de Acompanhamento do Concurso o relatório definitivo de 20 de janeiro de 2011 para que esta procedesse à realização das diligências instrutórias em falta, avaliando e classificando a proposta das AA..
IV. Mais peticionaram (c) que o concurso prosseguisse, sendo anulada a decisão de adjudicação provisória da concessão à Contrainteressada EE…, S.A., contida no referido despacho conjunto e, cumulativamente, (d) a condenação da adjudicante a excluir a proposta da Contrainteressada do Concurso.
V. A 1 de outubro de 2014, os senhores Secretário de Estado das Finanças, Ministro da Economia e Ministro da Solidariedade, Emprego e Segurança Social proferiram o Despacho n° 12435/2014, de 1 de outubro, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 195, de 9 de outubro,
VI. A coberto do qual e alicerçando-se nos fundamentos nele exarados, considerou-se "caducada a adjudicação provisória realizada a favor da EE…, S. A., através do despacho proferido em 16 de janeiro de 2014, notificado àquela sociedade em 22 de janeiro de 2014, por não cumprimento da condição imposta no n.º 27.2 do programa de concurso constante do anexo I à Portaria n.º 407-A/2007, de 11 de abril e decide-se a extinção do concurso aberto pelo anúncio de 12 de abril de 2007, publicado no Diário da República n.º 79, 2ª série, de 23 de abril do mesmo ano".
VII. O concurso público cuja extinção foi decretada a coberto do despacho identificado foi precisamente o concurso também em apreço nestes autos, ou seja, aquele que tinha por objeto a concessão, em regime de serviço público, da exploração da atividade da SS…, S.A. no porto de Lisboa, com gestão integrada dos terminais da Trafaria e do Beato, e a exploração do silo do interior de Vale Figueira.
VIII. O Despacho n.º 12435/2014, de 1 de outubro, foi objeto de impugnação pela contrainteressada EE…, S.A., por via de providência cautelar visando a suspensão da eficácia do ato, e por via de ação administrativa especial visando a anulação do mesmo ato.
IX. Ambos os processos findaram com decisões favoráveis aos Ministérios ali e aqui RR. e Recorridos.
X. Com data de 17 de janeiro de 2022 foi proferido, nos presentes autos, douto despacho saneador-sentença que julgou verificada a impossibilidade superveniente da lide, declarando, em consequência, extinta a instância, nos termos do disposto no artigo 277°, alínea e), do CPC, aplicável ex vi artigos 1° e 35°, n° 2, do CPTA.
XI. Inconformadas com tal aresto, vieram as Demandantes S…, S.A. e H…, S.A. interpor o vertente Recurso de apelação, com efeito suspensivo e subida imediata nos autos.
XII. Invocam as Recorrentes ter o Tribunal a quo incorrido em erros de julgamento com consequente violação da garantia constitucional e do princípio da tutela jurisdicional efetiva, consignados nos artigos 268.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa (CRP) e 2.º do CPTA, bem como do artigo 45.º do mesmo Código.
XIII. Todavia, não assiste razão às Recorrentes, como se entende já ter sido demonstrado em primeira instância.
XIV. Com efeito, não suscita quaisquer dúvidas que as AA./Recorrentes não requereram qualquer procedimento no sentido de ser adotada providência cautelar, designadamente, de suspensão de eficácia do "ato administrativo consubstanciado no despacho conjunto dos Ministros de Estado e das Finanças, da Economia, e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, de 16 de janeiro de 2014, notificado às AA. em 22 de janeiro de 2014" que determinou a adjudicação provisória à contrainteressada EE…, S.A. e a exclusão da proposta apresentada pelas AA. ao concurso em apreço.
XV. Ou seja, as ora Recorrentes conformaram-se, logo em 2014, com a extinção do concurso.
XVI. E só mais de dois anos e cinco meses após a decisão de extinção do concurso para concessão da exploração da atividade da SS…, S.A. no porto de Lisboa, com gestão integrada dos Terminais da Trafaria e do Beato, e a exploração do silo interior do Vale Figueira, e publicação de tal decisão no Diário da República, vieram aos autos invocar que pretendem ver apreciada judicialmente a legalidade da decisão de exclusão e não avaliação da sua proposta em ordem a se operasse a modificação objetiva da instância, a que se refere o artigo 45° do CPTA.
XVII. A alegação de que as Recorrentes mantêm interesse processual em ver apreciada tal questão, com vista a ser acordada, ou fixada judicialmente, uma indemnização, deve improceder, pois
XVIII. Tal pretensão é, desde logo, desconforme com o anterior comportamento das Recorrentes, que aceitaram, sem qualquer restrição ou limitação, a decisão de extinção do concurso em causa, com os inerentes reflexos nas respetivas pretensões deduzidas no vertente pleito.
XIX. As Recorrentes permitiram que se consolidassem na respetiva esfera jurídica todos os efeitos da decisão de extinção do concurso aberto pelo anúncio de 12.04.2007, apesar de terem, antecedentemente, instaurado a presente ação, na qual pugnavam pela legalidade e validade da proposta que apresentaram no citado concurso e inerente ilegalidade da decisão de exclusão de tal proposta, peticionando a anulação do ato administrativo contido no despacho de 16.01.2014, notificado em 22.01.2014.
XX. As Recorrentes não podiam ignorar - designadamente, tendo em consideração a sua natureza, as atividades por si prosseguidas, e a respetiva experiência nesta área de negócios - as consequências jurídicas e factuais advenientes da prolação do Despacho n.º 12435/2014, de 1 de outubro, e ínsita decisão de extinção do concurso para concessão da atividade da SS…, S.A. no porto de Lisboa.
XXI. Destarte, as Recorrentes não cuidaram, em devido e processual tempo, de velar pelos respetivos direitos e interesses no que respeita às suas posição e situação jurídicas no procedimento concursal subjacente ao presente pleito.
XXII. Pelo que, decorrido o lapso de tempo referido após a preclusão dos eventuais direitos que lhe assistiam, não podem, agora, pretender colmatar as consequências da sua não atuação tempestiva e conforme com tais invocados direitos e interesses, através do recurso ao instituto previsto no artigo 45.º do CPTA, aplicável na presente ação pela remissão do artigo 49° do mesmo diploma.
XXIII. Com efeito, a julgar-se procedente a pretensão das Recorrentes - o que não se concede, mas se alude por mera hipótese de raciocínio académico -, tal significaria permitir que aquelas- lograssem fazer entrar pela janela aquilo que não cuidaram, em devido tempo, de fazer entrar pela porta.
XXIV. Como bem fundamenta de Direito a sentença recorrida, a págs. 11 e segs.,
XXV. E bem subsume a matéria factual dada como demonstrada, designadamente sob os n°s. 6 a 8 da fundamentação de facto (cf. pág. 10 da sentença).
XXVI. Em sentido similar ao entendimento sufragado pelo Tribunal a quo, embora relativamente a um procedimento pré-contratual, atente-se no douto acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul a 21.06.2012, no âmbito do Processo 08854/12 (2° Juízo da Secção de Contencioso Administrativo), que se reproduziu por excerto nas alegações precedentes e para as quais se remete.
XXVII. Destarte, pelas sobreditas razões inexiste, assim, o invocado interesse em agir das AA./Recorrentes, não devendo a ação prosseguir para apreciação do peticionado por aquelas, designadamente a apreciação da legalidade da decisão de exclusão e não avaliação da respetiva proposta,
XXVIII. Mostrando-se o arresto recorrido plenamente correto e válido, constitucional e legalmente,
XXIX. Pelo que deve ser mantido na ordem jurídica, com todas as legais consequências.
Assim se decidindo se prosseguirá a habitual e necessária JUSTIÇA!».

Contra-alegou, igualmente, o R., Ministério da Economia, à data, Ministério da Economia e da Transição Digital (METD), concluindo do seguinte modo:
«A. Através do Recurso ora em apreço vêm as Recorrentes – S…, S.A. e H…, S.A. - impugnar o Douto Despacho Saneador/Sentença que, em 17 de janeiro de 2022, que julgou no sentido de dar como verificada a “impossibilidade superveniente da lide” e, em consequência, declarou “extinta a instância” (nos termos do disposto no artigo 277.°, alínea e) do CPC, aplicável ex vi artigos 1.° e 35.° , n.° 2 do CPTA).
B. Não se conformando com tal decisão vieram as Recorrentes imputar ao Tribunal a quo “erros de julgamento” por considerarem que, ao não proceder à apreciação do mérito das suas pretensões “com base no argumento de que a avaliação da respetiva proposta já não poderia ser efetuada, devido à extinção do concurso”, aquele Tribunal “violou a garantia constitucional da tutela jurisdicional efetiva (artigo 268.º n.º 4 da Constituição)” e o disposto no artigo 45.° do CPTA”
C. Contudo carecem de razão as Recorrentes porquanto a decisão que vêm agora impugnar não incorre em nenhum dos vícios que as mesmas lhe vêm imputar.
D. Ao invés do que as Recorrentes defendem, bem andou o Tribunal a quo ao decidir nos termos em decidiu, encontrando-se a respetiva decisão plenamente conforme à Lei e ao Direito aplicáveis, pelo que deverá ser mantida na ordem jurídica.
E. Tenha-se presente que a ação administrativa em apreço na decisão ora sob impugnação foi instaurada em 14-03-2014 pelas (então Autoras) ora Recorrentes, que, por via dela, impugnaram o “ato administrativo” consubstanciado no Despacho Conjunto dos Ministros de Estado e das Finanças, da Economia, e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, de 16 de janeiro de 2014, que lhes foi notificado em 22 de janeiro de 2014, em sede do qual foi determinado o seguinte:
(i) a adjudicação provisória da concessão da exploração da atividade da SS…, S.A., em liquidação, no porto de Lisboa, à EE…, S.A., Concorrente n° 6 ao referido Concurso Público”;
(ii) aceitou a não avaliação e consequente exclusão da proposta apresentada pelo agrupamento concorrente n° 3 ... (agrupamento composto pelas, agora, Recorrentes), constante do relatório definitivo que lhe foi apresentado, considerando o procedimento corretamente instruído”.
F. A final, as (então) Autoras peticionaram a procedência da ação e, em consequência, que: " Fosse anulado o despacho conjunto dos Ministros de Estado e das Finanças, da Economia, e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, de 16 de janeiro de 2014, na parte em que, ao aceitar o relatório definitivo da Comissão, decide pela exclusão e não avaliação da proposta das AA. e, cumulativamente, a Entidade adjudicante fosse condenada a devolver à Comissão de Acompanhamento do Concurso o relatório definitivo de 20 de janeiro de 2011 (elaborado nos termos do n° 23.6 do PC) para que esta procedesse à realização das diligências instrutórias em falta, avaliando e classificando a proposta das AA., prosseguindo o concurso os seus subsequentes termos até final, e fosse anulada a decisão de adjudicação provisória da concessão à Contrainteressada EE…, S.A., contida no referido despacho conjunto e, cumulativamente, e a Entidade adjudicante fosse condenada a excluir a proposta da Contrainteressada do Concurso, prosseguindo este os seus subsequentes termos até final".
G. As entidades demandadas nos autos contestaram nos autos pugnando pela improcedência da ação, por considerarem improcedente o alegado pelas Autoras por se entender que não existiam vícios que invalidassem o ato administrativo então sob impugnação.
H. Após a fase dos articulados veio a ser proferido o Despacho Conjunto n.º 12435/2014, de 1 de outubro, emanado pelos Senhores Secretário de Estado das Finanças, Ministro da Economia e Ministro da Solidariedade, Emprego e Segurança Social.
I. Nos termos e com os fundamentos constantes desse Despacho Conjunto n.° 12435/2014, de 1 de outubro, considerou-se “caducada a adjudicação provisória realizada a favor da EE…, S. A., através do despacho proferido em 16 de janeiro de 2014, notificado àquela sociedade em 22 de janeiro de 2014, por não cumprimento da condição imposta no n.º 27.2 do programa de concurso constante do anexo I à Portaria n.º 407 -A/2007, de 11 de abril e decide-se a extinção do concurso aberto pelo anúncio de 12 de abril de 2007, publicado no Diário da República n.º 79, 2ª série, de 23 de abril do mesmo ano".
J. O concurso público cuja extinção foi decretada através do supra identificado Despacho Conjunto foi precisamente o concurso que tinha por objeto a concessão, em regime de serviço público, da exploração da atividade da SS…, S.A. no porto de Lisboa, com gestão integrada dos terminais da Trafaria e do Beato, e a exploração do silo do interior de Vale Figueira, e que “terminou" antes de se proceder à sua conclusão, que ocorreria com a respetiva adjudicação.
K. Em sede de “audiência prévia", realizada em 02-03-2017, no âmbito dos autos em apreço, essa questão foi suscitada, tendo o Demandado Ministério da Economia colocado a questão das então Autoras terem deixado de ter interesse em agir, o que determinaria a ocorrência de uma “inutilidade superveniente da lide".
L. Na sequência do que as ora Recorrentes vieram requerer a “redução do seu pedido, e da causa de pedir" nos autos em apreço (ao abrigo do disposto nos n.ºs 2 e 6 do art.º 265.° do CPC de 2013...) e fizeram-no pese embora tenham, então, expressamente assumido, no seu requerimento, “... o facto de se terem conformado com a caducidade da adjudicação provisória e com a extinção do concurso determinadas pelo mencionado despacho".
M. Importa assim sublinhar que, quer na audiência prévia, concretamente em sede do respetivo requerimento, quer agora em sede das respetivas alegações as Recorrentes confessam que, efetivamente, não reagiram relativamente ao teor do Despacho n.°12435/2014, de 1 de outubro, não tendo impugnado a decisão de extinção do concurso público para atribuição da concessão em regime de serviço público da exploração da atividade da SS…, S.A., em liquidação, na Trafaria, no Beato e em Vale Figueira.
N. Assim sendo, e pese embora as restantes partes tenham pugnado pela rejeição da supra referida pretensão das agora Recorrentes foi proferido despacho nos autos que deferiu a requerida redução do pedido.
O. Contudo, em sede do Despacho Saneador/Sentença, de 17/01/2022, o Tribunal a quo veio a considerar, e bem, que a partir do momento em que ocorreu a superveniente extinção do procedimento, através da decisão administrativa de extinção do concurso (operada, como se disse já, através da prolação do Despacho Conjunto n.º 12435/2014) “uma pronúncia de mérito favorável à pretensão das AA. deixou de ser capaz de lhes aportar os efeitos jurídicos a que tende a presente ação".
P. Daí que tenha sido entendido, e bem, que “esta superveniência integra uma causa de extinção da lide, por motivo atinente ao objeto da causa: o efeito jurídico almejado através do processo tornou-se lógica e juridicamente irrealizável durante a instância".
Q. Aliás, neste contexto, importa salientar o facto, que foi admitido por acordo e que nessa mesma decisão, se deu como provado, ou seja: “O despacho referido no parágrafo anterior não foi impugnado" (leia-se o Despacho Conjunto n.° 12435/2014) pelo que, para elas, o mesmo se cristalizou na ordem jurídica, produzindo todos os seus efeitos, designadamente os efeitos que são declarados na sentença sob impugnação no recurso sub judice.
R. É que, tendo o concurso sido declarado extinto e não tendo as ora Recorrentes impugnado tal ato, na perspetiva destas o procedimento concursal extinguiu-se pelo que nenhuns efeitos poderão ser retirados do mesmo, incluindo a anulação de decisões tomadas no âmbito do mesmo.
S. Daí que se considere que a pretensão que as ora Recorrentes vêm defender em sede do presente recurso jurisdicional é incompatível com o facto de não terem impugnado o ato que extinguiu o concurso.
T. Ou seja, não tendo as Recorrentes curado de, oportuna e atempadamente, demarcado a sua posição jurídica e processual, designadamente impugnando o referido ato administrativo (consubstanciado no supra referido Despacho Conjunto), não podem vir agora pretender retirar efeitos jurídicos do procedimento concursal e da presente ação.
U. Termos em que bem decidiu o Tribunal a quo ao determinar a extinção da instância, bem como ao considerar que “«in casu» mais do que uma inutilidade, é uma verdadeira impossibilidade superveniente por ausência de objeto...”.
V. E nem aleguem as Recorrentes que sempre subsistiria o interesse processual em ver apreciada judicialmente a validade do ato impugnado para efeitos de modificação objetiva da instância, a que se refere o artigo 45.° do CPTA, e uma eventual condenação dos Recorridos ao pagamento de uma indemnização.
W. Pois, a modificação objetiva da instância regulada no mencionado artigo 45.°, nos termos da qual quando se verifique uma impossibilidade absoluta - ou causa legítima de inexecução - de satisfação dos interesses do autor o Tribunal pode fixar uma indemnização ao autor, tem em vista situações em que essa impossibilidade é objetiva e não imputável ao autor.
X. Contudo, no caso dos autos, a impossibilidade absoluta dos pedidos formulados pelas ora Recorrentes, na presente ação, é decorrente de um facto que lhes é exclusivamente imputável, a saber: a não impugnação do Despacho n.º 12435/2014, atuação essa que se pode configurar até como um verdadeiro “venire contra factum proprium”.
Y. Acresce que, ao não impugnar o Despacho Conjunto n.º 12435/2014, que determinou a extinção do concurso, as Recorrentes não só aceitaram como se conformaram com as decisões nele vertidas pelas entidades competentes, pelo que não podem agora vir pretender uma convolação dos pedidos formulados num pedido de indemnização desprovido de causa que legitime a respetiva atribuição. 
Z. Por fim, cumpre ainda sublinhar que, contrariamente ao alegado pelas Recorrentes, o Tribunal a quo não incorreu em qualquer erro de julgamento, com a consequente violação da garantia constitucional e do princípio da tutela jurisdicional efetiva, consignados, respetivamente, nos artigos 268.° n.° 4 da Constituição da República Portuguesa e 2.º do CPTA, bem como do artigo 45.° do mesmo Código.
AA. De quanto se deixa dito resulta, pois, que é patente a inexistência do invocado interesse em agir, por parte das ora Recorrentes, pelo que não deverá a ação prosseguir para apreciação do mérito do que pelas mesmas é peticionado, designadamente quanto à apreciação da legalidade da decisão que determinou a sua exclusão do procedimento e a não avaliação da sua proposta.
BB. Por conseguinte, inexistindo violação de qualquer disposição ou princípio legal, o Tribunal a quo fez uma correta interpretação da Lei, pelo que deverá ser confirmada, nos seus precisos termos, a Douta Decisão recorrida que julgou verificada a impossibilidade superveniente da lide e, em consequência, declarou extinta a respetiva instância.
CC. No demais, e por com as mesmas se concordar na íntegra, adere-se ao que complementarmente foi invocado pelo Ministério das Finanças, em sede de contra-alegações oportunamente apresentadas.
Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. entendam suprir, deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente e ser mantida a decisão constante da sentença recorrida, com as legais consequências.
Assim decidindo farão V. Exas a costumada, e esperada, JUSTIÇA!».

A Contrainteressada/Recorrida EE…,S.A. apresentou contra-alegação de recurso, que concluiu nos seguintes termos:
«a) A sentença recorrida julgou verificada a impossibilidade superveniente da lide e declarou extinta a instância, considerando que, na sequência da emissão do Despacho n.º 12435/2014, de 9 de Outubro, que declarou caducada a adjudicação provisória proferida no concurso e decidiu a extinção do mesmo concurso, "o efeito jurídico almejado através do processo tornou-se lógica e juridicamente irrealizável durante a instância";
b) Apesar de não mencionado pelo Tribunal recorrido no segmento da sentença em que decide de Direito, esta conclusão pode ser retirada porque, conforme resulta do facto provado n.° 8, as ora Recorrentes não impugnaram o referido Despacho n.° 12435/2014, pelo que, para elas, o mesmo cristalizou-se na ordem jurídica, sendo que os efeitos decorrentes dos atos contidos neste Despacho tornaram-se definitivos para as mesmas, incluindo, claro está, a definitividade da extinção do concurso;
c) Pelo que, a pretensão que agora defendem as Recorrentes no presente recurso jurisdicional é incompatível com o facto de não terem impugnado o ato que extinguiu o concurso;
d) E nem aleguem as Recorrentes que sempre subsistiria o interesse processual em ver apreciada judicialmente a validade do ato impugnado para efeitos de modificação objetiva da instância, a que se refere o artigo 45.° do CPTA, e eventual condenação dos Recorridos ao pagamento de uma indemnização, pois, na verdade, a modificação objetiva da instância regulada no mencionado artigo 45.°, nos termos da qual quando se verifique uma impossibilidade absoluta - ou causa legítima de inexecução - de satisfação dos interesses do autor o Tribunal pode fixar uma indemnização ao autor, tem em vista situações em que essa impossibilidade é objetiva e não imputável ao autor;
e) Ora, no caso dos autos, a impossibilidade absoluta dos pedidos formulados pelas Recorrentes na presente ação é decorrente de facto que lhes é exclusivamente imputável, a saber, a não impugnação do Despacho n.º 12435/2014;
f) Termos em que, bem andou o Tribunal recorrido ao determinar a extinção da instância por impossibilidade superveniente por ausência de objeto;
g) Não obstante, caso esse TCA Sul decida revogar a sentença recorrida e desde logo substituir- se ao Tribunal recorrido e apreciar o mérito da ação, o que apenas se admite por cautela de patrocínio, sempre se diga que a presente ação carece totalmente de fundamento;
h) Em primeiro lugar porque o ato de exclusão da proposta das Recorrentes não padece de qualquer ilegalidade;
i) Ao contrário do alegado pelas Recorrentes na presente ação, é manifesto que nos poderes atribuídos pelo regime jurídico do concurso à Comissão de avaliar as propostas dos concorrentes se encontra incluído o poder/dever de propor às entidades adjudicantes - cfr. artigo 23 do PC -, para além de uma avaliação de mérito das propostas que respeitam o Direito aplicável ao concurso, a exclusão das propostas com condições divergentes com normas imperativas aplicáveis seja ao concurso, seja à atividade a concessionar;
j) Por outro lado, as normas das peças do concurso que foram violadas pelas Recorrentes são normas cujo não acatamento corresponde a uma condição divergente ou violação do Caderno de Encargos do concurso (CE), levando, consequentemente, à exclusão da proposta que padeça de tal maleita - cfr. os artigos 7.10, 19.2 e 23 do PC;
k) Por exemplo, a cláusula 8.4 do CE determina que em caso de obras por força da reformulação das vias gerais de acesso e de circulação no porto de Lisboa, o concessionário não tem direito a ser indemnizado, sendo que as ora Recorrentes insistiram que pretendiam uma indemnização no caso de tais obras ocorrerem e por isso apresentaram uma minuta de contrato de concessão que previa na cláusula 11.5 tal indemnização;
l) O mesmo se diga relativamente à violação pelas Recorrentes do artigo 20.4 do Caderno de Encargos;
m) E ainda relativamente à redação da cláusula 23.5, alínea a), que as Recorrentes incluíram na minuta do contrato de concessão, pois as ora Recorrentes pretendiam poder cumular duas ou mais medidas de reequilíbrio da concessão - as da alínea a) com uma das medidas previstas na alínea b), c) ou d) quando aquela se viesse a revelar insuficiente à posteriori -, quando na verdade o artigo 20.5 do Caderno de Encargos é claro ao referir que em cada caso será apenas aplicada uma medida de reequilíbrio;
n) Por outro lado, na cláusula 27.5 da sua minuta de contrato de concessão as Recorrentes eliminaram a palavra "gratuita", que consta do artigo 24.6 do Caderno de Encargos, de maneira a que a reversão do estabelecimento para a Concedente em caso de rescisão por incumprimento da Concessionária deixasse de ser gratuita, passando a Concedente a ter que indemnizar nos termos da cláusula 27.6 da minuta do contrato de concessão proposto pelas Recorrentes, em clara violação do artigo 24.6 do Caderno de Encargos e da Base XVI, n° 7 das Bases da Concessões portuárias aprovadas pelo Decreto-Lei n° 324/94;
o) Acresce que o texto constante da minuta de Contrato de Concessão proposta pelas Recorrentes contém uma restrição do regime jurídico aplicável em matéria de rescisão por força maior relativamente ao que está previsto no Caderno de Encargos, o qual, nessa medida, viola;
p) Por outro lado ainda, nas cláusulas 30.3 e 30.4 da minuta do contrato de concessão que apresentaram as Recorrentes propuseram uma modificação da regra do Caderno de Encargos do Concurso constante do artigo 27.3 relativa ao montante da indemnização a favor do concessionário em caso de resgate, o que viola esta norma do Caderno de Encargos e as Bases das Concessões Portuárias aprovadas pelo Decreto-Lei n° 324/94 - cfr. Base XVII;
q) Sendo ainda que as Recorrentes introduziram na minuta de contrato de concessão que apresentaram uma cláusula 33.6 que imporia à Concedente certas obrigações em caso de sequestro da concessão, cláusula essa que viola o regime jurídico do sequestro tal como constante do artigo 30° do Caderno de Encargos e a Base XX das Bases das Concessões portuárias aprovadas pelo citado Decreto-Lei n° 324/94;
r) Atendendo ao exposto, o facto de a proposta das Recorrentes apresentar condições divergentes do regime jurídico do concurso, por via das quais pretende operar uma maior oneração económica e financeira da Concedente impondo-lhe maiores encargos e, por força disso, obter uma maior vantagem dessa mesma natureza também ela contrária a esse regime do concurso, impede a comparação dessa proposta com a proposta da EE…, S.A., ora Contrainteressada;
s) A proposta das ora Recorrentes é ainda ilegal por razões não consideradas pela Comissão, mas que foram em tempo oportuno invocadas pela EE…, S.A. na pronúncia em sede de audiência prévia, a saber: a) Violação das regras formais da apresentação da proposta BAFO; b) Inexistência de compromisso firme de obtenção de capitais alheios nos contratos financeiros constantes do Anexo VII da minuta do contrato de concessão; c) Ilegalidade da garantia bancária a prestar pelas Recorrentes; d) Ilegalidade das condições para o fecho da operação constantes da minuta do contrato de abertura de crédito; e) Falta de minutas dos contratos a celebrar pelas Recorrentes previstas no contrato de abertura de crédito; f) Inconsistências existentes entre a minuta do contrato de abertura de crédito apresentada e o respetivo caso base/modelo económico e financeiro da concessão e da falta de firmeza do compromisso de financiamento; g) Ilegalidade do acordo direto proposto pelas Recorrentes;
t) Pelo que sempre se impunha a conclusão incontornável de que a proposta das ora Recorrentes não podia ser admitida por violar frontalmente as peças do concurso;
u) No que respeita, por outro lado, à alegada pelas ora Recorrentes violação de normas concursais por parte da ora Contrainteressada, pedindo a anulação da adjudicação provisória e a exclusão da respetiva proposta, também não tem fundamento algum;
v) Com efeito, relativamente à alegação de que o facto de a C… ter assumido o compromisso de que seriam os Bancos do G… a financiar o projeto não seria válido porque a C… não é o G…, como bem mencionou a Comissão, se por absurdo a CC… não cumprisse com a obrigação de financiar a concessão, é manifesto que tal obrigação se manteria válida para a C…;
w) Em todo o caso, a C… assinou a carta de compromisso na qualidade de representante do G…, pelo que tal Carta de Compromisso representa um compromisso firme do G…;
x) Por outro lado, aquilo que é referido na carta de compromisso não é, como pretendem as Recorrentes, que o empréstimo é condição de si próprio - o que seria um absurdo -, mas sim que é condição da entrega dos fundos que o empréstimo seja feito no contexto dos acordos já alcançados e versados nos documentos identificados na carta de compromisso;
y) É também falso que a ora Contrainteressada tenha construído a sua proposta com base em volumes de procura irrealistas e que a proposta da EE…, S.A. é menos vantajosa do que a inicialmente concursada por ter manipulado as variáveis das contrapartidas a prestar ao concedente;
z) Começando por rebater o segundo argumento acima identificado, basta referir que o VAL apresentado pela EE…, S.A. aumentou, e que a classificação da sua proposta final por referência à inicial passou de 16,7 para 18,1 valores, no maior respeito das regras concursais como se pode ver no Relatório Final da Comissão;
aa) Quanto à questão das quantidades propostas movimentar pela EE…, S.A. e à crítica feita pelo concorrente quanto à sua falta de aderência à realidade importa esclarecer que, na realidade, as ora Recorrentes consideraram uma procura significativamente mais elevada do que a proposta pela EE…, S.A. ao longo de toda a concessão visto que a sua proposta prevê quantidades 17% superiores às da EE…, S.A., ou seja, mais 5,3 milhões de toneladas do que a da EE…, S.A. para todo o período de concessão. Pelo que, a respetiva argumentação é totalmente desprovida de sentido;
bb) No que se refere à alegação de que a proposta contratual da EE…, S.A. legitimaria o desvio de cargas do silo para a largo, refira-se que a movimentação ao largo é marginal relativamente à descarga ao cais de granéis alimentares e outros produtos derivados no porto de Lisboa, sendo que o chamado largo não tem possibilidade para competir com a SS…, S.A., razão pela qual a sua expressão é diminuta, para além de que se trata de mercados totalmente distintos: enquanto a movimentação de cargas ao largo e o respetivo transporte fluvial é solicitada por clientes que não necessitam de armazenagem das cargas que importam, e que necessitam apenas do serviço da descarga dessas cargas e do respetivo transporte para as suas instalações de armazenagem ou para camiões, já os clientes que solicitam os serviços da SS…, S.A. são aqueles que necessitam da descarga das suas cargas para os armazéns da SS…, S.A. por não terem, nesse momento, armazenagem disponível nas suas instalações;
cc) Alegam ainda as ora Recorrentes na presente ação que a EE…, S.A. não assumiria a transferência do pessoal contratado a termo, o que é totalmente falso, pois proposta da EE…, S.A. relativa aos trabalhadores é claramente mais benéfica do que a apresentada pelas Recorrentes, conforme teve, aliás, a Comissão oportunidade de salientar em várias sedes;
dd) No que se refere à alegação de que a proposta da EE…, S.A. violaria as regras da concorrência no mercado de prestação de serviços de movimentação de cargas de granéis sólidos alimentares no porto de Lisboa, refira-se em primeiro lugar - e conforme confirmado pela Autoridade da Concorrência no âmbito das consultas que a Comissão do concurso lhe fez a tal propósito - que o momento da demonstração e análise da questão da concorrência é o momento da notificação da operação de concentração, consubstanciada na atribuição da concessão à entidade adjudicada;
ee) E em segundo lugar que as atividades exercidas pela EE…, S.A., ao largo, e pela SS…, S.A., a concessionar, são atividades diferentes, que não concorrem no mesmo mercado, pelo que não há qualquer violação das regras da concorrência;
ff) Na verdade o mercado da SS…, S.A. é verdadeiramente o da armazenagem de cereais - ainda que inclua a descarga dos navios uma vez que as cargas são neles transportadas -, e o mercado ao largo da EE…, S.A. é, em contrapartida, o do transporte fluvial de cargas - ainda que também seja necessário descarregar as cargas dos navios visto que são neles transportadas;
gg) É ainda falsa a tese de que a EE…, S.A. poderia fazer um controlo de preços ou preços abusivos na concessão, pela singela, mas muito importante razão de que os preços na concessão são os preços que constam do regulamento de tarifas e que apenas pode ser modificado mediante autorização da Concedente;
hh) Além do mais, as ora Recorrentes não fizeram qualquer prova de que de uma eventual posição dominante da EE…, S.A. resultasse uma prática abusiva;
ii) Pelo exposto, bem andou a Comissão ao propor a exclusão da proposta das ora Recorrentes e ao propor a admissão e adjudicação da proposta das ora Contrainteressadas;
jj) Termos em que, mesmo que procedesse o recurso agora interposto pelas Recorrentes, o que se refere sem conceder, sempre teria a presente ação de improceder por total falta de fundamento.
Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. entendam suprir, deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente e ser mantida a decisão constante da sentença recorrida, assim como, se for o caso de a mesma ser apreciada na presente sede, deverá ser julgada improcedente a presente ação por manifesta falta de fundamento.»

O Digno Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), não se pronunciou.

Sem vistos, com prévio envio do projeto de acórdão aos Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o presente processo à conferência para decisão.

2. Após a conclusão do procedimento adjudicatório para a concessão da exploração da atividade da SS…, S.A. no porto de Leixões, foi Publicada a Portaria n.º 407-A/2007, de 11 de abril, dos Ministérios das Finanças e da Administração Pública, das Obras Públicas, Transportes e Comunicações e do Trabalho e da Solidariedade Social, que aprovou (i) o programa do concurso (adiante, PC) e (ii) o caderno de encargos (adiante, CE) para a concessão da exploração da atividade da SS…, S.A., em liquidação, no porto de Lisboa.
(admitido por acordo)

3. As AA. constituíram um agrupamento que apresentou uma proposta no âmbito do referido Concurso;
(admitido por acordo)

4. Após decisão de qualificação de candidatos, foram selecionados para a fase de negociações os seguintes concorrentes:
a) EE…, S.A;
b) Agrupamento de empresas constituído pela S…, S.A. e pelo E…, S.A;
(cfr. doc. 3 junto com a petição inicial)

5. No dia 22 de janeiro de 2014, as AA. foram notificadas do Despacho Conjunto dos Ministros de Estado e das Finanças, da Economia e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, datado de 16 de janeiro do mesmo ano, que proferiu a decisão de adjudicação provisória da concessão em referência à EE…. SA., nos seguintes termos:





(cfr. doc. 1 junto com a petição inicial)

6. Em 14 de março de 2014, deu entrada em juízo a petição inicial da presente ação;
(cfr. fls. 1 do processo eletrónico)

7. Por Despacho 12435/2014, de 9 de Outubro, publicado em Diário da República n.°195/2014, Série II, foi decidido pelos Sr.°s Ministros do Estado das Finanças, pelo Secretário de Estado das Finanças, Ministro da Economia e Ministro da Solidariedade Emprego e Segurança Social considerar “caducada a adjudicação provisória da concessão da exploração da atividade da SS…, S. A., no porto de Lisboa, com gestão integrada dos terminais da Trafaria e do Beato, e a exploração do silo do interior de Vale de Figueira, a favor da EE…, S. A., por não cumprimento da condição imposta no n.° 27.2. do Programa de Concurso, e decide a extinção do concurso aberto pelo anúncio de 12 de abril de 2007, publicado no Diário da República n.º 79, 2.ª série, de 23 de abril do mesmo ano”;
(consulta ao DR online)

8. O despacho referido no parágrafo anterior não foi impugnado;
(admitido por acordo)