Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	04365/00

Secção:	Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	05/29/2003

Relator:	Fonseca da Paz






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SUBSECÇÃO DA 1ª SECÇÃO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO

1. “G...... Grupo de Estudos do Ordenamento do Território e do Ambiente”, com sede na Tv......., veio, ao abrigo do exercício do direito de acção popular, interpôr recurso contencioso da Resolução nº 712/99, de 13/5/99, do Conselho do Governo Regional da Região Autónoma da Madeira, pela qual foi atribuído, à “Galomar Sociedade de Empreendimentos Hoteleiros, SA”, o direito de uso privativo do domínio público marítimo.
Foram citados a entidade recorrida e a recorrida particular e cumprido o disposto no art. 15º. da Lei nº 83/95, de 31/8
Na sua resposta, a entidade recorrida invocou a questão prévia da extemporaneidade da interposição do recurso por, atento à data da publicação da Resolução, o recurso só poder ser interposto até 15/9/99 e considerou que não se verificava qualquer dos vícios alegados.
Por sua vez a recorrida particular invocou as excepções da extemporaneidade da interposição do recurso, da irregularidade do mandato, da falta de personalidade e capacidade judiciárias da recorrente e da sua ilegitimidade, referindo também que não ocorria qualquer dos vícios arguidos.
Pelo despacho de fls. 145vº, foi atribuído efeito suspensivo ao presente recurso.
O recorrente e o digno Magistrado do M.P. pronunciaram-se sobre as excepções suscitadas pelos recorridos, tendo ambos concluído pela sua improcedência.
Pelo despacho de fls. 224 dos autos, relegou-se para final o conhecimento das invocadas excepções e ordenou-se a notificação das partes para produzirem alegações finais.
O recorrente alegou, tendo enunciado as seguintes conclusões:
“I Ficaram assentes os seguintes factos:
1. A recorrente é uma ONG do Ambiente e os seus Estatutos definem-lhe, como âmbito de actuação, todo o Território Nacional;
2. O mandato encontra-se regularmente emitido;
3. A recorrente constituíu-se como interessada no procedimento antes da prática do acto recorrido;
4. E deduziu pedidos de informações para averiguar se teria sido proferida alguma decisão final, mencionando expressamente a sua condição de interessada procedimental;
5. Sendo que a informação relativa à prática e ao conteúdo do acto recorrido apenas lhe viria a ser prestada na sequência de intimação judicial para o efeito (dada a sua recusa em prestá-la voluntariamente) em 14/3/2000;
6. E o recurso deu entrada em 26 de Abril do mesmo ano;
7. O acto recorrido é o acto de atribuição do Direito de utilização privativa do domínio público marítimo, para construção de um hotel no sítio da Banda d’Além, na Vila da Madalena do Mar, Concelho da Calheta, Madeira;
8. O acto foi praticado antes da aprovação do Plano de Ordenamento da Orla Costeira competente (Câmara de Lobos Ponta do Pargo);
9. E após a entrada em vigor do D.L. 309/93 e do D.L. 218/94;
10. O acto recorrido procedeu à atribuição do direito de uso privativo do domínio público marítimo, determinando a celebração de um contrato administrativo de concessão, sem todavia ser precedido de procedimento de adjudicação por concurso público;
11. O acto foi praticado ao arrepio do parecer da equipe técnica responsável pela elaboração do POOC e em sentido contrário ao da oposição deduzida, no respectivo procedimento, pela recorrente;
12. Não consta do mesmo acto qualquer fundamentação das razões de facto ou de direito que justifiquem a referida ção deduzida pelo interessado procedimental ora recorrente;
II Quanto ao direito
1. São plenamente improcedentes as excepções relativas aos pressupostos processuais:
pelo facto de ser uma ONG de Ambiente, a recorrente possui legitimidade para o presente recurso, nos termos do disposto nos arts. 10º da Lei das ONG de Ambiente (Lei nº 35/98, de 18/7) e 2º. da Lei de Acção Popular (Lei nº 83/95, de 31/7);
não procede a invocada excepção relativa à irregularidade do mandato, nem nunca tal irregularidade constituiria uma falta de pressuposto processual, sendo perfeitamente sanável;
o recurso é tempestivamente apresentado, tanto no que respeita ao vício de nulidade invocado como no que respeita aos vícios de anulabilidade subsidiariamente arguidos pois, relativamente a estes últimos, havendo dever de notificação do acto à recorrente, o prazo de impugnação só se conta a partir da realização desta;
até porque o art. 29º. da LPTA, quando aplicado no sentido de admitir que, havendo publicação antes de ocorrida a notificação é obrigatória, o prazo de recurso se conta a partir da publicitação, é materialmente inconstitucional;
III É improcedente a excepção de inconstitucionalidade do D.L. 309/93;
IV São plenamente procedentes os vícios invocados na petição de recurso:
O acto recorrido é nulo, por falta de elemento essencial, nos termos do art. 133º/1 do CPA;
E, subsidiariamente, o acto recorrido sempre seria anulável:
por violação do disposto no art. 17º/1 do D.L. 309/93;
por violação da obrigatoriedade de sujeição a concurso público da concessão, nos termos do disposto no art. 11º/2 do D.L. 309/93;
por falta de fundamentação, em contrariedade com o disposto no art. 124º/1, c) e 125º./1 do CPA”
A entidade recorrida contra-alegou, mantendo a sua posição já expressa nos autos.
O digno Magistrado do M.P. emitiu parecer, onde concluíu pela improcedência do pedido.
Após a requisição e junção de vários documentos, foram as partes notificadas para produzirem alegações complementares.
Apenas alegou a recorrida particular que manteve a sua posição constante da resposta e veio requerer a suspensão da instância, por, entretanto, para a área em questão, ter requerido a delimitação do domínio público.
O digno Magistrado do M.P. manteve o seu parecer anterior.
O recorrente e a entidade recorrida foram notificados para se pronunciarem sobre a requerida suspensão da instância, nada tendo dito.
Pelo despacho de fls. 333v./334, foi indeferida a requerida suspensão da instância.
Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2.1. Consideramos provados os seguintes factos:
a) O recorrente, que possui mais de 2000 associados e desenvolve com carácter regular e permanente actividades de interesse nacional, está inscrito, desde 15/10/87, no Registo Nacional das Associações de Defesa do Ambiente, como associação de defesa do ambiente de âmbito nacional, constando os seus estatutos de fls. 313 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido;
b) no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira de 17/5/99, foi publicada a Resolução nº 712/99, do Conselho do Governo Regional, constante de fls. 45 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido;
c) estando em estudo as opções a tomar pelo POOC de Câmara de Lobos Ponta do Pargo, a Comissão encarregue da sua elaboração emitiu, em 5/2/99, o parecer de fls. 57 a 59 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido, sobre o empreendimento a que se refere aquela Resolução nº 712/99;
d) antes de ser tomada a Resolução referida na al. b), já o recorrente havia tido intervenção no respectivo procedimento administrativo através da exposição constante de fls. 49 a 53 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido;
e) o recorrente recebeu o ofício do Gabinete de Gestão do Litoral da Secretaria Regional de Economia e Cooperação Externa constante de fls. 54 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido;
f) o Concelho de Ponta de Sol não possui Plano Director Municipal.

2.2.1. Na sua contestação, a recorrida particular invocou a irregularidade do mandato judicial em face do art. 13º, nº 3, dos Estatutos do recorrente, por da procuração apenas constar uma assinatura a da sua Presidente, que não se sabe se à data teria ou não essa qualidade , o que implicaria a rejeição do recurso.
Mas não tem razão.
Efectivamente, ao contrário do que é afirmado pela recorrida particular, a procuração junta pela Exma. Srª. advogada subscritora da petição contém duas assinaturas (cfr. fls. 95 dos autos), que são as da Presidente e de uma das Vice-Presidentes da Comissão Executiva da recorrente (cfr. Acta da Reunião do GEOTA de 30/1/99, constante de fls. 216 a 220 dos autos).
Não se verifica, pois, a alegada irregularidade, sendo a aludida procuração documento suficiente para conferir o mandato judicial em face do disposto no nº 3 do art. 13º do Estatutos do recorrente que, para que este se obrigue, exige as “assinaturas de dois dos membros da Comissão Executiva, sendo pelo menos uma delas do presidente ou do tesoureiro”.
Além disso, refira-se que, ainda que se verificasse a invocada irregularidade, a consequência processual nunca seria a da rejeição do presente recurso contencioso, mas a da fixação de prazo para a correcção do vício e a ratificação do processado, nos termos do nº 2 do art. 40º do C.P. Civil.
Quanto a uma pretensa ilegalidade da assembleia geral do GEOTA de 30/1/99 invocada pela recorrida particular a fls. 299, com fundamento na violação do art. 174º. do C. Civil, não se vê por que motivo é violado este preceito respeitante à forma de convocação das assembleias gerais pelo simples facto de aquela ter funcionado com 37 associados presentes. Não sendo invocados quaisquer factos demonstrativos de tal infracção, não se pode concluír pela sua verificação.
Portanto, improcede a arguida irregularidade do mandato judicial.

2.2.2. A recorrida particular arguíu as excepções da falta de personalidade e capacidade judiciárias do recorrente, por não ter alegado e provado que é uma Organização Não Governamental (ONG) do Ambiente com âmbito nacional e que possuía 2000 associados.
Analisemos estas excepções.
Ao contrário do que parece entender a recorrida particular, era sobre ela, e não sobre o recorrente, que impendia o ónus da prova da verificação das excepções arguidas (cfr. art. 342º., nº 2, do C. Civil).
Assim, não tinha o recorrente que alegar e provar que era uma ONG do Ambiente de âmbito nacional e com 2000 associados.
De qualquer modo, a prova dessa matéria já resulta da al. a) dos factos provados e dos arts. 1º. e 2º. dos Estatutos do recorrente, pelo que sempre improcederiam as arguidas excepções.

2.2.3. A recorrida particular invocou também a excepção da ilegitimidade activa, com o fundamento que o recorrente não fez prova que nos seus Estatutos esteja consagrada a defesa dos interesses em causa no procedimento, sendo certo que ele não tem a menor conexão territorial com o Concelho de Calheta ou sequer com a Região Autónoma da Madeira.
Vejamos se lhe assiste razão:
Resulta dos arts. 2º., nº 1, e 3º., ambos da Lei nº. 83/95, de 31/8, que têm legitimidade para intentar acções populares, as associações defensoras do ambiente que incluírem expressamente nas suas atribuições ou nos seus objectivos estatutários a defesa dos interesses em causa no tipo de acção de que se trata e não exercerem qualquer tipo de actividade profissional concorrente com empresas ou profissionais liberais.
Ora, atento ao disposto nos arts. 1º. e 2º. dos seus Estatutos, não há dúvidas que o recorrente preenche os referidos requisitos. E ainda que se exija uma certa conexão entre a associação e o objecto do processo, por forma a poder ser considerada representativa dos interesses em causa, entendemos que essa conexão teria que se considerar presente numa associação de âmbito nacional, como é o caso do recorrente.
Improcede, pois, a invocada excepção.

2.2.4. A entidade recorrida suscitou a excepção da caducidade do direito de recorrer, com o fundamento que o recurso foi interposto após o decurso do prazo de 2 meses, contado desde a publicação do acto recorrido.
Vejamos se esta excepção se verifica.
Admitindo que, como entende a entidade recorrida, todos os vícios imputados ao acto impugnado são geradores de mera anulabilidade e não havendo dúvidas que nesse caso o prazo para a interposição do recurso contencioso era de 2 meses, nos termos da al. a) do nº 1 do art. 28º da LPTA, a questão a decidir resume-se a saber qual o momento relevante para o início da contagem desse prazo.
Para decidir esta questão, há que atentar, antes de mais, no nº 1 do art. 29º. da LPTA que dispõe que "o prazo para a interposição de recurso de acto expresso conta-se da respectiva notificação ou publicação, quando esta seja imposta por lei".
Este preceito, numa interpretação literal, sugere que o prazo para a interposição do recurso contencioso se conta a partir da publicação do acto se este estiver sujeito a publicação obrigatória e da sua notificação ao recorrente se o acto não for de publicação obrigatória.
Esta interpretação estava de acordo com o texto constitucional vigente à data da publicação da LPTA, dado que o art. 268º., nº 2, da CRP, na redacção resultante da revisão de 1982, apenas exigia a notificação quando os actos não devessem ser obrigatoriamente publicados.
Contudo, com a revisão constitucional de 1989, aquele preceito foi alterado, passando o nº 3 do art. 268º. a estabelecer que os actos administrativos devem ser sempre notificados aos interessados, mesmo quando tenham de ser oficialmente publicados.
Esta exigência constitucional foi acolhida pelo Código do Procedimento Administrativo que estipulou o dever de notificação aos interessados dos actos administrativos que: a) decidam sobre quaisquer pretensões por eles formuladas; b) imponham deveres, sujeições ou sanções ou causem prejuízos; c) criem, extingam, aumentem ou diminuam direitos ou interesses legalmente protegidos ou afectem as condições do seu exercício (cfr. art. 66º.) e dispensa de notificação apenas os casos em que os actos sejam praticados oralmente na presença dos interessados ou quando estes, através de qualquer intervenção no procedimento, revelem perfeito conhecimento do respectivo conteúdo (cfr. art. 67º nº1)
Perante a alteração legislativa verificada, a jurisprudência vem defendendo que “uma interpretação do nº 1 do art. 29º. em conformidade com o nº 3 do art. 268º. da CRP leva a que, tratando-se de acto sujeito a publicação e notificação obrigatórias, tendo aquela já ocorrido, se atenda para efeitos de fixação do início do prazo para o recurso contencioso à data da notificação" (cfr. Ac. do STA de 11/2/99 Rec. nº. 44318; no mesmo sentido, cfr., entre outros, os Acs. do STA de 1/10/96 Rec. nº 39853, de 14/11/96 Rec. nº. 38245, de 15/1/97 in A.D. 425º-623, de 20/5/97 Rec. 40973 e de 25/2/98 Rec. nº. 42561 e Ac. do TCA de 13/12/2001 Rec. nº. 5002/00).
No caso em apreço, afigura-se-nos que o acto impugnado estava sujeito a notificação obrigatória ao recorrente, que já havia tido intervenção no procedimento administrativo através da exposição de fls. 49 a 53 dos autos, onde sustentara interesses opostos aos visados com a decisão e requerera a notificação do que se viesse a decidir (cfr. M. Esteves de Oliveira, P. Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim in "Código do Procedimento Administrativo Comentado", Vol. I, 1993, pag. 413).
Assim, embora ele tenha sido publicado no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira, o prazo para a interposição do recurso contencioso apenas poderá começar a correr a partir do momento em que se tenha efectuado a respectiva notificação, visto que só esta formalidade, e não a publicação que tem em vista assegurar que os actos administrativos se tornem do conhecimento do público , assegura ao interessado o conhecimento oportuno dos actos que são susceptíveis de afectarem a sua esfera jurídica.
Nestes termos, não estando demonstrado que o presente recurso contencioso foi interposto após o decurso do prazo de 2 meses contado da notificação (efectuada de acordo com o art. 68º. do C.P. Administrativo) ao recorrente do acto que dele constitui objecto, improcede a arguida excepção.

2.2.5. A fls. 159vº./160 dos autos, veio a recorrida particular requerer a notificação do recorrente, do Instituto de Promoção Ambiental, da Assembleia Legislativa Regional e do Governo Regional da Madeira para prestarem as informações e juntarem os documentos aí referidos.
O recorrente foi notificado para se pronunciar sobre esse requerimento, tendo concluído que ele devia ser indeferido.
Cumpre decidir o requerido.
No que concerne ao requerido nos pontos 1 e 4 do aludido requerimento, afigura-se-nos que o documento de fls. 212 e 213 dos autos, que entretanto veio a ser junto, responde ao que é solicitado e que pode vir a revestir interesse para a decisão da causa, pelo que consideramos desnecessária a requerida notificação do I.P.A. que é o autor daquele documento.
Quanto ao requerido no ponto 2 do mesmo requerimento, não se alcança nem a requerente refere qual o interesse que pode ter para a decisão do presente recurso a junção aos autos de "todos os requerimentos feitos pelo recorrente a entidades públicas sobre a presente questão e das respostas obtidas". Assim, e porque os requerimentos feitos pelo recorrente e que constam dos autos são suficientes para permitir uma decisão conscienciosa do recurso, é de indeferir o peticionado.
Também é de indeferir o solicitado no ponto 3 do requerimento em causa, por ser completamente irrelevante para a decisão da causa, podendo apenas revestir interesse para a propositura de futuras acções.
Irrelevância que também se verifica em relação ao requerido no ponto 6, dado que o recorrente não invoca que o hotel projectado está dentro do aglomerado urbano.
Finalmente, entendemos que também é de indeferir o solicitado no ponto 5 do mesmo requerimento pelas seguintes razões:
se a Assembleia Legislativa Regional e o Governo Regional da Madeira tivessem sido ouvidos sobre o D.L. nº. 309/93, de 2/9, tal não deixaria de constar deste diploma;
a competência para a elaboração do Planos de Ordenamento da Orla Costeira na Madeira resulta da lei;
nos presentes autos existe acordo das partes quanto à não existência do POOC aprovado para a área em questão.
Portanto, é de indeferir o requerido pela recorrida particular a fls. 159vº./160.

2.2.6. Conhecendo agora do mérito do recurso contencioso, há que referir que constitui seu objecto a Resolução nº 712/99, do Conselho do Governo Regional da Região Autónoma da Madeira, que atribuíu, a favor da recorrida particular, o direito de uso privativo de uma parcela de terreno que fica parte no domínio público marítimo e a parte restante na Zona terrestre de protecção e que é destinada à implantação do empreendimento denominado "Madalena Park Hotel".
A este acto o recorrente imputa os seguintes vícios:
violação de lei, por infracção do art. 17º., nº 1, do D.L. nº 309/93;
violação de lei, por infracção do art. 11º., nº 2, do D.L. nº. 309/93;
vício de forma por falta de fundamentação
Sendo esta a ordem de arguição, estabelecendo-se entre os vícios invocados uma relação de subsidiariedade e considerando-se que a citada violação do art. 17º nº 1 é geradora da nulidade do acto recorrido, deve-se conhecer prioritariamente deste vício (cfr. art. 57º., da LPTA).
Vejamos então.
O nº 1 do art. 17º. do D.L. nº. 309/93, de 2/9, na redacção resultante do D.L. nº 218/94, de 20/8, estabelece que até à aprovação dos POOC (Planos de Ordenamento da Orla Costeira) não serão atribuídos usos privativos que impliquem novas construções e instalações fixas e indesmontáveis na área por eles abrangida.
Consubstanciando-se a resolução recorrida na atribuição à recorrida particular do direito de uso privativo de uma parcela de terreno parcialmente situada no domínio público marítimo com o fim de aí se implantar um empreendimento turístico e não existindo POOC aprovado, parece-nos manifesta a verificação da violação do citado preceito legal.
Contra este entendimento os recorridos invocam que o empreendimento em causa se insere nas excepções previstas no nº 15 do anexo II ao D.L. nº 309/93 e no art. 45º-B, do Decreto Legislativo Regional nº 12/95/M, de 24/6, alterado pelo Decreto Legislativo Regional nº. 9/97/M, de 24/6, que aprovou o Plano para o Ordenamento do Território na Região Autónoma da Madeira (POTRAM).
Mas não têm razão.
Efectivamente, a excepção prevista no citado nº 15 apenas é aplicável à zona terrestre de protecção (cfr. nº 2 do art. 12º. do D.L. nº. 309/93), enquanto que a prevista no referido art. 45º.-B só respeita ao POTRAM.
A medida excepcional e transitória a que se refere o aludido art. 17º. nº 1, destinada a vigorar até à aprovação dos POOC, não pode ser posta em causa por qualquer princípio a que deva obedecer a ocupação, uso e transformação da Zona terrestre de protecção nem por qualquer regra do POTRAM a que o futuro POOC deva obedecer.
A recorrida particular invocou ainda a inconstitucionalidade do D.L. nº. 309/93, de 2/9, por a Região Autónoma da Madeira não ter sido ouvida antes da sua aprovação, nos termos do nº 2 do art. 229º. da CRP, estando em causa matérias de interesse específico das regiões autónomas.
Mas, como é jurisprudência uniforme (cfr., v.g., os Acs. do STA de 8/6/93 in BMJ 428º.-385, de 2/6/99 Rec. nº. 44652 e de 23/3/95 in BMJ 445º-575, este último do Pleno da 1ª Secção), os Tribunais Administrativos apenas apreciam a inconstitucionalidade das normas na medida em que a mesma se reflecte na legalidade do acto administrativo impugnado, estando-lhes, por isso, vedado conhecer pretensas inconstitucionalidades cuja decisão é irrelevante para o caso concreto, dado que redundaria numa fiscalização abstracta da constitucionalidade função que é cometida ao Tribunal Constitucional.
Assim, considerando-se procedente a violação do nº 1 do art. 17º. do D.L. nº 309/93 na redacção resultante do D.L. nº 218/94, de 20/8, só a inconstitucionalidade desta norma é susceptível de se reflectir sobre a legalidade da Resolução objecto do recurso contencioso, não podendo este Tribunal conhecer por redundar numa fiscalização abstracta da constitucionalidade da eventual inconstitucionalidade do D.L. nº 309/93.
Ora, analisando o D.L. nº 218/94, constata-se que no seu preâmbulo se refere que “foram ouvidos os órgãos de governo próprio das Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira”.
Deste modo, o preceito que se considerou infringido não enferma da inconstitucionalidade que lhe é imputada.
Finalmente, quanto às consequências da ilegalidade cometida, afigura-se-nos ser ela de enquadrar na regra geral do art. 135º. do C.P. Administrativo, por a violação do preceito em causa não ser cominada expressamente com a nulidade nem se poder considerar que a resolução recorrida carece de elementos essenciais, ou seja, de factores cuja ausência não permite a sua qualificação como acto administrativo (cfr. M. Esteves de Oliveira, P. Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim in “Código do Procedimento Administrativo Comentado”, Vol. II, 1995, pag. 150, e J. M. Santos Botelho, A. Pires Esteves e J. Cândido de Pinho in “Código do Procedimento Administrativo”, 1992, pag. 400).
Portanto, procedendo o invocado vício de violação de lei por infracção do citado art. 17º, nº 1, que não padece da alegada inconstitucionalidade, deve-se conceder provimento ao presente recurso contencioso, ficando assim prejudicado o conhecimento dos demais vícios arguidos.

3. Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, anulando a resolução impugnada.
Custas pela recorrida particular, fixando-se a taxa de justiça e a Procuradoria em, respectivamente, 200 e 100 Euros
D.N. (cfr. art. 19º., nº 2, da Lei nº 83/95, de 31/8)
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Lisboa, 29 de Maio de 2003
as.) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)
António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos
Magda Espinho Geraldes