| Decisão Texto Integral: | A..., com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, dela vem recorrer concluindo como segue:
1. O regime jurídico das carreiras médicas, aprovado pelo DL nº 73/90, foi, nos termos do nº 3 do seu artigo 2º e por via do DL nº 221/91, tornado extensivo ao pessoal da carreira médica das instituições dependentes da DGES.
2. E, portanto, ao pessoal da carreira médica do IBCP, onde se inclui a Recorrente, já que aquele Instituto integra a UL [Estatutos da UL, artigo 6º, nº l, alínea a] e esta, nos termos do artigo 28.° da Lei nº 108/88, está sujeita à tutela governamental, a cargo da DGES.
3. Foi, de resto, ao abrigo do DL nº 221/91, que o pessoal da carreira médica do IBCP, onde se inclui a Recorrente, foi integrado no novo sistema retributivo da função pública, aprovado pelo DL nº 353-A/89. Assim,
4. O direito de opção pelo regime de dedicação exclusiva, no horário de 42 horas semanais, consagrado no nº 3 do artigo 31.° do DL nº 73/90, na versão introduzida pelo DL nº 412/99, é aplicável ao pessoal da carreira médica do IBCP, onde se inclui a Recorrente.
5. Decidindo em contrário, o acórdão recorrido enferma de vício de violação de lei, por errada interpretação e aplicação do direito.
6. A consulta anti-rábica prestada, diariamente, pelo IBCP, é equivalente à consulta externa hospitalar prevista na alínea a) do nº 3 do artigo 31.° do DL nº 73/90.
7. A Recorrente, conforme se alcança da documentação ora junta, tem vindo a assegurar tal consulta, de modo regular e permanente desde, pelo menos, 2005 até à presente data, no âmbito de uma actividade inserida no seu horário normal de trabalho e não de modo pontual, em regime de substituição do respectivo responsável por motivo de impedimento deste, conforme foi dado como provado pela decisão recorrida.
8. A Recorrente, ao consignar expressamente, no seu requerimento de 21 de Dezembro de 2005, que a pretensão por si formulada representava o exercício do direito de opção consagrado no nº 3 do artigo 31º do DL nº 73/90, assumiu, implicitamente, o compromisso de (continuar a) assegurar, pelo período mínimo de 5 anos, a mencionada consulta anti-rábica, como de resto tem vindo efectivamente a assegurar, de modo ininterrupto, até à presente data.
9. A Recorrente preenche, assim, ambos os requisitos previstos nas alíneas a) e b) do nº 3 do artigo 31º do DL nº 73/90.
10. Pelo que o seu direito de transitar para o regime de dedicação exclusiva, no horário de 42 horas semanais, face à ausência de resposta da Entidade Pública Demandada, dentro dos 60 dias subsequentes à apresentação do requerimento em causa, tornou-se automaticamente eficaz a partir de 12 de Dezembro de 2005, nos termos do nº 3 do artigo 31º do DL nº 73/90.
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A Universidade de Lisboa, ora Recorrida, contra-alegou, concluindo como segue:
1. A Autora vem dizer, na interrogativa, "será que o referido decreto lei de extensão, previsto no n° 3 do artigo 2° do DL n° 73/90,por referência pessoal da carreira médica do IBCP, não foi, de facto, publicado, como se sustenta no acórdão impugnado?";
2. A concretização da sua interrogativa emerge na alegação de que o regime estabelecido pelo Decreto-lei n° 73/90, de 6 de Março, alterado, pelo Decreto-Lei n° 210/91,de 17 de Junho, é tornado extensivo ao pessoal da carreira médica das instituições dependentes da Direcção - Geral do Ensino Superior, ficando os seus efeitos, reportados, quanto à matéria salarial, a 1 de Outubro de 1989";
3. Ora, não tem razão a Autora, como adiante se verá;
4. Com a publicação da Lei n° 108/88,de 24 de Setembro, (Autonomia das Universidades), no D. R. n° 222, 1ª Série, de 22 de Setembro, às Universidades, cfr. artigo 3° n° 1, foi-lhes reconhecida a natureza jurídica de pessoas colectivas de direito publico, gozando de autonomia estatutária, cientifica, pedagógica, administrativa, financeira e disciplinar.
5. A tutela prevista no artigo 28° é expressa para as situações nele elencadas e apenas foi exercida pelo membro do Governo da área do Ensino Superior. A mesma nunca retirou nem colidiu com a ampla autonomia conferida pela referida Lei da Autonomia das Universidades. A Universidade não está integrada na Direcção-Geral do Ensino Superior e nem dela depende hierarquicamente.
6. Nos termos do n° 2 do mesmo preceito também foi reconhecido o direito às Universidades de elaborarem os seus estatutos, com observância na lei e demais legislação aplicável, através de órgãos de governo próprios.
7. No seguimento daquela Lei, foram publicados os Estatutos da Universidade de Lisboa, no DR n° 187, l série, de 16 de Agosto de 1989.
8. No artigo 6° alínea a) é referido de forma expressa que o Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana, integra a Universidade de Lisboa, dependendo directamente da Reitoria, o mesmo tendo acontecido na primeira revisão dos Estatutos da Universidade, cfr. artigo 6° n° 1 alínea a), publicados no DR, lª Série n° 189,de 18 de Agosto de 1992.
9. Assim sendo, quando é publicado o Decreto-lei n° 210/91,de 12 de Junho, que torna extensivo ao pessoal da carreira médica das instituições dependentes da Direcção-Geral do Ensino Superior, o regime estabelecido no Decreto-Lei n° 73/90, de 6 de Março, já o Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana se achava de iure integrado na Universidade de Lisboa, desde o dia 21 de Agosto de 1989.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade.
1. A Autora, precedendo concurso e mediante despacho do Reitor da UL, de 7 de Setembro de 1993, foi nomeada chefe de serviço médico do quadro do Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana (IBCP) - nomeação publicado no Diário da República, II série, n.° 227, de 27 de Setembro de 1993, tendo aceite o lugar em l de Outubro do mesmo ano (cfr. fls. 13 e 14, dos autos em suporte de papel).
2. Desde então, tem vindo a exercer a sua actividade sob o horário de 35 horas semanais, sem dedicação exclusiva (teve-se em conta a sua aceitação pela ré).
3. Em Dezembro de 2005 auferia uma remuneração base mensal de € 2.854,80 (cfr. fls. 15, dos autos em suporte de papel).
4. E, em Maio de 2006, de € 2.897,63 (cfr. fls. 16, dos autos em suporte de papel).
5. Por requerimento datado de 12 de Setembro de 2005 dirigido ao Reitor da UL, entrado nos serviços do réu nessa mesma data, a Autora solicitou o seguinte: "(..) vem, por este meio, solicitar a V.Exa. se digne autorizar, a transição do regime de trabalho de 35 horas semanais ao regime de 42 horas com exclusividade. Pede deferimento," (cfr. fls. 17, dos autos em suporte de papel e do processo instrutor).
6. Confrontado com o requerimento descrito em 5), o Director do IBCP, por ofício datado de 15.9.2005, enviou-o ao Reitor da UL, solicitando informação sobre a legislação aplicável para apreciação do mesmo e para fundamentação da resposta que fosse considerada mais adequada (cfr. fls. 18, do processo instrutor).
7. Nessa sequência e pelo ofício n.° 8190 datado de 27.9.2005, dirigido ao Director do IBCP, a Administradora da UL informou que o assunto em causa estava abrangido pelo disposto no DL 412/99, de 5/10, solicitando, para instrução do processo referente ao requerimento mencionado em 5) e nos termos das als. a) e b) do n.° 3 do art. 24°, do referido o diploma, a competente fundamentação (cfr. fls. 19, do processo instrutor).
8. Após receber o ofício mencionado em 7., o Director do IBCP assinou, com data de 21.10.2005, o ofício n.° 720, onde constava a seguinte informação:
"ASSUNTO Regime de dedicação exclusiva no horário de 42 horas semanais - Dra. A... Em referência ao oficio n°. 8190 de 27/09/2005, cumpre-nos informar o seguinte:
- Os médicos do IBCP estão obrigados pela legislação aplicada à carreira médica hospitalar, pelo que achamos mais adequado a aplicação do artigo 31° do Decreto-Lei n° 412/99 de 15 de Outubro (e não o artigo 24° que é referente aos médicos de clínica geral).
- Nos termos do n°. 3 alíneas a) e b) do artigo 31° do diploma referido, informamos que no IBCP não se presta serviço de urgência. Mais se informa que neste Instituto existe uma consulta anti-rábica que poderá ser considerada equivalente à consulta externa hospitalar.
- A requerente é um dos elementos do quadro médico do IBCP que prestam pontualmente serviço nesta consulta (substituição do responsável nas férias ou outros impedimentos).
- Também deverá ser tida em conta a situação orçamental do IBCP que condicionou a não abertura de concursos, durante o presente ano, por falta de cabimento orçamental. Com os melhores cumprimentos." (cfr. fls. 18, dos autos em suporte de papel, e fls. 20/21, do processo instrutor).
9. Em 8.11.2005, o Chefe de Divisão de Recursos Humanos da Reitoria da UL, Alberto Ferreira, emitiu o seguinte parecer:
"Concordo com a rectificação apresentada pelo IBCP no que respeita ao art. aplicável uma vez que os médicos do IBCP estão abrangidos pela legislação referente à carreira hospitalar. Assim julgo relevante que:
1. A requerente não faz o compromisso expresso previsto na alínea b) n.° 3 do art. 31° na redacção dada pelo DL 412/99, de 15.10, conforme se constata pelo requerimento.
2. Ainda nos termos do art. citado no ponto anterior, não é absolutamente claro, pela resposta dada pelo IBCP no seu ofício n.° 720, de 21.10.05, que a requerente se encontra a prestar serviço em serviço de urgência ou consulta externa. Na verdade, ser "... um dos elementos do quadro médico do IBCP que prestam pontualmente o serviço nesta consulta (substituição do responsável nas férias ou noutros impedimentos)" não permite ajuizar da exclusividade funcional naquele serviço. Pelo menos, é apenas um dos médicos que fazem substituições. Esta dúvida, leva-me a supor que, contraria o espírito da lei, conforme indica o regime pretendido - dedicação exclusiva. Do meu ponto de vista, não se verificam em cumulativo os requisitos exigidos pelo art. 31°.
3. A questão das limitações orçamentais referidas pelo IBCP no mesmo ofício não me parecem ser invocáveis para o requerimento presente, tanto mais que o n.° 3 do artigo em apreço admite que o requerimento se torne eficaz decorridos que sejam 60 dias, embora desde que se verifiquem as condições já analisadas nos 2 pontos anteriores. De tudo quanto antes ficou dito, considerando o contexto actual do IBCP, embora certo do parecer que já expendi, julgo de considerar a possibilidade de a Assessoria Jurídica se pronunciar sobre o assunto. À consideração superior." (cfr. fls. 23, frente e rosto, do processo instrutor).
10. Em 14.11.2005 o Vice-Reitor da UL, João Sousa Lopes, lavrou o seguinte despacho: "À Assessoria Jurídica, solicitando parecer sobre o seguimento a dar ao requerimento em causa" (cfr. fls. 23, do processo instrutor).
11. Em 28.12.2005, a Assessoria Jurídica da UL, lavrou a informação n.° 78/AJ/05, constante de fls. 24 a 32, do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e onde se concluía do seguinte modo:
"1a. Aos Licenciados em Medicina e Médicos providos nos lugares do quadro do Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana aplica-se o regime jurídico geral da função pública:
2a. À requerente no caso sub judice quanto ao regime de horário de trabalho aplica-se o disposto no Decreto-Lei n° 259/98, de 18 de Agosto, e não, o regime de horário de trabalho aplicável às carreiras médicas.
28. Atendendo a que na presente Informação se propõe o indeferimento do pedido formulado sugere-se que do projecto de decisão se notifique a interessada, para no prazo, de 10 dias úteis, vir dizer, querendo, o que se lhe oferecer, em sede de Audiência Prévia.
29. É tudo quanto nos cumpre informar.
30. À consideração superior.".
12. Em 5.01.2005 o Vice-Reitor da UL, João Sousa Lopes, lavrou o seguinte despacho sobre a informação descrita em 11): “Concordo. Transmita-se ao IBCP e à interessada" (cfr. fls. 32, do processo instrutor).
13. Por requerimento dirigido ao Reitor da UL, entrado nos serviços da ré em 21.12.2005, a Autora expôs e requereu o seguinte:
"1. Mediante Requerimento apresentado, em 12.09.2005, no IBCP, solicitou a V. Exa. autorização para transitar do regime de trabalho de tempo completo, no horário de 35 horas semanais, para o regime de dedicação exclusiva, no horário de 42 horas semanais.
2. Tal pretensão representou, para todos os efeitos legais, o exercício do direito de opção previsto no n.° 3 do artigo 31° do Decreto-Lei 73/90, de 6 de Março, diploma que aprovou o Regime Jurídico das Carreiras Médicas (RJCM).
3. O referido preceito, com efeito, é aplicável, com as necessárias adaptações, ao pessoal médico do IBCP e, portanto, à Requerente, nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 13° dos Estatutos daquele Instituto (EIBCP), publicados, através do Despacho n. 3021/98 (2a série), no Diário da República, II Série, n.° 41, de 18.02. 1998.
4. Conforme resulta da alínea a) do n.° 3 do artigo 10° dos EIBCP, o Serviço de Raiva do IBCP assegura ao público uma consulta de profilaxia da raiva humana.
5. Tal consulta, em que a Requerente participa, é equivalente à consulta externa hospitalar, nos termos e para os efeitos do disposto no n.° 3 do artigo 31° do RJCM.
6. A Requerente, por referência ao aludido Requerimento apresentado em 12.09.2005, não foi notificada, até à presente data, de qualquer decisão.
7. Pelo que a pretensão em causa — passagem ao regime de dedicação exclusiva, no horário de 42 horas semanais — tornou-se "... automaticamente eficaz ao fim do prazo de 60 dias ..." (RJCM, 31°, 3). Ou seja,
8. A partir de 12.12.2005, dia útil imediatamente seguinte ao termo do referido prazo de 60 dias (úteis).
Nestes termos, Requer a V. Exa. se digne reconhecer, com todas as consequências legais, a transição da Requerente para o regime de dedicação exclusiva, no horário de 42 horas semanais, com efeitos a partir de 12.12.2005. [Na redacção introduzida pelo artigo 1° do Decreto Lei n.° 412/99, de 15 de Outubro." (cfr. fls. 33-34, do processo instrutor).
14. Em 04.01.2006, e na sequência desse requerimento, a Assessoria Jurídica da UL lavrou a informação n.° l/AJ/06, com o seguinte teor:
"ASSUNTO: Requerimento apresentado pela Lica. A... Chefe de Serviço Médico, do Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana.
1. A Chefe de Serviço do Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana, vem solicitar a passagem do regime de tempo integral, de 35 horas semanais, para o regime de dedicação exclusiva, de 42 horas semanais.
2. Para o efeito, invoca o n° 3 do artigo 31° do Decreto-Lei n° 73/90, de 6 de Março, que aprovou o regime jurídico das carreiras médicas (RJCM).
3. Conforme o expendido e fundamentado na Inf. 78/AJ/05, aos Licenciados em Medicina e Médicos providos no quadro do Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana, quanto ao regime de horário de trabalho aplica-se o regime geral da função pública, Decreto-Lei n° 259/98, de 18 de Agosto, e não o disposto na Lei n° 73/90 de 6 de Março.
4. Assim sendo, para nós s.m.o e s.d.r. o requerimento deve ser indeferido por falta de fundamentação legal.
5. Atendendo a que na presente informação se propõe o indeferimento do pedido formulado sugere-se que do projecto de decisão se notifique a interessada, para no prazo, de 10 dias úteis, vir dizer, querendo, o que se lhe oferecer, em sede de Audiência Prévia.
6. E tudo quanto nos cumpre informar.
7. À consideração superior.", (cfr. fls. 35-36, do processo instrutor).
15. Em 5.01.2006 o Vice-Reitor da UL, João Sousa Lopes, lavrou o seguinte despacho sobre a informação descrita em 14): "Concordo. Transmita-se ao IBCP e à interessada" (cfr. fls. 36, do processo instrutor).
16. A autora exerceu o direito de audiência prévia mediante petição que deu entrada nos serviços do réu em 31.1.2006, nos termos que constam de fls. 51 a 55, do processo instrutor, e de fls. 30 a 34, dos autos em suporte de papel, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
17. Em 06.03.2006, a Assessoria Jurídica da UL lavrou a informação n.° ll/AJ/06, com o seguinte teor:
"ASSUNTO: Resposta em sede de Audiência Prévia a argumentação aduzida pela Dra. A..., apresentada por mandatário judicial.
Questão Prévia
No seguimento do exercício do direito à Audiência Prévia, nos termos e para os efeitos previstos, no artigo 100° e segs. do Código do Procedimento Administrativo, a Assessoria Jurídica, foi informada, pela requerente, que haviam sido deferidos, com o mesmo fundamento legal os pedidos, para o exercício de funções, em regime de dedicação exclusiva, no horário de 42 horas semanais, formulados pelos Drs Rui Fernando Proença de Oliveira e Maria de Fátima Roussado Menezes, cfr. publicação no DR II Série, n°s 192 e 213, de 21.08.2000 e 19.10.2001, respectivamente. A compulsação dos dois processos permitiu-nos verificar que o preceito legal, legitimador dos deferimentos, havia sido o n° 6 do artigo 3° do Decreto-Lei n° 412/99, de 13 de Outubro, o qual estabelece que "Até à data referida no número anterior o regime de trabalho de dedicação exclusiva com quarenta e duas horas de trabalho normal por semana é concedido pelo órgão máximo de gestão do serviço ou estabelecimento...". Ora, o Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana não só não é um serviço integrado do Serviço Nacional de Saúde e como tão pouco um estabelecimento hospitalar. Importa aqui referir que os processos sub judice não foram objecto de qualquer parecer ou intervenção avulsa, por parte da Assessoria Jurídica.
Do Direito
1. O pessoal médico do Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana, integrando as várias categorias, sempre esteve inserido no grupo de Pessoal Técnico Superior. Nunca foram, até hoje, integrados de jure, em nenhuma das carreiras médicas do Serviço Nacional de Saúde.
2. Após a publicação do Decreto-Lei n° 310/82, de 3 de Agosto, (Regime jurídico das carreiras médicas) nunca foi publicada nenhuma Portaria, tornando extensiva a outros serviços, (neles se incluindo o IBCP) o regime jurídico nele constante (cfr. n° 2 do artigo 4°).
3. No ano de 1990, no dia 6 de Março, foi publicado um novo regime jurídico das carreiras médicas, pelo Decreto-Lei n° 73, o qual também no seu artigo 2° n° 3, referia que, por Decreto-Lei, poderia ser tornado extensivo a médicos de serviço ou estabelecimentos de outros departamentos governamentais, o regime jurídico nele contido, o que também não aconteceu.
4. No regime legal das carreiras médicas existem três carreiras: clínica geral, médica hospitalar e de saúde pública. Nesses mesmos regimes jurídicos vêm consagrados direitos/deveres bem como, os vários regimes de prestação de trabalho, que são o de tempo completo e dedicação exclusiva.
5. Assim sendo, até hoje, nem com fundamento no Decreto-Lei n° 310/82, de 3 de Agosto, (cfr. artigo 4° n° 1), através de Portaria, nem com fundamento no Decreto-Lei n° 73/90, de 6 de Março, (cfr. artigo 2° n.° 3), através de Decreto-Lei, foi publicado qualquer diploma que tornasse extensivo ao Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana o regime jurídico das carreiras médicas aos médicos aí em exercício de funções.
6. Por outro lado, os Estatutos do Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana, na verso de 1991, no artigo 13° n° 2 referiam que ao pessoal das carreiras médicas seriam aplicados, com as devidas adaptações, as disposições legais que viessem a ser introduzidas no regime das carreiras médicas do Serviço Nacional de Saúde, desde que, a extensibilidade decorresse do diploma legal que introduzisse as referidas disposições.
7. A redacção daquele preceito estatuário, na revisão de 1998, manteve-se na integra, à excepção da parte final a qual estabeleceu que a extensibilidade das regras aplicáveis às carreiras médicas do Serviço Nacional de Saúde, aos médicos do Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana, não precisava de diploma próprio pelo que as mesmas se aplicavam sem necessidade da previsão da extensibilidade dos respectivos diplomas.
8. Assim sendo, por ausência de disposições legais, que tivessem originado, com as necessárias adaptações a extensibilidade do regime das carreiras médicas, aos médicos do Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana, não se pode, por falta de adequado enquadramento jurídico legitimador, aplicar o regime jurídico das carreiras médicas do Serviço Nacional de Saúde, aos médicos do Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana. Não existe nenhuma lacuna.
9. A compulsação e subsequente comparação do regime jurídico das carreiras médicas, nomeadamente, os graus para acesso e ingresso nas várias carreiras, categorias, funções, competências e regimes de horário de trabalho, com os vários enquadramentos jurídicos que viabilizam o ingresso/acesso às várias categorias, funções, natureza dos serviços prestados, aplicáveis nos médicos do Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana, alicerça a nossa convicção que aos médicos do Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana, se deve aplicar, sob pena de ilegalidade, quanto à duração e horário de trabalho o Decreto-Lei n° 259/98, de 18 de Agosto, e não o regime jurídico das carreiras médicas em geral e a prestação de serviço em particular.
10. Importa, para terminar, referir ainda o seguinte:
a) O regime de horário pretendido, a saber, dedicação exclusiva em tempo prolongado (42 horas semanais), neste momento, não existe, com a publicação do Decreto-Lei n° 73/90, (cfr. artigo 9° n° 3) os médicos em dedicação exclusiva, podem solicitar, um horário de 42 horas de trabalho normal por semana. O regime era o de dedicação exclusiva, e apenas se aplicava aos médicos das carreiras médicas hospitalar e clínica geral, nos termos do mesmo preceito.
b) No ano de 1999, com a publicação do no Decreto-Lei n° 412/99, de 15 de Outubro, foi dada uma nova redacção ao n° 3 do preceito acima referido, clarificando-se que ao regime de dedicação exclusiva correspondiam a quarenta e duas horas de trabalho normal por semana, sendo que este horário, apenas se aplicava aos médicos das carreiras médicas hospitalar e clínica geral. A opção por aquele regime de horário exigia a verificação cumulativo de dois requisitos:
1°. Encontrarem-se a prestar serviço em serviço de urgência ou de atendimento permanente:
2°. Comprometerem-se expressamente a manterem-se disponíveis para prestar serviço na situação referida no número anterior, pelo período de cinco anos.
c) importa, reafirmar que o Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana, não é uma unidade hospitalar e tem horário de trabalho de 5 dias úteis. Mesmo que, funcionasse ao sábado, o que não acontece, será irrelevante face à não extensibilidade expressa até hoje, por diploma legal do regime das carreiras médicas, aos médicos aí em funções.
11.A existir no futuro, qualquer extensibilidade, por diploma legal, a carreira médica do Serviço Nacional de Saúde que mais se aproxima, às atribuições do Instituto Bacteriológico de "Câmara Pestana, será a de saúde pública, na área da epidemiologia. Mesmo assim, os quadros do Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana, teriam que ser alterados dado que não só a designação das categorias, como as formas de ingresso/acesso, recrutamento/ selecção, regime de trabalho, actualmente aplicáveis aos médicos do IBCP são as do regime geral da função pública e não os constantes doo regime jurídico das carreiras médicas.
Face ao acima expendido reafirmam-se as CONCLUSÕES constantes do Inf. 78/AJ/05, de 28 de Dezembro, a saber;
la. Aos Licenciados em Medicina e Médicos providos nos lugares do quadro do Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana aplicam-se e devem continuar a aplicar-se como, até agora, regime jurídico geral da função pública;
2a À requerente no caso sub judice dever-se-á aplicar o regime de horário de trabalho constante do Decreto-Lei n° 259/98, de 18 de Agosto, e não, o regime de horário de trabalho aplicável às carreiras médicas, por ausência de norma jurídica habilitadora.". (cfr. fls. 67 a 73, dos autos em suporte de papel, e fls. 56 a 62, do processo instrutor).
18. Em 7.03.2006 o Vice-Reitor da UL, João Sousa Lopes, lavrou o seguinte despacho sobre a informação descrita em 17): "Concordo. Transmita-se ao IBCP e à interessada" (cfr. 67, dos autos em suporte de papel, e fls. 62, do processo instrutor).
19. Idêntica pretensão à descrita em 5), do chefe de serviço médico do IBCP, Rui Fernando Proença de Oliveira, foi, por despacho do Vice-Reitor da Ré, de 5 de Abril de 2000, deferida (cfr. fls. 41, dos autos em suporte de papel).
20. O mesmo sucedendo com a Assistente do IBCP, Maria de Fátima Roussado Menezes, que, a coberto de despacho do mesmo dirigente, de 5 de Março de 2001, foi autorizada a transitar para o regime de dedicação exclusiva no horário de 42 horas semanais (cfr. fls. 42, dos autos em suporte de papel).
21. As pretensões mencionadas em 19) e 20) foram deferidas ao abrigo do art. 3° n.° 6, do DL 412/99, de 15/10 (cfr. fls. 68, parte inicial, dos autos, e fls. 61, parte inicial, do processo instrutor).
22. O IBCP não presta serviço de urgência (cfr. fls. 18, dos autos em suporte de papel, e fls. 20/21, do processo instrutor).
23. No IBCP existe uma consulta anti-rábica (cfr. fls. 18, dos autos em suporte de papel, e fls. 20/21, do processo instrutor).
Nos termos do artº 712º nº 1 b) CPC ex vi artº 140º CPTA altera-se o texto do ponto 24. do probatório expurgando-o da expressão modal “pontualmente (substituição do responsável nas férias e outros impedimentos)” por a mesmo consubstanciar um juízo de valor e de carácter conclusivo por reporte ao objecto da causa, passando o texto do citado item 24 do probatório a ser o seguinte:
24. A Autora é um dos elementos do quadro médico do IBCP que presta serviço na consulta anti-rábica referida em 23.) (cfr. fls. 18, dos autos em suporte de papel, e fls. 20/21, do processo instrutor).
Nos termos do artº 712º nº 1 b) CPC aditam-se ao probatório os pontos 25. a 31. com fundamento nos documentos neles especificamente referidos:
25. O Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana assegura ao público um serviço de “Vacinação anti-rábica preventiva – pré-exposição” e “Consulta da raiva”, tendo a Autora prestado o serviço conforme fichas de consulta das seguintes datas: 8.6.05, 14.6.05, 16.6.05, (2), 17.6.05, 26.6.05, 28.6.05, 29.6.05, 30.6.05, 5.7.05, (3), 5.7.05, 6.7.05, 7.7.05, 11.7.05, 12.7.05, 13.07.05, \14,7.05 (2), 19.7.05, 20.7.05, 21.7.05 (2), 25.7.05 (3), 27.7.05 (4), 28.7.05, 29.7.05, 1.8.05, 3.8.05 (2),4.8.05, 16.8.05 (3), 17.8.05 (2) 18.8.05, 19.8.05 (2), 1.9.05, 5.9.05, 6.9.05, 9.9.05, 13.9.05, 16.9.05, 19.9.05 (3), 20.9.05, 23.9.05, 24.10.05 (3),2.11.05, 4.11.05 (2), 7.11.05, 9.11.05, (2), 11.11.05, 14.11.05, 22.11.05, 24.11.05 (2), 4.1.06, 11.1.06, 13.1.06, 16.1.06, 17.1.06, 18.1.06, 19.1.06, 19.1.06 (2), 27.1.06, 30.1.06 (2), 31.1.06, 3.2.06, 7.2.06, 9.2.06, 16.2.06, 2.3.06, 3.3.06, 6.3.06, 7.3.06 (2), 8.3.06, 13.3.06(3), 15.3.06, 16.3.06, 21.3.03, 23.3.06 (2), 28.3.06, 4.4.06 7.4.06, 10.4.06, 11.4.06 (2), 18.4.06, 24.4.06, 8.5.06, 9.5.06, 12.5.06 (2), 15.5.06, 17.5.06 (2), 19.5.06 (4), 23.5.06, 30.5.06, 7.6.06 (2), 14.6.06, 16.6.06, 22.6.06 (2), 27.6.06 (3), 28.6.06, 4.7.06, 5.7.06, 10.7.06, 13.7.06, 17.7.06, 20.7.06, 27.7.06, 2.8.06, 4.8.06, 11.8.06. 14.8.06, 17.8.06, 28.8.06, 30.8.06, 1.9.06, 6.9.06, 7.9.06, 12.9.06, 13.9.06, 14.9.06, 18.9.06, 18.9.06, 19.9.06, 20.9.06, 25.9.06, 6.10.06 (3), 10.10.06 (2), 12.10.06,13.10.06, 17.10.06, 18.10.06 (2), 19.10.06, 23.10.06, 15.10.06, 10.01.07, 9.2.07 (2), 12.2.07, 14.2.07, 22.2.07, 7.3.07 (2), 14.3.07 (2), 19.3.07, 21.3.07, 23.3.07, 29.3.07, 29.3.07, 5.4.07 (2), 9.4.07, 10.4.07, 11.4.07, 12.4.07, 13.4.07, 17.4.07 (2), 18.4.07, 23.4.07 (2), 27.4.07, 27.4.07, 2.5.07, 4.5.07, 7.5.07 (3) , 8.5.07 (2), 9.5.07 (3), 10.5.07 (3), 14.5.07 (2), 15.5.07, 16.5.07, 21,5,07, 24.5.07, 28.5.07, 29.5.07(3), 1.6.07, 4.6.07, 6.6.07, 8.6.07, 14.6.07, 18.6.07, 18.6.07, 19.6.07 (5), 20.6.07, 22.6.067, 25.6.07, 27.6.07(2), 29.6.07, 2.7.07, 3.7.07, 4.7.07 (4), 6.7.07(2), 9.7.07 (2), 11.7.07, 12.7.07 (2), 13.7.07 (2), 16.7.07 (3), 17.7.07 (2), 19.7.07, 23.7.07 (2), 25.7.07 (2), 1.8.07, 2.8.0, 10.8.07, 13.8.07 – docs. fls. 197 a 475 dos autos.
26. Pelo ofício nº 046 de 1.2.1991, o Presidente da Direcção do Instituto Bacteriológico Câmara Pestana dirigiu ao Director Geral do Ensino Superior a seguinte informação:
“(..) Na sequência da conversa havida há poucos dias no Gabinete do Senhor Secretário de Estado do Ensino Superior, tenho a honra de enviar a V.Exa. cópia de documento que traduz o deficite do Instituto Bacteriológico Câmara Pestana em 1991.
Ele importa em 27.009 contos de acordo com o original enviado ao Sr. Reitor da Universidade de Lisboa, e nesta verba estão contemplados para lá das diferenças em relação aos médicos e tratadores de animais, o deficite do restante pessoal dos quadros e dos subsídios de férias e Natal.
Na esperança que V. Exa. possa oportunamente ajudar-nos nestas dificuldades.
Aproveito a oportunidade para apresentar a V.Exª. respeitosos cumprimentos.
Lisboa, 1 de fevereiro de 1991 (..)” - fls. 184 dos autos.
27. Pelo ofício nº 128 de 19.3.1990, o Presidente da Direcção do Instituto Bacteriológico Câmara Pestana dirigiu ao Reitor da Universidade de Lisboa a informação que se transcreve, no sentido da publicação do decreto-lei de extensão a que alude o artº 2º nº 3 do DL 73/90:
“(..)A Portaria nº 784/89, de 8 de Setembro compreende em mapa anexo o quadro de pessoal deste Instituto Bacteriológico, em execução das disposições do Decreto-Lei 248/85, de 15 de Julho, tendo em vista o estabelecido pelo Dec.-Lei nº. 265/88, de 28 de Julho.
No grupo de pessoal técnico superior figuram 4 carreiras entre as quais a carreira médica. Dos sete lugares do quadro estão providos 5 (3 chefes de serviço e 2 assistentes). Aos chefes de serviço corresponde a letra B e aos assistentes as letras C e D.
O Decreto-Lei nº 73/90,de 6 de Março que aprovou o regime das carreiras médicas no Serviço Nacional de Saúde, assinala no artº 2º nº 3 que "O regime legal deste diploma pode ser tornado extensivo a médicos de serviços ou estabelecimentos de outros departamentos governamentais mediante decreto-lei".
Com efeito no artº 3º nº l, alin. b) do Decreto Regulamentar nº 12/82, de 19-3 refere-se "Os lugares de chefe de serviço médico serão providos, por concurso, de entre médicos com a categoria equivalente a chefe de clinica, ou equivalente a especialista com, pelo menos, 3 anos de bom e efectivo serviço na categoria;" redacção que foi alterada pelo Dec. Regul. 47/84, de 3 de Julho (artº 2º), para:
b) - Os lugares da carreira medica serão providos do seguinte modo:
1) Os lugares de chefe de serviço médico serão providos, por concurso, de entre os assistentes em serviço no Instituto, ou de entre médicos habilitados com o grau de chefe de serviço da carreira hospitalar, ou de entre habilitados com o grau de assistente hospitalar com, pelo menos, 3 anos de bom e efectivo serviço na categoria, ou de entre microbiologistas com currículo considerado equivalente pelo Ministro da Educação, sob proposta da direcção do Instituto;
2) Os lugares de assistente serão providos, por concurso, de entre médicos habilitados com o grau de assistente da carreira hospitalar ou habilitados com o titulo de especialista pela Ordem dos Médicos, ou de entre microbiologistas com currículo considerado equivalente pelo Ministro da Educação, sob proposta da direcção do Instituto;
Em consequência desta completa analogia e ao abrigo do Decreto-Lei 73/80, de 6 de Março, solicito de V.ª Exª as providências urgentes e adequadas a aprovação do decreto-lei previsto no nº 3 do artigo 2º do Decreto-Lei atrás referido.
Aproveito a oportunidade para apresentar a V. Exa. os meus respeitosos cumprimentos. (..)”- fls. 185/186 dos autos.
28. Em 14.12.90 a Autora e mais quatro médicos da carreira médica do quadro de pessoal do Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana dirigiram ao Ministro de Educação a exposição que se transcreve, peticionando a publicação do decreto-lei de extensão a que alude o artº 2º nº 3 do DL 73/90:
“(..) Exmo. Sr. Ministro da Educação
Os signatários, médicos da carreira médica do quadro do Instituto Bacteriológico Câmara Pestana, vêm junto de V. Exª preocupadamente expor o seguinte :
a) O novo sistema remuneratório da função pública consagrado no Dec.- Lei nº 353-A/89 de 16 de Outubro foi, em 6 de Março de 1990 finalmente concretizado para o corpo especial dos médicos através do Dec.- Lei nº 73/90 e está actualmente aplicado em todos os serviços do Ministério da Saúde.
b) Como o referido decreto prevê logicamente a sua aplicação a serviços de outros departamentos governamentais onde exista carreira médica e dado que o quadro do Instituto a que pertencemos inclui sete lugares (dos quais cinco providos) dessa mesma carreira, foi a Direcção do Instituto alertada para providenciar de forma adequada à extensão do regime legal daquele diploma aos estabelecimentos do Ministério da Educação nomeadamente o Instituto Bacteriológico Câmara Pestana.
c) Para esse fim o Presidente da Direcção optou por oficiar em 19 de Março ao Reitor da Universidade de Lisboa o qual, após um intervalo de cerca de quatro meses, resolveu (em 12 de Julho) remeter o mesmo ofício sem mais considerandos significativos à Direcção-Geral do Ensino Superior.
d) Em fins de Outubro pudemos constatar que os serviços jurídicos do Ministério, após auscultação a situações semelhantes noutras universidades, aguardavam a informação (que não acompanhara o ofício inicial) relativa ao cabimento de verba para satisfazer as alterações de vencimentos do corpo médico e respectiva retroactividade. Essa verba (segundo nos informaram) ou poderia ter sido retida na previsão da necessária extensão do Dec.-Lei nº 73/90 para que a Reitoria fora alertada já em Março ou deveria ter sido reforçada por pedido entretanto formulado nessa mesma previsão.
Como, ao que julgamos, a informação relativa ao cabimento de verba não foi ainda prestada, a situação de presente injustiça salarial tende a arrastar-se, com aspectos particularmente desmotivadores como seja o de a nova escala remuneratória dos técnicos auxiliares de diagnóstico entretanto aplicada em toda a função pública (incluindo o nosso Instituto) ultrapassar já o escalão remunerativo do Assistente (médico).
Solicitamos deste modo a Vª Exª a sua intervenção neste processo (ultrapassando qualquer eventual negligencia ou menor interesse efectivo por parte dos responsáveis universitários) de forma a permitir desbloquear o aparente impasse actual e levar a curto prazo à publicação do decreto-lei de extensão.
Certos de que será sensível à necessidade de corrigir o alheamento que foi votado o corpo clínico duma instituição quase centenária como o Instituto Bacteriológico Câmara Pestana aguardamos confiadamente a iniciativa de Vª Exª e subscrevemo-nos atenciosamente (Ermelinda Augusta Lopes Mendes Pereira Grosso - Assistente) (João Ricardo Carvalho de Sousa - Chefe de Serviço) (Luis Alberto da Silva Ribeiro - Chefe de Serviço) (A... - Assistente) (Rui Fernando Proença de Oliveira - Chefe de Serviço) Lisboa, 14 de Dezembro de 1990 (..)”– doc. fls. 187/188 dos autos.
29. A Autora e os quatro médicos de carreira médica do quadro de pessoal do Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana foram integrados no novo sistema retributivo da função pública (NSR) com integração reportada a 1.OUT.1989, constando da “Nota Biográfica” da Autora constante do ISBCP que foi integrada no “NSR de harmonia com as disposições do Decreto-Lei 73/90, de 6-3, tornado extensivo a este Instituto pelo Dec.- Lei 211/90, de 17-6, ficando posicionada no Escalão 0, Índice 100, conforme publicação no DR, 2ª, 223, de 27-9-91.” - fls. 189 a 193 e 194/195 dos autos.
30. Dá-se aqui por transcrito na íntegra o conteúdo da “Nota Biográfica” da Autora no Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana, bem como o “Termo de aceitação e nomeação” da Autora na categoria de Chefe de Serviço Médico pelo Reitor da Universidade de Lisboa em 07.09.1993, aceite em 01.10.1993, confirmando o nome e categoria o Director do IBCP, documentos, respectivamente, a fls. 194 e 195 e 14 dos autos.
31. A Autora está inscrita na Ordem dos Médicos, Secção Regional Sul, tendo o número de cédula profissional 23977 – fls. 196 dos autos.
DO DIREITO
Relativamente ao probatório alterado e aditado supra, cabe referir que os documentos juntos para efeitos de recurso pela ora Recorrente são admissíveis nos termos do artº 524º nº 1 CPC, ex vi artº 1º CPTA e, em linha com a doutrina relativa ao CPC/1939 mas que permanece actual no domínio do direito adjectivo vigente, que “(..) É questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da visa real, quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior. (..) [pelo que o tribunal] há-de ser perguntado sobre factos simples, e não sobre factos complexos, sobre factos puramente materiais e não sobre factos jurídicos, sobre meras ocorrências concretas e não sobre juízos de valor, induções ou conclusões a extrair dessas ocorrências (..)” (1)
Exactamente por isso a lei manda considerar não escritas as respostas do tribunal sobre questões de direito, vd. artº 646º nº 4 CPC e, por analogia, não considerar igualmente as conclusões de facto, os juízos de valor e de natureza jurídica. (2)
1. autonomia universitária; poder de tutela;
A questão fundamental trazida a recurso centra-se em saber se a reformulação do regime legal das carreiras médicas dos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde, reformulação ditada pelo DL 73/90 de 06.03, foi tornada extensiva ao pessoal da carreira médica do Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana por força do disposto no artº único do DL 221/91 de 17.06, cujo teor é o seguinte:
· Artigo único: O regime estabelecido pelo Decreto-Lei nº 73/90, de 6 de Março, alterado pelo Decreto-Lei nº 210/91, de 12 de Junho, é tornado extensivo ao pessoal da carreira médica das instituições dependentes da Direcção Geral do Ensino Superior, ficando os seus efeitos reportados, quanto a matéria salarial, a 1 de Outubro de 1989.
Na exposição de motivos do DL 221/91, o legislador é assertivo ao clarificar que “vem o presente diploma, com o objectivo de eliminar discriminações entre o pessoal de carreiras médica, promover a aplicação do seu regime aos médicos de instituições dependentes da Direcção Geral do Ensino Superior.”
Conjuntamente com outros Institutos e Museus, o Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana integra a Universidade de Lisboa, matéria regulada nos Estatutos da Universidade de Lisboa publicados por Despacho Normativo do Ministro da Educação, concretamente o DN nº 76/89, artº 6º al. a), publicado no DR nº 187, I Série de 16.8.89 e DN nº 144/92, artº 6º nº 1 al. a), publicado no DR nº 189, I Série-B de 18.08.92.
De acordo com a Constituição da República Portuguesa e Lei da Autonomia das Universidades, Lei nº 108/88 de 24.09, dizem o artº 76º nº 2 CRP e artºs. 3º nº 1 e 28º nº 1 LAU :
· Artº 76º nº 2: As universidades gozam, nos termos da lei, de autonomia estatutária, científica, pedagógica, administrativa e financeira, sem prejuízo de adequada avaliação da qualidade de ensino.
· Artº 3º nº 1: As universidades são pessoas colectivas de direito público e gozam de autonomia estatutária, científica, pedagógica, administrativa, financeira e disciplinar.”
· Artº 28º nº 1: O poder de tutela sobre as universidades é exercido pelo departamento governamental com responsabilidade pelo sector da educação, tendo em vista, fundamentalmente, a garantia da integração de cada universidade no sistema educativo e a articulação com as políticas nacionais de educação, ciência e cultura.
*
Como é sabido, no domínio das atribuições que nos termos da Constituição são postas a cargo do Estado-Administração e especificamente cometidas a outras pessoas colectivas públicas (e privadas, mas que não vem agora ao caso) fala-se de descentralização administrativa com poder de tutela no caso específico da Administração Autónoma, prevendo o transcrito artº 28º nº 1 da Lei nº 108/88 de 24.09 a submissão das Universidades públicas à tutela de legalidade.
Apoiando-nos em duas formulações doutrinárias, define-se a tutela como,
- “(..) o poder conferido ao órgão de uma pessoa colectiva de intervir na gestão de outra pessoa colectiva autónoma – autorizando ou aprovando os seus actos ou, excepcionalmente, modificando-os, revogando-os ou suspendendo-os, fiscalizando os seus serviços ou suprindo a omissão dos seus deveres legais – no intuito de coordenar os interesses próprios da tutelada com os interesses mais amplos representados pelo órgão tutelar. (..)” (3)
- “(..) o poder detido pelo Estado-Administração consistente no controlo da gestão de outra pessoa colectiva integrada na Administração Pública, seja ela pública, seja privada, e visando salvaguardar a legalidade ou o mérito da sua actuação. (..) a tutela é poder diverso do de direcção, não só nem tanto por esta se achar normalmente integrado numa relação hierárquica, dentro de uma só entidade administrativa, mas porque a direcção envolve a determinação da conduta de um órgão administrativo, enquanto a tutela se limita a verificar e a assegurar que essa conduta respeita a legalidade ou a boa administração. (..) Fala-se em tutela da legalidade para designar o primeiro caso, e em tutela de mérito para qualificar o segundo. (..)” (4)
Na circunstância e para o que ao caso interessa, o citado artº 28º nº 2 da Lei nº 108/88 de 24.09 consagra áreas de tutela integrativa (autorizações e aprovações) e inspectiva (fiscalização da organização, funcionamento e actuação).
Dentre os aspectos constitucionais da autonomia universitária consagrada no artº 76º da CRP, “(..) A autonomia estatutária significa poder de definir a sua própria constituição .. dentro dos limites da lei independentemente de qualquer sancionamento governamental (..) A autonomia administrativa consiste da capacidade de gestão dos seus próprios assuntos, prática de actos administrativos próprios, celebração de contratos, recrutamento de pessoal, inclusive de docentes, aquisição de bens e serviços, etc., mediante decisões próprias, não sujeitas a aprovação ou autorização governamental, e só impugnáveis judicialmente. (..) A autonomia universitária não exclui necessariamente a tutela estadual, ou seja, o controlo estadual preventivo ou sucessivo, sobre as suas decisões, a fim de verificar a legalidade, ou mesmo o mérito, da acção das universidades. Todavia, nem a dimensão e intensidade da tutela pode ser tal que afecte a essência da autonomia universitária, nem ela pode exercer-se em todos os aspectos da autonomia. Por exemplo, a autonomia pedagógica e científica, enquanto garantia da liberdade de ensino e da liberdade de investigação, aponta para a exclusão de intervenções tutelares de carácter substitutivo (revogatórias ou anulatórias) relativamente a certos aspectos especificamente académicos (constituição de júris, classificações, abertura de concursos). (..)” ((5))
Afirma a ora Recorrida no item 5. das conclusões de contra-alegação que “A Universidade não está integrada na Direcção-Geral do Ensino Superior e nem dela depende hierarquicamente” e com toda razão, pois que, aplicando ao caso a doutrina citada ao domínio dos normativos que regulam a hipótese trazida a recurso, a relação não é de hierarquia mas de tutela.
O que significa que, no caso presente, assume evidência o seguinte aspecto: na medida em que por disposição estatutária o Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana integra a Universidade de Lisboa, o poder de tutela do Estado-Administração sobre a Universidade de Lisboa no que àquele Instituto importa, é exercido pelo Ministério da Educação através da respectiva Direcção Geral do Ensino Superior, matéria que é corroborada pelo probatório aditado fundado no teor dos ofícios trocados entre o Instituto, a mencionada Direcção Geral e o Reitor da Universidade de Lisboa.
É neste sentido que tem de se interpretar o conteúdo normativo do artº único do DL 221/91 de 17.06 no tocante ao segmento do texto em que o regime do DL 73/90 de 6.3 na redacção do DL 210/91 de 12.6 “é tornado extensivo ao pessoal da carreira médica das instituições dependentes da Direcção Geral do Ensino Superior”, isto é, interpretando a expressão “instituições dependentes da Direcção Geral do Ensino Superior” e aplicando-a à Universidade de Lisboa, entidade que integra o Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana, no contexto jurídico-administrativo próprio de exercício do poder tutelar.
Pelo que vem dito procedem as questões suscitadas nos itens 1 a 5 das conclusões de recurso.
2. eficácia tácita da declaração de opção – artº 31º nº 3 in fine, DL 73/90 de 6.3 ex vi DL 412/90 de 15.10 – valoração positiva do silêncio administrativo;
O segundo bloco de matéria de recurso centra-se no interesse pretensivo da Recorrente em transitar para o regime de dedicação exclusiva no horário de 42 horas semanais, regime estabelecido no artº 31º nº 3 als. a) e b) do DL 73/90 de 6.3 na redacção introduzida pelo DL 412/99 de 15.10, que diz o seguinte:
· Artº 31º nº 3: A opção pelo regime de dedicação exclusiva com horário de quarenta e duas horas de trabalho normal por semana é feita mediante declaração dirigida ao órgão máximo de gestão do serviço ou do estabelecimento de saúde, a qual se considera automaticamente eficaz ao fim do prazo de 60 dias, desde que se verifiquem, cumulativamente, as seguintes condições:
a. Encontrar-se a prestar serviço em serviço de urgência e ou consulta externa;
b. Comprometer-se expressamente a manter-se disponível para prestar serviço na situação referida na alínea anterior, pelo período mínimo de cinco anos.
Descodificando o citado normativo, temos que
(i) a manifestação de vontade do médico interessado no citado regime das 42 horas semanais, se expressa em requerimento do próprio dirigido ao órgão máximo de gestão, no caso, do Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana e depende de dois pressupostos, um interno e outro externo,
(ii) o primeiro, que o médico requerente se encontre à data do requerimento a trabalhar em serviço de urgência ou em consulta externa,
(iii) o segundo, a assumpção pelo médico requerente de compromisso de disponibilidade de permanência na prestação de serviço ou em serviço de urgência ou em consulta externa, consoante a circunstância concreta, pelo período consecutivo mínimo de cinco anos.
Não o diz a lei mas interpretamos nós, que estes 5 anos são contados da data de entrada do requerimento nos serviços próprios do órgão máximo de gestão, na medida em que a lei, no corpo do artº 31º nº 3 in fine DL 73/90 na redacção do DL 412/99, consagra a valoração positiva do interesse pretensivo manifestado pelo médico, “ao fim do prazo de 60 dias” de silêncio administrativo.
O texto legal é o seguinte: “A opção … é feita mediante declaração … a qual se considera automaticamente eficaz ao fim do prazo de 60 dias”, o que significa que estamos perante um acto integrativo de eficácia no domínio das relações internas administrativas de natureza laboral, entre o médico interessado e o respectivo órgão máximo de gestão, tendo por efeitos permissivos a integração automática do médico no regime da dedicação exclusiva com horário de quarenta e duas horas de trabalho normal por semana.
Ou seja, o corpo do artº 31º nº 3 in fine DL 73/90 na redacção do DL 412/99 consagra a figura do deferimento tácito ou silente, regulada em termos genéricos no artº 108º nº 1 CPA.
3. consulta externa; compromisso de disponibilidade;
Em razão das fichas de consulta de “vacinação anti-rábica preventiva – pré-exposição” e de “consulta da raiva”, referentes a consulta de vacinação em razão das pessoas terem sido mordidas por animais, nomeadamente cães ou gatos, ou estiveram em possível contacto com o vírus da raiva no estrangeiro, nomeadamente no Brasil, Moçambique ou Roménia, consultas realizadas pela ora Recorrente ao longo do período de 08.06.2005 a 13.08.2007 num total de 278, cuja documentação pelas fichas de consulta não impugnadas pela Recorrida se mostram juntas a fls. 197 a 475 dos autos, a conclusão a tirar é que estamos perante uma actividade normal, recorrente, de prestação de serviço externo do Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana, ou seja, perante um serviço de consulta anti-rábica (item 23 do probatório) cuja recorrência permite a subsunção no conceito legal de consulta externa do artº 31º nº 3 a) in fine DL 73/90 na redacção do DL 412/99.
O que significa que, relativamente ao caso concreto da ora Recorrente, se mostra preenchido o pressuposto da consulta externa previsto no artº 31º nº 3 a) in fine DL 73/90 na redacção do DL 412/99.
No tocante ao compromisso de disponibilidade de permanência para prestar serviço de consulta externa anti-rábica pelo período mínimo de 5 (cinco) anos consecutivos, contados, como já referido supra, da data da declaração de opção manifestada junto do órgão máximo de gestão, temos que também este requisito se verifica e por duas ordens de razões.
Primeiro, porque pelo teor do requerimento da ora Recorrente dirigido ao Reitor da Universidade de Lisboa ali entrado dia 21.12.2005 – item 13 do probatório - na sequência do anterior entrado em 12.09.2005 – item 5 do probatório – a ora Recorrente expressamente manifesta a opção de:
“(..) transitar do regime de trabalho de tempo completo, no horário de 35 horas semanais, para o regime de dedicação exclusiva, no horário de 42 horas semanais.
2. Tal pretensão representou, para todos os efeitos legais, o exercício do direito de opção previsto no n.° 3 do artigo 31° do Decreto-Lei 73/90, de 6 de Março, diploma que aprovou o Regime Jurídico das Carreiras Médicas (RJCM).
3. O referido preceito, com efeito, é aplicável, com as necessárias adaptações, ao pessoal médico do IBCP e, portanto, à Requerente, nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 13° dos Estatutos daquele Instituto (EIBCP), publicados, através do Despacho n. 3021/98 (2a série), no Diário da República, II Série, n.° 41, de 18.02. 1998.
4. Conforme resulta da alínea a) do n.° 3 do artigo 10° dos EIBCP, o Serviço de Raiva do IBCP assegura ao público uma consulta de profilaxia da raiva humana.
5. Tal consulta, em que a Requerente participa, é equivalente à consulta externa hospitalar, nos termos e para os efeitos do disposto no n.° 3 do artigo 31° do RJCM.
6. A Requerente, por referência ao aludido Requerimento apresentado em 12.09.2005, não foi notificada, até à presente data, de qualquer decisão.
7. Pelo que a pretensão em causa - passagem ao regime de dedicação exclusiva, no horário de 42 horas semanais - tornou-se "... automáticamente eficaz ao fim do prazo de 60 dias ..." (RJCM, 31°, 3). Ou seja,
8. A partir de 12.12.2005, dia útil imediatamente seguinte ao termo do referido prazo de 60 dias (úteis). Nestes termos, Requer a V. Exa. se digne reconhecer, com todas as consequências legais, a transição da Requerente para o regime de dedicação exclusiva, no horário de 42 horas semanais, com efeitos a partir de 12.12.2005. [Na redacção introduzida pelo artigo 1° do Decreto Lei n.° 412/99, de 15 de Outubro]. (..)”
O teor do texto supra-transcrito é claro quanto à implícita assumpção do compromisso de disponibilidade da ora Recorrente, ali declarante, de se manter disponível pelo período mínimo dos 5 anos consecutivos, desde 21.12.2005 ou seja, até Dezembro de 2010, na consulta de “profilaxia de raiva humana”, como se expressa no ponto 4 da sua declaração, dizendo ainda que “Tal consulta, em que a Requerente participa, é equivalente à consulta externa hospitalar, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 3 do artigo 31° do RJCM”.
As referências expressas ao regime legal do citado artº 31º nº 3, inclusivamente na redacção dada pelo DL 412/99 - que introduziu as citadas alíneas a) e b), pois não existiam na versão original do DL 73/90 -, permitem concluir, a nosso ver, que a ora Recorrente aquando da declaração expressa por escrito, tinha implícita a obrigatoriedade e, consequentemente, a formulação de compromisso declaratório de prestação do serviço da mencionada consulta externa anti-rábica no futuro período mínimo de 5 anos exigido no citado artº 31º nº 3 al. b) DL 73/90, ex vi nova redacção introduzida pelo DL 412/99 de 15.10.
Aliás, as versões do artº 31º do DL 73/90 para o DL 412/99 levantaram alguma perplexidade no domínio dos articulados das partes, tanto assim que no artigo 4º do articulado de contestação da ora Recorrida vem afirmado por reporte à “(..) alínea a), do nº 3, do artigo 31º do DL 73/90, não se percebendo a invocação deste preceito, que não existe. (..)”.
Todavia, a questão do compromisso futuro mostra-se ultrapassada pela realidade dos factos, pois os 5 anos contados de 21.12.2005 já decorreram e nada veio aos autos no sentido de quebra da prestação de serviço da ora Recorrente nas mencionadas consultas externas anti-rábicas.
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Por quanto vem de ser dito, na economia do caso concreto prova-se que estão verificados todos os pressupostos do deferimento tácito estabelecido no artº 31º nº 3 in fine, als. a) e b) do DL 73/90 de 6.3 na redacção introduzida pelo DL 412/99 de 15.10, da pretensão da ora Recorrente em transitar para o regime de dedicação exclusiva no horário de 42 horas semanais, formulada pelos requerimentos dirigidos ao Reitor da Universidade de Lisboa, o primeiro ali entrado no dia 12.09.2005 (item 5 do probatório) e o segundo em 21.12.2005 (item 13 do probatório).
Deferimento tácito cuja produção de efeitos no caso concreto se verifica em 21.03.2006, decorridos os 60 dias a contar da formulação do pedido em 21.12.2005 com declaração implícita de compromisso, nos termos do nº 2 do citado artº 108º CPA.
Pelo que vem dito procedem, com ressalva das especificações de temporalidade, as questões suscitadas nos itens 6 a 10 das conclusões de recurso.
4. obrigação de pagamento dos diferenciais remuneratórios;
A propósito da formação em 21.03.2006 do deferimento tácito do pedido de transição da ora Recorrente para o regime de dedicação exclusiva no horário de 42 horas semanais, do ponto de vista adjectivo “(..) Deve entender-se que os casos em que a lei associa à ausência de decisão sobre o requerimento, dentro do prazo legalmente estabelecido, a formação de um deferimento tácito estão excepcionados da previsão do artigo 67º nº 1, alínea a) [do CPTA].
Com efeito, em situações de deferimento tácito, não há lugar à propositura de uma acção de condenação à prática do acto omitido, pelo simples motivo de que a produção desse acto já resultou da lei e a eventual emissão de um acto com o mesmo conteúdo conduziria a uma absurda e inaceitável duplicação de efeitos jurídicos, resultante do facto de se introduzirem de novo na ordem jurídica efeitos que nela já tinham sido introduzidos pelo acto tácito:
(..) poderá, quando muito, justificar-se, dependendo das circunstâncias em presença, a propositura de uma acção dirigida ao reconhecimento de que o acto tácito se produziu ou porventura de condenação da Administração ao reconhecimento de que assim é, para o efeito de adoptar os actos jurídicos e/ou as operações materiais que sejam devidas por esse facto. (..)” ((6))
De modo que na circunstância do caso em apreço e à margem da forma de acção, por decorrência dos efeitos jurídicos produzidos ex lege pela previsão do acto silente, em via de substituição, cabe agora conhecer do pedido de condenação da ora Recorrida no pagamento dos diferenciais remuneratórios por reporte à categoria detida pela ora Recorrente de Chefe de Serviço Médico conforme despacho de nomeação de 07.09.1993 exarado pelo Reitor da Universidade de Lisboa, por reporte ao regime de dedicação exclusiva no horário de 42 horas, pedido que se reconduz à formulação de condenação em prestações periódicas vencidas e prestações periódicas vincendas, sendo que estas configuram a formulação de pedido genérico, adjectivamente admissível nos termos do artº471º CPC.
Neste domínio, e conforme supra exposto, o requerimento da ora Recorrente dirigido ao Reitor da Universidade de Lisboa e entrado nos serviços da Reitoria em 21.12.2005 é o documento que contém implícito o compromisso de disponibilidade e, consequentemente.
O que significa que a partir daquela data de 21.12.2005 corre o prazo de 60 dias para a formação da valoração positiva do silêncio administrativo, consignada no artº 31º nº 3 in fine, als. a) e b) do DL 73/90 de 6.3 ex vi DL 412/99 de 15.10, o chamado deferimento tácito que se formou em 21.03.2006 (vinte e um de Março de dois mil e seis).
Pelo que vem de ser dito, a ora Recorrente tem direito a que lhe sejam pagos os diferenciais remuneratórios devidos na categoria de Chefe de Serviço Médico por reporte ao regime de dedicação exclusiva no horário de 42 horas, desde 21.03.2006 até ao presente, valor acrescido de juros de mora até efectivo pagamento, à taxa legal vigente a contar da citação da ora Recorrida para a presente acção (cfr. artº 805 nºs 1 e 3, C. Civil), a liquidar em execução de sentença por simples cálculo aritmético de acordo com as tabelas remuneratórias e do período de tempo de vencimento dos juros e taxas fixadas (cfr. artº 661º nº 2 CPC, ex vi artº 1º CPTA).
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em,
A. julgar procedente o recurso,
B. revogar a sentença proferida e, na medida da formação em 21.03.2006 (vinte e um de Março de dois mil e seis) do deferimento tácito consignado no artº 31º nº 3 in fine, als. a) e b) do DL 73/90 de 6.3 ex vi DL 412/99 de 15.10, do pedido de transição da ora Recorrente A..., com a categoria de Chefe de Serviço Médico no Instituto Bacteriológico de Câmara Pestana, para o regime de dedicação exclusiva no horário de 42 horas semanais,
C. condenar a ora Recorrida Universidade de Lisboa a pagar à ora Recorrente os diferenciais remuneratórios devidos na categoria de Chefe de Serviço Médico por reporte ao regime de dedicação exclusiva no horário de 42 horas, desde 21.03.2006 até ao presente, valor acrescido de juros de mora à taxa legal vigente a contar da citação da ora Recorrida para a presente acção (cfr. artº 805 nºs 1 e 3, C. Civil) até efectivo pagamento, a liquidar em execução de sentença por simples cálculo aritmético de acordo com as tabelas remuneratórias e do período de tempo de vencimento dos juros e taxas fixadas (cfr. artº 661º nº 2 CPC, ex vi artº 1º CPTA).
Custas pela Recorrida.
Lisboa, 17.NOV.2011,
(Cristina dos Santos)
(António Vasconcelos)
(Paulo Carvalho)
1- Alberto dos Reis, Código de Processo Civil - Anotado, Vol III, Coimbra Editora/1981, págs. 206 e 215.
2- Lebre de Freitas, Código de Processo Civil - Anotado, Vol. 2º, Coimbra Editora/2008, págs.637/638.
3- Sérvulo Correia, Noções de direito administrativo, Vol I, Editora Danúbio, Lda./1982, pág.202.
4- Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de direito administrativo, Vol. I, LEX, págs. 307/309, 229/233.
5- Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa – Anotada, Vol. I, Coimbra Editora, pág. 916.
6- Mário Aroso de Almeida, Manual de processo administrativo, Almedina/2010, pág. 325. |
