Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	1706/21.6BELSB

Secção:	CA


Data do Acordão:	06/23/2022

Relator:	ANA PAULA MARTINS

Descritores:	CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL EXCLUSÃO DOCUMENTO EUROPEU ÚNICO DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA (DEUCP) RECURSO À CAPACIDADE DE TERCEIROS

Sumário:	Deve ser excluída a candidatura da ora Recorrente do procedimento pré-contratual por, recorrendo à capacidade de terceiros para preenchimento dos requisitos de capacidade técnica fixados para os lotes aos quais se candidatou, não ter apresentado - quer com a sua candidatura, quer na decorrência da solicitação do júri, ao abrigo do artigo 72.º, n.º 3 do CCP – um Documento europeu único de contratação pública (DEUCP) respeitante à entidade terceira a que se propõe recorrer.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo, do Tribunal Central Administrativo Sul:

I – RELATÓRIO

S…, LDA., melhor identificada nos autos, instaurou acção administrativa de contencioso pré-contratual contra a ESPAP – Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P., com os demais sinais nos autos, formulando os seguintes pedidos:
A) Ser anulado o despacho/decisão do Conselho Diretivo da Entidade Demandada, que aprovou o Relatório Final III e, consequentemente, determinou a exclusão da candidatura da Autora para os Lotes 9, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21;
B) Ser a entidade Demandada condenada a praticar ato administrativo que (simultaneamente):
a. Determine a qualificação da Autora para os Lotes 9, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21;
b. Proceda à notificação à Autora para apresentação de proposta para os Lotes 9, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21;
c. Ser fixado um prazo não superior a 10 dias para o cumprimento da condenação referida em B).
Indicou como Contra-interessadas S…, Lda., I…, Lda., O…, Lda., E…, Lda., E…, Lda., S…, S.A., F…, S.A., Sa…, S.A., Sani…, Lda., D…, S.A., C…, S.A., F…, Lda, A…, Lda., C…, S.A., H…, Lda., F…, Lda., V…, S.A., todas com os demais sinais nos autos.
*
Por sentença de 19.01.2022, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (Juízo de Contratos Públicos), para o que aqui releva, julgou a acção totalmente improcedente e, em consequência, absolveu a Entidade Demandada e a Contra-interessada I…, S.A. do pedido. *
Inconformada, a Autora interpôs recurso da sentença, culminando assim as suas alegações:
· A questão a decidir nos autos reside, essencialmente, em saber se deve ser excluída do presente procedimento pré-contratual a candidatura da empresa S…, ora Autora, por, ao recorrer à capacidade de terceiros para preenchimento dos requisitos de capacidade técnica fixados para os lotes aos quais se candidatou, não ter apresentado - quer com a sua candidatura, quer na decorrência da solicitação do júri, ao abrigo do artigo 72.º, n.º 3 do CCP - dois DEUCP, um seu e por si subscrito, e um outro subscrito pela referida entidade a que se propõe recorrer.
1. A aqui Autora, não concorreu ao procedimento em agrupamento. Mas sim, concorreu sozinha e por si, pelo que apenas lhe era exigido a apresentação da Declaração o que fez; o programa do procedimento («PP») é muito claro ao abordar a possibilidade de recurso a capacidade de terceiros para cumprimento e comprovação dos requisitos de capacidade técnica, limitando-se, neste caso, a exigir que fosse apresentada uma declaração de compromisso de tais entidades. Declaração que a Autora apresentou; não exige o PP a apresentação de DEUCP´s individuais para cada uma das entidades terceiras a quem a Autora se proponha recorrer para assegurar o cumprimento dos requisitos de capacidade técnica;
2. Nunca poderia a aqui Autora ou qualquer outra candidata ser excluída com o fundamento na falta de apresentação de documento cuja apresentação não era exigida no PP;
3. Em todo o caso, ainda que se pudesse considerar o DEUCP da entidade terceira como um “documento exigido”, no que não se concede; não pode ser realizada a seleção das empresas por dados tão antigos.
4. Estando, como estamos, quase no final de 2021, tinham que ser pedidos e considerados os dados de 2020; a decisão é sustentada em dados irreais e, por isso, falsos, viciando, de nulidade insanável, a decisão aqui impugnada;
5. A exclusão da candidatura da aqui Autora incorre numa gritante violação do princípio da proporcionalidade, princípio geral essencial da atividade administrativa que se encontra consagrado, desde logo, no nº 2 do artigo 266º da Constituição e no artigo 7º do CPA e no artigo 1º-A do CCP, e é ainda um princípio fundamental do Direito Europeu, que, como é sabido, constitui importante fonte do direito da contratação pública
6. Como já se disse, peticiona a Autora no presente processo de contencioso pré-contratual (a) a anulação do despacho/decisão do Conselho Diretivo da ED, que aprovou o Relatório Final III e, consequentemente, determinou a exclusão da sua candidatura para os Lotes 9, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21; e (b) a condenação da ED “a praticar ato administrativo que (simultaneamente): a. Determine a qualificação da Autora para os Lotes 9, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21; b. Proceda à notificação à Autora para apresentação de proposta para os Lotes 9, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21; c. Ser fixado um prazo não superior a 10 dias para o cumprimento da condenação referida em B)”.
7. O PP deste procedimento é muito claro ao abordar a possibilidade de recurso a capacidade de terceiros para cumprimento e comprovação dos requisitos de capacidade técnica, limitando-se, neste caso, a exigir que fosse apresentada uma declaração de compromisso de tais entidades; declaração que a Autora apresentou!
8. O Júri elaborou o Relatório Final III da fase de qualificação no qual deliberou a exclusão da candidatura da Autora para os Lotes acima referidos.
9. Certo é que, o despacho/decisão é ilegal, conforme infra melhor se demonstrará.
10. De harmonia com o estatuído na alínea j) do nº 1 do artigo 164º do CCP “O Programa do concurso limitado por prévia qualificação deve indicar (…) Os documentos destinados à qualificação dos candidatos.”
11. Por seu turno, a alínea a) do nº 1 do artigo 11º do programa do procedimento determinava que as candidaturas deveriam ser constituídas pelo Documento Europeu único de Contratação Pública (DEUCP), estabelecendo ainda especificamente no ponto viii que “No caso de agrupamentos concorrentes deve ser apresentado um DEUCP distinto relativamente a cada um dos seus membros.”
12. Por sua vez, o nº 4 da mesma norma procedimental estabelecia que: “Quando, para efeitos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, o candidato recorra a terceiros, independentemente do vínculo que com eles estabeleça, nomeadamente o de subcontratação, a respetiva candidatura é ainda constituída por uma declaração através da qual estes se comprometem, incondicionalmente, a realizar determinadas prestações objeto do contrato a celebrar.”
13. Sublinhar e reiterar que, a aqui Autora, não concorreu ao procedimento em agrupamento. Mas sim, concorreu sozinha e por si, pelo que apenas lhe era exigido a apresentação da Declaração o que fez.
14. Contata-se, assim, que o programa do procedimento, peça na qual, por força da já mencionada alínea j) do nº 1 do artigo 164º do CCP, a entidade adjudicante tem o dever de indicar os documentos destinados à qualificação dos candidatos, estabelecia que a candidatura deveria ser constituída pelo DEUCP da Autora e apenas e somente, quando os operadores económicos se apresentassem em agrupamento é que deveriam ser apresentados vários DEUCP´s, consoante o número de elementos do agrupamento. O que não se verifica no caso em apreço.
15. O programa do procedimento, é muito claro, ao abordar a possibilidade de recurso a capacidade de terceiros para cumprimento e comprovação dos requisitos de capacidade técnica, limitando-se, neste caso, a exigir que fosse apresentada uma declaração de compromisso de tais entidades. Declaração que a Autora apresentou.
16. E neste caso, ao contrário do que fez explicitamente para a situação de agrupamento, o programa do procedimento não exige a apresentação de DEUCP´s individuais para cada uma das entidades terceiras a quem a Autora se proponha recorrer para assegurar o cumprimento dos requisitos de capacidade técnica.
17. Assim, é indubitável que se para uma situação de agrupamentos concorrentes, o programa é explícito em exigir a apresentação de DEUCP´s individuais para cada uma das entidades terceiras, no caso aqui em escrutínio tal não é exigido.
18. Um operador económico medianamente diligente, em face das disposições contidas no programa do procedimento, no qual é suposto a entidade adjudicante indicar com clareza e exaustividade os documentos que devem integrar a candidatura, destinados à qualificação, não poderia jamais antecipar a necessidade de apresentação de DEUCP´s separados e individuais subscritos pelas entidades terceiras a quem pretende recorrer, já que aquele regulamento se limita a exigir a apresentação de uma declaração de compromisso subscrita pela entidade terceira. O que a S… fez.
19. Pelo que, nunca poderia a aqui Autora ou qualquer outra candidada ser excluída com o fundamento na falta de apresentação de documento cuja apresentação não era exigida no programa do procedimento.
20. Para mais, a letra da alínea e) do nº 2 do artigo 185º do CCP, em que o júri fundamenta a sua proposta de exclusão, é muito clara e inequívoca, ao determinar a exclusão das candidaturas “Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos…” (Sublinhado pela Autora).
21. A expressão “exigidos” não pode deixar de se interpretar como referindo-se aos documentos exigidos no programa do procedimento, peça na qual a entidade adjudicante tem o dever jurídico de indicar os documentos destinados à qualificação dos candidatos.
22. O entendimento contrário, na linha do sugerido no relatório sob pronúncia, constitui uma chocante violação do referido no artigo 185º nº 2 alínea e) do CCP, como também do principio da boa-fé, consagrado no artigo 1º A do CCP, na vertente da tutela da confiança.
23. Importa ainda acrescentar que o esclarecimento dado pelo júri na fase pertinente do procedimento não teve por efeito a alteração do programa, como não se destinou a responder à questão específica da necessidade de apresentação de DEUCP para as entidades terceiras a quem os candidatos pretendessem recorrer para assegurar o cumprimento dos requisitos de capacidade técnica.
24. Pelo que, a Sket conformou a sua atuação procedimental assente na legítima convicção criada pelas citadas disposições do programa do procedimento das quais não resultava, de todo, exigência de apresentação de um DEUCP subscrito pela entidade terceira a quem pretende recorrer para assegurar o cumprimento dos requisitos de capacidade técnica.
25. Tanto assim é, que o princípio da boa-fé, consagrado tanto no artigo no artigo 266.º, n.º 2 da Constituição, como no artigo 1.º-A do CCP, e a imperatividade de proteção da confiança suscitada na Autora pela atuação da entidade adjudicante materializada no programa do procedimento se mostram manifestamente desrespeitados.
26. Em todo o caso, ainda que se pudesse considerar o DEUCP da entidade terceira como um “documento exigido”, no que não se concede,
27. Não pode ser realizada a seleção das empresas por dados tão antigos.
28. De facto, estando, como estamos, quase no final de 2021, tinham que ser pedidos e considerados os dados de 2020,
29. O que não aconteceu!!!!
30. Sendo, óbvio, que, entretanto, a situação real das empresas mudou - radicalmente!
31. Logo, a decisão é sustentada em dados irreais e, por isso, falsos,
32. Viciando, de nulidade insanável, a decisão aqui impugnada.
33. Desta forma e por tudo supra explanado, apenas se admite como legal a qualificação da Autora, S…, Lda.
34. O contrário, aqui impugnado, configura a prática de um ato administrativo manifestamente ilegal,
35. Refira-se, ainda, que, mesmo que não existisse a previsão normativa hoje consagrada no artigo 72º nº 3 do CCP, como sucedia na versão anterior do CCP, o princípio da proporcionalidade, por si só, sempre impediria a exclusão da candidatura da Autora com o fundamento invocado, pelo que o juízo de invalidade relativamente a um eventual ato de exclusão seria o mesmo.
36. Em face do exposto, e como já sobejamente demonstrado o programa do concurso aqui posto em crise não determina a obrigatoriedade da apresentação do DEUCP da entidade terceira a quem a Autora irá recorrer para preenchimento do requisito de capacidade técnica fixados para os Lotes 9, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21.
37. Em face do exposto, é inevitável concluir que, face à exclusão da candidatura da Autora, aos lotes 9, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, o despacho/decisão do Conselho Diretivo da Entidade demandada, incorre na violação das normas e princípios jurídicos acima identificados.
38. Pelo que, se impõe a sua anulação e substituição por outro que qualifique a aqui Autora para os Lotes 9, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21. Convidando-a, desta forma, a apresentar proposta.
*
A Entidade Demandada e a Contra-interessada I…, S.A, apresentaram as respectivas contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso.
*
O Ministério Público, regularmente notificado nos termos e ao abrigo dos artigos 146º e 147º do CPTA, não emitiu parecer.
*
Sem vistos, atento o disposto nos arts. 36º nºs 1 e 2 e 147º do CPTA, mas com prévia divulgação do projecto de acórdão pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, o processo vem submetido à Conferência.
*
II - OBJECTO DO RECURSO

Atentas as conclusões das alegações dos recursos interpostos, que delimitam o seu objecto, nos termos dos arts 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 2 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, a questão decidenda consiste em aferir se a sentença recorrida errou ao julgar válida a exclusão da candidatura da ora Recorrente do procedimento pré-contratual por, recorrendo à capacidade de terceiros para preenchimento dos requisitos de capacidade técnica fixados para os lotes aos quais se candidatou, não ter apresentado - quer com a sua candidatura, quer na decorrência da solicitação do júri, ao abrigo do artigo 72.º, n.º 3 do CCP - dois DEUCP, um seu e por si subscrito, e um outro subscrito pela referida entidade a que se propõe recorrer.
*
III – FUNDAMENTAÇÃO
De Facto:
A sentença recorrida deu como provada a seguinte factualidade, que se mantém, por não impugnada:
A) Por anúncio publicado no Diário da República, n.º 250, 2.ª série, de 30 de dezembro de 2019, com o n.º 14345/2019, e no Jornal Oficial da União Europeia, a 31 de dezembro de 2019, com o n.º 2019/S 251-622068, foi publicitado o concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de “Acordo Quadro de Higiene e Limpeza”, promovido pela ESPAP, e que foi lançado por lotes – cf. docs. constantes do PA;
B) Do PP referente ao Concurso mencionado em A), que aqui se dá por integralmente reproduzido, extrai-se o seguinte:

(…)” - facto que se extrai da análise do PP junto como documento da petição inicial;
C) Em sede de pedidos de esclarecimentos, o júri do concurso deliberou prestar os seguintes esclarecimentos:

- cf. ata n.º 1 de reunião do júri do concurso que consta do PA (fls. 706 e seguintes);
D) – No âmbito do concurso limitado por prévia qualificação mencionado na alínea A) a ora Autora apresentou candidatura, a qual integra o DEUCP que lhe diz respeito, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, e um documento intitulado “declaração”, com o seguinte teor: “(…)
«Imagem no original»
«Imagem no original»
(…)” - facto que se extrai do relatório preliminar constante do PA e dos documentos juntos com a petição inicial;
E) – Em 06-03-2020, o Júri elaborou o Relatório Preliminar de Qualificação, no qual analisou a candidatura da ora Autora e propôs a sua qualificação da seguinte forma:
«Imagem no original»
«Imagem no original»
«Imagem no original»
«Imagem no original»

cf. Relatório Preliminar inserido no PA;
F) – Foram apresentadas pronuncias escritas em sede de audiência dos interessados, de entre as quais consta a pronuncia da CI I…, cujo teor se dá por integralmente reproduzido – cf. documentos juntos com a petição inicial e com o PA (relatório final I);
G) – Em 09-07-2020, o Júri elaborou o Relatório Final I, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, no qual apreciou as pronúncias apresentadas e propôs a não qualificação da candidatura da Autora quanto aos lotes 9, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21: “(…)
«Imagem no original»
«Imagem no original»

«Imagem no original»
– cf. Relatório Final I junto com a petição inicial e com o PA (fls. 962 e ss.);
H) – Foram apresentadas pronuncias escritas em sede de audiência dos interessados ao Relatório Final I, de entre as quais consta a pronuncia da ora Autora, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, de que se extrai o seguinte:

«Imagem no original»
«Imagem no original»
– cf. pronúncia que consta do PA apenso;
I) – Em 20-04-2021, o Júri elaborou o Relatório Final II, no qual apreciou as pronuncias apresentadas em sede de audiência dos interessados, designadamente a da aqui Autora, e manteve a proposta de não qualificação da candidatura da Autora constante do Relatório Final I, nos seguintes termos:
«Imagem no original»

«Imagem no original»
(…)
«Imagem no original»
«Imagem no original»
«Imagem no original»
(…)” – cf. Relatório Final II constante do PA (fls. 1441 e ss.);
J) - Em 27-05-2021, o Conselho Diretivo da ESPAP deliberou, através de despacho exarado na Informação Interna n.º 2021/DJA/NAJ/179, o seguinte:
“a) A imediata suspensão do procedimento concursal, na fase relativa à apresentação de propostas, notificando tal decisão na plataforma eletrónica (mantendo-se o sigilo sobre as propostas que, eventualmente, já tenham sido apresentadas);
b) A ponderação pelo Júri do procedimento, do Relatório Final II da fase de qualificação, na estrita parte em que propõe a exclusão das candidaturas apresentadas pela S… e pela F…, concedendo o prazo de cinco dias para, querendo, suprir ao abrigo do artigo 72.º n.º 3 do CCP a irregularidade cometida com a não apresentação do DEUCP e, caso a irregularidade venha a ser suprida no prazo referido, o Júri proceda à avaliação das respetivas candidaturas”
– cf. despacho e informação anexa ao relatório final III, a fls. 3016 e ss.;
K) – Em 02-06-2021, foi remetido à ora Autora uma mensagem, via plataforma eletrónica, sob o assunto: suprimento de irregularidades ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 72.º do CCP, onde o júri do procedimento solicitou à Autora a apresentação do DEUCP, nos seguintes termos:
«Imagem no original»
– cf. informação anexa ao relatório final III, a fls. 3016 e ss. (entrando no documento, cf. fls. 28 e ss.).
L) – Em 17-09-2021, o Júri elaborou o Relatório Final III, no qual apreciou as pronuncias apresentadas e manteve a proposta de não qualificação da candidatura da Autora, nos seguintes termos:
«Imagem no original»
«Imagem no original»

cf. Relatório Final III junto com os documentos da petição inicial e que consta do PA (fls. 2556 e seguintes);
M) – Em 24-09-2021, foi comunicada à Autora o teor do Relatório Final III e a decisão de não qualificação da sua candidatura aos lotes 9, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, no âmbito do concurso limitado por prévia qualificação identificado em A) - cf. documentos relativos ao fluxo da plataforma eletrónica juntos com o PA.
*
De Direito:

No âmbito do concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de “Acordo Quadro de Higiene e Limpeza”, aberto pela Entidade Demandada/Recorrida, foi determinada a exclusão da candidatura da Autora/Recorrente para os Lotes 9, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, com fundamento na não entrega de DEUCP individual para entidade terceira a quem a Autora se propunha recorrer para cumprimento e comprovação dos requisitos de capacidade técnica exigidos.
Inconformada, a Autora reagiu judicialmente, alegando, a título principal, que o Programa de Procedimento se limita a exigir a apresentação de uma declaração de compromisso de tais entidades terceiras – que a Autora apresentou -, não exigindo a DEUCP, subscrito pela entidade terceira.
O Tribunal a quo não acolheu a tese da Autora, julgando improcedente a sua pretensão, fazendo uso da seguinte motivação:

“(…) no artigo 11.º do PP, relativo aos “documentos que constituem as candidaturas”, para verificação do cumprimento dos requisitos de capacidade técnica e financeira referidos nos artigos 8.º e 9.º, exige-se na alínea a), na senda da obrigação legal prevista no artigo 168.º, n.º 1 do CCP, “Documento Europeu Único de Contratação Pública”, o tal DEUCP, documento este que, no que lhe diz respeito, foi apresentado pela Autora com a sua candidatura, conforme resulta da alínea D) da Matéria de Facto, cujo teor se deu nessa alínea por integralmente reproduzido.
Sucede que esse tal DEUCP deve ser adequadamente preenchido, designadamente, no que ora importa, no que toca ao recurso a entidades terceiras para o preenchimento dos critérios de seleção estabelecidos no concurso que, em caso afirmativo, remete para a apresentação de um formulário DEUCP separado para cada uma das entidades (terceiras) envolvidas. O que, segundo o júri, nos exatos termos por ele explicitados no Relatório Final I, que aqui se dão por reproduzidos, a Autora, isso, não fez - cf. alínea G) da Matéria de Facto.
E já em sede de esclarecimentos, questionado sobre se “pretendendo um candidato recorrer à capacidade financeira de entidade terceira, quais os documentos relativos a essa entidade com que deve instruir a sua proposta”, o júri do procedimento prestou, entre o mais, o seguinte esclarecimento: “Assim, no n.º 1 do Artigo 59.º (DEUCP) determina-se ainda que caso o operador económico recorra às capacidades de outras entidades em conformidade com o Artigo 63.º, o DEUCP deve incluir as informações constantes do primeiro parágrafo do n.º 1 do Artigo 59.º no que respeita àquelas entidades” - sublinhado nosso.
Como é sabido, nos termos do artigo 50.º, n.º 9 do CCP, os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento fazem parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito e prevalecem sobre estas em caso de divergência.
Donde, no caso, atento o acima explicitado, é de concluir que decorria do próprio PP a obrigação legal de apresentação de um DEUCP que, no caso de o operador económico recorrer às capacidades de outras entidades, deveria incluir as informações constantes do primeiro parágrafo do n.º 1 do artigo 59.º da Diretiva 2014/24/EU, no que respeita àquelas mesmas entidades terceiras.
Importa, em todo o caso, sublinhar que do que aqui se trata, no que toca à junção do referido documento «DEUCP» é do cumprimento de uma obrigação legal, que resulta diretamente do artigo 168.º, n.º 1 do CCP, que encontra respaldo na Diretiva europeia dos contratos públicos - a Diretiva 2014/24/EU, de acordo com a qual, nos termos do artigo 59.º, “[O] DEUCP consiste numa declaração formal do operador económico segundo a qual o motivo de exclusão relevante não se aplica e/ou o critério de seleção relevante se encontra preenchido, e fornece as informações pertinentes exigidas pela autoridade adjudicante” (artigo 59.º, n.º 1, 3.º parágrafo).
E em linha com o regime jurídico gizado neste artigo 59.º sobre o DEUCP, é a própria Diretiva 2014/24/EU que explicita no seu Considerando 84.º, 3.º parágrafo que “Convém indicar expressamente que o DEUCP deverá também fornecer as informações necessárias a respeito das entidades a cujas capacidades um operador económico recorre, para que a verificação das informações sobre essas entidades possa ser efetuada concomitantemente e nas mesmas condições que a verificação respeitante ao operador económico principal” - sublinhado nosso.
Em concreto, e de relevo para este caso, estabelece este artigo 59.º o seguinte:
«Documento Europeu Único de Contratação Pública
1. No momento da apresentação dos pedidos de participação ou das propostas, as autoridades adjudicantes devem aceitar o Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), constituído por uma declaração sob compromisso de honra atualizada, como elemento de prova preliminar, em substituição dos certificados emitidos por autoridades públicas ou por terceiros, confirmando que o operador económico em causa satisfaz qualquer uma das seguintes condições:
a) Não se encontra numa das situações referidas no artigo 57.º, que determinam a exclusão obrigatória ou facultativa dos operadores económicos;
b) Cumpre os critérios de seleção relevantes que foram estabelecidos nos termos do artigo 58.º;
c) Se for o caso, cumpre as regras e critérios objetivos estabelecidos nos termos do artigo 65.º.
Caso o operador económico recorra às capacidades de outras entidades em conformidade com o artigo 63.º, o DEUCP deve igualmente incluir as informações mencionadas no primeiro parágrafo do presente número no que respeita àquelas entidades» - sublinhado nosso.
E, por fim, importa atentar no Regulamento de Execução (UE) 2016/7, da Comissão, de 5 de janeiro de 2016, que estabelece o “formulário-tipo do Documento Europeu Único de Contratação Pública”, em particular, para o seu Anexo I “Instruções, onde se refere, de forma lapidar o seguinte:
“Um operador económico que participe por conta própria e que não dependa das capacidades de outras entidades para preencher os critérios de seleção deve preencher um DEUCP. // Um operador económico que participe por conta própria, mas dependa das capacidades de uma ou mais entidades nesse contexto deve assegurar que as autoridades adjudicantes recebam o DEUCP que lhe diga respeito, juntamente com um DEUCP distinto com a apresentação das informações relevantes para cada uma das entidades em causa” - sublinhado nosso.
Pelo que, ponderando quanto acima foi exposto, forçoso é concluir que, em qualquer caso, i.e. quer esteja ou não prevista no respetivo PP a obrigatoriedade da sua junção com a candidatura (sendo que, no caso, está prevista, como vimos), quando o operador económico participa por conta própria no procedimento, mas dependa das capacidades de uma ou mais entidades - como justamente sucede no caso sob análise - deve (obrigatoriamente) apresentar o DEUCP que lhe diga respeito, juntamente com um DEUCP distinto, para cada uma das outras entidades a que recorre, isto sob pena de exclusão da respetiva candidatura, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 168.º, n.º 1 e 184.º, n.º 2, alínea e) do CCP e artigos 59.º, 1.º e 2.ª parágrafos, e 63.º da Diretiva 2014/24/EU.
No caso, como resulta do probatório, a ora Autora juntamente com a sua candidatura, apresentou o DEUCP que lhe diz respeito, mas não apresentou o DEUCP relativamente à entidade terceira a que se propunha recorrer para assegurar o preenchimento dos requisitos de capacidade técnica.
Depois, como também resulta do probatório, em 02-06-2021, a Autora foi notificada, e bem, para, nos termos do artigo 72.º, n.º 3 do CCP, ao abrigo do regime de suprimento de irregularidades de candidaturas, proceder à junção do DEUCP “preenchido na sua totalidade para cada uma das entidades envolvidas” - cf. alínea K) da Matéria de Facto.
(…)
O que a Autora não fez, conforme resulta da Matéria de Facto assente nestes autos e da apreciação do júri efetuada no Relatório Final III, a que se alude na alínea L), embora tenha feito uso desse argumento (possibilidade de suprimento das irregularidades das candidaturas) logo na primeira audiência prévia exercida (alínea H) da Matéria de Facto), e também no processo n.º 799/21.0BELSB (v. matéria de facto assente em sede de saneamento), para sustentar a sua pretensão de qualificação da sua candidatura.
Perante todo este circunstancialismo, impunha-se, pois, como sucedeu no caso em apreço, a exclusão da candidatura da Autora, decisão que é para manter e que não merece qualquer censura, não ocorrendo aqui, ao contrário do invocado pela Autora na petição inicial, qualquer violação do artigo 185.º, n.º 2 alínea e) do CCP, como também do princípio da boa-fé, consagrado no artigo 1.º-A do CCP, na vertente da tutela da confiança.

A Autora, ora Recorrente, não se conforma com o decidido.
Insiste que o Programa de Procedimento não exigia a apresentação de DEUCP´s individuais para cada uma das entidades terceiras a quem a Autora se propunha recorrer para assegurar o cumprimento dos requisitos de capacidade técnica. Fá-lo sobretudo por referência à existência de uma norma expressa relativa aos agrupamentos concorrentes, segundo a qual, em tal caso, deve ser apresentado um DEUCP distinto relativamente a cada um dos seus membros (cfr. al. a) do nº 1 do art. 11º do PP), sublinhando que não concorreu em agrupamento; e ainda à circunstância de o nº 4 do art. 11º do PP não fazer tal exigência.
Conclui que, ao validar a decisão de exclusão proferida pela Entidade Demandada, o Tribunal a quo viola o artigo 184º nº 2 alínea e) do CCP (certamente por lapso, a Recorrente refere o art. 185º), o principio da boa-fé, na vertente da tutela da confiança, e o princípio da proporcionalidade.
Adiante-se que a sentença recorrida não merece a censura que lhe é dirigida.
O concurso limitado por prévia qualificação mostra-se regulado no Código dos Contratos Públicos, nos artigos 162º e seguintes.
Determina o nº 1 do artigo 164º do CCP, na redacção dada pelo Dl nº 111-B/2017 de 31.08, que o programa do concurso limitado por prévia qualificação deve indicar, entre o mais, os “documentos de habilitação, diretamente relacionados com o objeto do contrato a celebrar, a apresentar nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 81.º “(al. f)) e os “documentos destinados à qualificação dos candidatos” (al. j)).
Por sua vez, o artigo 168º, sob a epígrafe “Documentos da candidatura” dispõe que esta “é constituída pelos documentos destinados à qualificação dos candidatos e pela declaração conforme o modelo constante no anexo v ao presente Código, do qual faz parte integrante, a qual é substituída pelo Documento Europeu Único de Contratação Pública nos procedimentos com publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia.”
O artigo 11.º do Programa de Concurso, relativo aos “documentos que constituem as candidaturas”, para o que aqui releva, prevê o seguinte:
1- Para verificação do cumprimento dos requisitos de capacidade técnica e financeira referidos nos artigos 8.º e 9.º, as candidaturas sejam constituídas pelos seguintes documentos:
a) “Documento Europeu Único de Contratação Pública” (DEUCP), disponível em (…). No caso de agrupamentos concorrentes, deve ser apresentado um DEUCP distinto relativamente a cada um dos seus membros.
(…)
4- Quando, para efeitos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, o candidato recorra a terceiros, independentemente do vínculo que com eles estabeleça, nomeadamente o de subcontratação, a respetiva candidatura é ainda constituída por uma declaração através da qual estes se comprometem, incondicionalmente, a realizar determinadas prestações objeto do contrato a celebrar.”
Resulta do artigo 184º, nº s 1 e 2, al. e) do CCP que, no relatório preliminar, elaborado após a análise das candidaturas e a aplicação às mesmas do critério de qualificação, o júri deve propor a exclusão das candidaturas que “não sejam constituídas por todos os documentos exigidos, salvo por aqueles que se refiram ao requisito de capacidade financeira e tenha sido apresentado o Documento Europeu Único de Contratação Pública ou um dos documentos previstos no n.º 3 do artigo 179.º”.
No caso em apreço, a Autora, ora Recorrente, apresentou a DEUCP, no que a ela diz respeito; não apresentou a DEUCP relativa a terceira entidade à qual pretende recorrer, nos termos assinalados no nº 4 do art. 11º do PP; e juntou, quanto a esta entidade, a declaração aí aludida.
Numa primeira análise, somos levados a cogitar que o Programa de Concurso não exigia, de facto, o documento que motivou a exclusão da Autora. O Programa foi explícito quanto à exigência de DEUCP´s individuais no caso de agrupamento concorrentes e não o foi quanto a entidades terceiras a quem os candidatos recorressem para assegurar o cumprimento dos requisitos de capacidade técnica, sendo que, neste caso, exigiu, de forma expressa, a apresentação de uma declaração de compromisso de tais entidades.
Sucede que, ao preencher a DEUCP, o candidato, respondendo afirmativamente ao recurso a entidades terceiras para o preenchimento dos critérios de selecção estabelecidos no concurso, é remetido para a apresentação de um formulário DEUCP separado para cada uma das entidades terceiras envolvidas. O que está em consonância com as instruções de utilização (Anexo 1) do formulário tipo do DEUCP (Anexo 2), estabelecido pelo Regulamento de Execução (UE) 2016/7, da Comissão, de 5 de janeiro de 2016, donde resulta que “Um operador económico que participe por conta própria, mas dependa das capacidades de uma ou mais entidades nesse contexto deve assegurar que as autoridades adjudicantes recebam o DEUCP que lhe diga respeito, juntamente com um DEUCP distinto com a apresentação das informações relevantes para cada uma das entidades em causa”.
Perante a referida questão, a Autora respondeu de forma negativa, quando deveria ter respondido de forma positiva, por pretender efectivamente recorrer a entidade terceira. Tivesse a Autora respondido adequadamente e seria confrontada com a necessidade de apresentar um DEUCP individual relativo a terceira entidade.
Acresce que, a propósito do pedido de esclarecimento “Pretendendo um candidato recorrer à capacidade financeira de entidade terceira, quais os documentos relativos a essa entidade com que deve instruir a sua proposta”, o Júri do Procedimento respondeu que “ (…) Refira-se que, caso o operador económico pretenda recorrer à capacidade financeira de terceiros, de acordo com disposto no n.º 1 do Artigo 63.º da Diretiva, a entidade adjudicante deve, em conformidade com os Artigos 59.º, 60.º e 61.º, verificar, antes de mais, se as entidades a que o operador económico pretende recorrer cumprem os critérios de seleção relevantes e se existem motivos de exclusão nos termos do Artigo 57.º da Diretiva. (…) Assim, no n.º 1 do Artigo 59.º (DEUCP) determina-se ainda que caso o operador económico recorra às capacidades de outras entidades em conformidade com o Artigo 63.º, o DEUCP deve incluir as informações constantes do primeiro parágrafo do n.º 1 do Artigo 59.º no que respeita àquelas entidades”. Esclarecimento que faz parte integrante do Programa de Concurso e prevalece sobre este em caso de divergência, nos termos dos art. 50º, nº 9 e 166º, nº 1, ambos do CCP e ainda do artigo 4º, nº 6 do PC.
O esclarecimento prestado remete para os artigos 59º e 63º da Diretiva 2014/24/EU, sendo este referente ao recurso às capacidades (quer de ordem financeira quer técnica) de outras entidades e aquele à necessidade do DEUCP conter as informações respeitantes a estas entidades no que respeita ao cumprimento dos critérios de seleção e à inexistência de motivos de exclusão.
Assim, ainda que o esclarecimento tenha sido prestado a propósito de questão respeitante ao recurso à capacidade financeira de entidade terceira, dele decorre que se aplica sempre que haja recurso do candidato à capacidade de entidade terceira, seja financeira ou técnica.
Era, pois, exigência do Programa de Concurso a apresentação da DEUCP relativo à entidade terceira a que a Autora se propunha recorrer para assegurar o preenchimento dos requisitos de capacidade técnica, carecendo de fundamento a alegação da Recorrente de que um operador económico medianamente diligente, em face das disposições contidas no programa do procedimento, não poderia jamais antecipar a necessidade de apresentação de DEUCP´s separados e individuais subscritos pelas entidades terceiras a quem pretende recorrer.
Sublinhe-se que a Autora, ora Recorrente, depois de alertada para a obrigatoriedade de juntar DEUCP em separado para entidade terceira e notificada para suprir a irregularidade, ao abrigo do art. 72º, nº 3 do CCP, – de resto, argumento por ela suscitado quando confrontada com a decisão de imediata exclusão da sua candidatura, quer em sede de audiência prévia quer no âmbito do processo nº 799/21.BELSB, por si instaurado - nada fez e nada disse.
Nesta conjuntura, a consequência não poderia ter sido outra senão a exclusão da candidatura da ora Recorrente, nos termos do disposto no artigo 184º n.º 2 alínea e) do CCP.
Nestes termos, não se mostra violado o artigo 184º n.º 2 alínea e) do CCP nem tão pouco os princípios de boa-fé e proporcionalidade, violação que, de resto, a ora Recorrente não cuida de concretizar.
Pelas razões apontadas, improcede este fundamento de recurso.

A Autora, em defesa da sua tese, invocou ainda que, ainda que se pudesse considerar o DEUCP da entidade terceira como um “documento exigido”, não pode ser realizada a selecção de empresas por dados tão antigos. Concretiza que, “estando, como estamos, quase no final de 2021, tinham que ser pedidos e considerados os dados de 2020”.
A este propósito, decidiu a sentença recorrida que também aqui a razão não estava do lado da Autora, explanado que “Como resulta da prova coligida nos autos, importa relembrar que estamos no ano de 2022, mas este procedimento précontratual, objeto desta ação, foi lançado em 2019 [cf. alínea A) da Matéria de Facto] pelo que, fazendo aqui uso das palavras da Autora, para a realização da «seleção das empresas» é manifesto que não se poderiam considerar elementos futuros, «dados de 2020». Basta lembrar, como invoca a CI na sua contestação, que, nessa data, não estavam ainda disponíveis os dados das empresas relativamente ao ano de 2020, nomeadamente as declarações de Informação Empresarial Simplificada.”
O decidido não merece reparo. Em boa verdade, a Recorrente não faz qualquer reparo ao decidido, limitando-se a repetir o alegado na petição inicial.
Estando em causa concurso lançado no dia 30.12.2019, com termo de apresentação das candidaturas no dia 28.01.2020, apenas podia ser exigido aos candidatos – como foi – a prestação de informação relativa ao ano de 2019. As vicissitudes ocorridas no procedimento concursal não podem alterar este circunstancialismo, sob pena de aí sim se violarem princípios orientadores da contratação pública.
Termos em que improcede igualmente este fundamento de recurso.
*
IV - DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida.
*
Custas dos recursos a cargo da Recorrente.
*
Registe e notifique.
***
Lisboa, 23 de Junho de 2022

Ana Paula Martins
Carlos Araújo
Federico Macedo Branco