Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	03855/08

Secção:	CA - 2.º JUÍZO


Data do Acordão:	09/13/2012

Relator:	SOFIA DAVID

Descritores:	REGULAMENTO CEE N.º 386/90, DO CONSELHO, DE 12.02.1990; CONTROLOS DOCUMENTAIS À POSTERIORI; CONTROLO FÍSICO.

Sumário:	I – Nos Regulamentos n.º 386/90, do Conselho, de 12.02.1990 e n.º 4045/89, de 21.12.1989 estão previstos o controlo físico dos produtos exportados, no momento da operação, e os controlos documentais, à posteriori, que coexistem. II – O controlo físico não vem indicado nesses Regulamentos como obrigatório.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso da sentença do TAF de Sintra que julgou procedente o pedido de anulação do acto que determinou a reposição da quantia de €104.635,07, relativa à ajuda comunitária restituições à exportação de carne de suíno, acrescida do montante exigido pela alínea a) do n.º1, do artigo 11º, de €52.317,54 e dos juros vencidos até ao dia 30.06.2004, no valor de €37.883,57, no total de €194.836,18.
Em alegações são formuladas pelo Recorrente, as seguintes conclusões: «1. O Regulamento (Cee) n° 386/90 do Conselho, de 12 de Fevereiro de 1990, trata, como claramente decorre do seu Preâmbulo, «do controlo físico no momento da exportação e do controlo contabilístico» nesse mesmo momento, o que não significa, que não possa e deva haver controlos posteriores ao momento da exportação.
2. Admitir, como quer a sentença recorrida, a obrigatoriedade do controlo físico para validar o controlo documental, implicaria que todos os produtos exportados fossem objecto de controlo físico, o que é, atenta a exiguidade dos meios humanos e técnicos, manifestamente inexequível, ainda que tal controlo se limitasse a amostras escolhidas aleatoriamente de todos os produtos exportados.
3. Por isso, o Regulamento estabelece as regras de uma das formas de controlo, o controlo físico e correspondente controlo contabilístico, para serem aplicadas quando este ocorre (o que forçosamente, quanto ao controlo físico, só sucede antes da exportação).
4. Mas não exclui outras formas de controlo posteriores ao momento da exportação, sob pena de se abrir a porta a um completo desgoverno da actividade de controlo da exportação de produtos agrícolas que beneficiam de uma restituição ou de outros montantes, pois bastava passar a barreira do controlo físico, bem fraca atentas as referidas limitações humanas e técnicas, para que se «regularizassem» pagamentos indevidos, por violação das normas nacionais e comunitárias sobre o direito à percepção das ajudas.
5. O controlo físico e contabilístico no momento da exportação, coexiste com o controlo documental posterior à exportação, como decorre do Preâmbulo do Regulamento (CEE) n.º 386/90, que considera que o sistema de controlo deve basear-se, nomeadamente, em controlos físicos das mercadorias por amostragem, no momento da sua exportação, do n.º 1, do art. 1°, do mesmo diploma, onde se estabelece que o regulamento fixa «certas regras» de controlo da realidade e da regularidade das operações que conferem o direito ao pagamento das restituições e de todos os outros montantes relacionados com as operações de exportação, inculcando a ideia de que pare além destas regras existem outras.
6. O facto de o controlo físico incidir, pelo menos, sobre uma amostra representativa de 5 % das declarações de exportação que sejam objecto de um pedido de concessão dos montantes referidos no n° 1 do artigo 1°, conforme se estabelece no art. 3°, aI. b), significaria, se não existissem outro tipo de controlos (como, por exemplo, o controlo documental realizado após a exportação) que, num exemplo que considerasse a empresa recorrida incluída num universo de 10 empresas que apresentassem simultaneamente declarações de exportação de chouriço de carne, os produtos exportados pela recorrida poderiam nem sequer ser fisicamente vistoriados, uma vez que a amostra de 5%, incidindo aleatoriamente sobre 10 declarações de exportação, poderia deixar de fora os produtos da recorrida.
7. Ao concluir que a ausência do controlo físico do produto exportado configura uma preterição de formalidades legais de que resultaria a ilegalidade do acto impugnado, a decisão recorrida violou o disposto no n.º 1 do art. 1° e no art. 3, aI. b) do Reg. (CEE) e o art. 93° do Tratado de Roma, sobre recuperação de ajudas indevidamente concedidas e não considerou a jurisprudência do STA referida nesta alegação de recurso .
8. Os controlos físicos realizados no momento da exportação dos produtos, previstos nos arts. 20 e sgs do Regulamento (CEE) n.º 386/90, eram na altura regulamentadas pelo Regulamento (CEE) n.º 2221/95 da Comissão e os controlos «a posteriori» previstos no art, 5. o do mesmo Regulamento (CEE) n. º 386/90, devem ser efectuados de acordo com as normas constantes no Regulamento (CE) n.º 4045/89, da Comissão, num momento posterior à exportação dos produtos.
9. Trata-se, por isso, de tipos de controlos de natureza completamente diferente e autónomos, não estando a realização de um dependente da realização do outro, só assim fazendo sentido que a execução destes controlos seja regulamentada por regulamentos diferentes.
10. Por outro lado não é, nem nunca foi intenção do legislador comunitário ao contrário do que afirma a Autora, impor como base dos procedimentos inspectivos o controlo e a análise física do produto exportado, porquanto o Regulamento (CE) n. º 386/90, apenas impõe o cumprimento de uma percentagem mínima de controlos físicas momento da exportação 5% - por sector, estância aduaneira e ano civil de acordo, como já atrás se referiu, com as normas constantes no Regulamento (CEE) n.º 2221/95, sendo que mesmo nestes casos, nem sempre é obrigatória a análise laboratorial aos produtos, sendo suficiente em muitas situações para cumprir o estipulado nos Regulamentos (CEE) n."º386/90 e 2221/95, proceder verificação visual das mercadorias, pesagem. etc.
11. Sendo certo que, como afirma o Tribunal, existe a intenção do legislador incrementar os controlos físicos dos produtos exportados, não se concorda com a afirmação de que houve preterição de formalidades legais ria situação agora em apreço pelo simples facto de não ter havido controlo físico pelos motivos acima mencionados, nomeadamente o facto de estes controlos físicos não serem obrigatórios.
12. Aliás, o Tribunal parece referir-se aos controlos previstos no art. 4.º do Regulamento (CEE) n.º 366/90 (controlos documentais, realizados pelo organismo pagador), que não se confundem com os controlos realizados no âmbito do Regulamento (CE) n.º 4045/89, como aliás é também referido no preâmbulo do mesmo regulamento.
13. Em qualquer dos casos, cada um destes tipos de controlo - documental efectuado pelo organismo pagado. ou «a posteriori», realizado de acordo com as normas definidas no Regulamento (CEE) 4045/89 - é autónomo relativamente a esses controlos físicos realizados no momento da exportação.
14. Conclui-se, assim, pela existência nas restituições exportação de três tipos de controlos dos quais, quanto muito, se poderá afirmar que são ou pretendem ser complementares uns do outros, mas nunca que a realização de qualquer um deles constitua um pressuposto da legalidade para outro tipo de controlo, qualquer que ele seja.
15. Sendo o controlo documental «a posteriori», pelas razões acima expostas, um dos métodos de controlo previstos na lei, a DGAIEC, ao inspeccionar as declarações de exportação de chouriço para Angola, que lhe foram apresentadas pela recorrida, louvou-se na documentação que esta lhe apresentou.
16. Quando por iniciativa dos inspectores da DGAIEC foi pedido à recorrida que apresentasse a receita de fabrico do chouriço de carne exportado para Angola, esta apresentou-lhes uma receita ou fórmula de chouriço de carne que continha proteína de soja, facto que a própria recorrida admite ter acontecido.
17. A fórmula que lhes foi fornecida, como está confessado, foi a que permitiu aos inspectores concluir que o chouriço exportado para Angola continha proteína de soja.
18. A Recorrida é uma empresa exportadora de produtos alimentares, que já realizou inúmeras exportações, sabendo, designadamente, que o nosso mercado interno é constituído pelos Estados-membros da União Europeia e que à DGAIEC só interessam as transacções que configuram exportações, isto é, vendas para países terceiros, relativamente à União Europeia, como é o caso de Angola.
19. Por outro lado, ao longo dos anos a Recorrida tem sido alvo de inspecções da DGAIEC, anteriores à que está em causa neste processo e sabe, portanto, que esta Direcção-Geral não tem qualquer interesse na fórmula de fabrico de chouriço que se vende no mercado intemo e é confeccionado com proteína de soja, dado que não fiscaliza as transacções destinadas ao mercado interno.
20. Quando os inspectores da DGAIEC pediram à Recorrida que lhes apresentasse as declarações de exportação de chouriço para Angola, em causa neste processo e a receita/fórmula da respectiva fabricação, a Recorrida sabia que estava a ser fiscalizada por causa de uma exportação que fizera e entregou a fórmula/receita de fabrico com que confeccionou esse chouriço, sendo que tal fórmula continha proteína de soja, como decorre do controle documental efectuado.
21. O modo de fiscalização documental, que a lei permite, a inspecção da DGAIEC, que se nos afigura inatacável (no âmbito de um controlo documental avaliou os documentos que a Recorrida lhe quis entregar, relacionados com a operação de exportação fiscalizada), a prova documental produzida e a confissão da Recorrida, conduzem necessariamente à conclusão que o chouriço por ela exportado para Angola foi fabricado com proteína de soja, o que é proibido por lei.»
O Recorrido não contra alegou.
O DMMP não apresentou pronúncia.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Os Factos
Em aplicação do artigo 713º, n.º 6, do CPC, não tendo sido impugnada, remete-se a matéria de facto para os termos em que foi decidida pela 1ª instância.
O Direito
Alega o Recorrente nas conclusões 1 a 14 das alegações do seu recurso, que o acórdão recorrido errou e violou os artigos 1º, n.º 1, 3º, alínea a), do Regulamento CEE n.º 386/90, do Conselho, de 12.02.1990 e o artigo 93º do Tratado de Roma, pois naquele Regulamento não se exclui que possam haver controlos documentais à posteriori das exportações, conforme artigo 5º do Regulamento e o Regulamento n.º 4045/89, da Comissão de 21.12.1989, não sendo obrigatório o controlo físico e contabilístico no momento da exportação, que coexistem com o controlo documental à posteriori. Mais diz o Recorrente, nas conclusões 15 a 21 das alegações do seu recurso, que o Recorrido ao entregar aos inspectores da DGAIEC uma receita ou fórmula de chouriço de carne que continha proteína de soja confessou essa forma de feitura dos chouriço que vende para países terceiros, ficando provado esse facto frente à fiscalização.
Vejamos.
Para se concluir pela procedência do vício de «preterição de formalidades legais», por o Regulamento CEE n.º 386/90, de 12.12.1990, impor que os procedimentos inspectivos tenham de ter necessariamente por base o controlo e análise física do produto exportado, entendeu-se na decisão sindicada, após a transcrição de parte do preambulo e dos artigos 1º e 2º do citado Regulamento o seguinte: «Da leitura das normas transcritas, bem como do respectivo preâmbulo resulta, claramente, a intenção do legislador de incrementar o controlo físico dos produtos exportados, para além dos controles documentais, controlo físico esse que deverá, nos termos do preceituado no artigo 2°, ser efectuado no momento do cumprimento das formalidades aduaneiras de exportação e antes da concessão da autorização de exportação das mercadorias.
O Regulamento supra prevê, igualmente, a realização de controlos documentais a posteriori, sendo certo que os mesmos não precludem a obrigação de efectuar os referidos controlos físicos aos produtos exportados.
Assim, e uma vez que a própria Entidade Demandada reconhece não ter efectuado o controlo físico do produto exportado, no caso que ora nos ocupa, é de concluir que tem razão a Autora ao afirmar que o acto ora impugnado é ilegal, por preterição de formalidades legais, pelo que, atento o supra exposto, se considera procedente tal vício.».
Ora, conforme o primeiro parágrafo da supra transcrita decisão recorrida, nos termos dos citados Regulamentos estão previstos o controlo físico dos produtos exportados, no momento da operação, e os controlos documentais, à posteriori. Verifica-se, ainda, uma «intenção do legislador de incrementar o controlo físico dos produtos exportados, para além dos controles documentais», de que sejam «aumentados». Mas, tal controlo físico não vem indicado nesses Regulamentos como obrigatório. Há uma intenção assumida de se incrementar ou aumentar tal controlo, mas não é exigido que seja feito para todas as exportações. Pode não ocorrer esse controlo físico e haver lugar, ainda, a controlos documentais à posteriori.
Aliás, outra não poderia ser a leitura do Regulamento, pois se tais controlos físicos fossem obrigatórios e se a sua omissão equivalesse à falar de uma formalidade legal, nenhum sentido faria a intenção legislativa de se incrementar ou aumentar os controlos físicos, que já de si seriam obrigatórios, logo, que teriam de cobrir todas as exportações.
Da leitura do preâmbulo do Regulamento n.º 386/90, do Conselho, de 12.02.1990 e do seu artigo 3º deriva a obrigação de existir um controlo físico «por amostragem, com frequência e inopinadamente» a incidir «pelo menos, sobre uma amostra representativa de 5% das declarações de exportação». Ou seja, decorre deste Regulamento que não é obrigatório o controlo físico e contabilístico no momento da exportação, que coexiste com o controlo documental à posteriori (cf. também os artigos 2º, 3º e 5º Regulamento CEE n.º 4045/89, de 21.12.1989 e o artigo 7º do Regulamento CE n.º 221/95, de 20.09.1995. Pressupondo a coexistência e a possibilidade dos dois controlos, vide ainda o Ac. do STA n.º 328/02, de 06.12.2005, in www.dgsi.pt).
No mesmo sentido, da coexistência dos vários controlos, sem a obrigação do controlo físico, veja-se o Relatório especial n.º 20/98, sobre a auditoria dos controlos físicos de produtos agrícolas que beneficiam de restituições à exportação, no JO n° C 375, de 03.12.1998, que no ponto 4.1, refere designadamente o seguinte: «4.1. De uma maneira geral, os controlos físicos constituem um instrumento fundamental para os serviços aduaneiros, embora possam nem sempre ser o método de controlo mais eficaz e adequado para todas as medidas. Tendo em conta o volume das exportações e a dificuldade de obter amostras representativas das mercadorias transportadas em contentores, as estâncias aduaneiras enfrentam a dificílima tarefa de efectuar controlos eficazes sem criar obstáculos indevidos ao comércio. Além disso, é necessário melhorar a coordenação destes controlos com os efectuados no âmbito do Regulamento (CEE) no. 4045/89. A Comissão deverá, portanto, reflectir na possibilidade de criar um quadro jurídico que permita conjugar de forma equilibrada os controlos físicos com os controlos a posteriori.»
Por conseguinte, errou a decisão sindicada quando conclui pela «preterição de formalidades legais», por no caso dos autos se ter feito apenas um controlo documental à posteriori e não o controlo físico do produto.
Face aos factos dados por provados na decisão recorrida, é certo que o Recorrido entregou aos inspectores da DGAIEC uma receita ou fórmula de chouriço de carne que continha proteína de soja. Porém, isso não equivale a uma confissão neste processo do indicado facto relativo à fórmula de fabrico dos chouriços, como aduz o Recorrente. Neste processo, o Recorrido disse que o produto que exportou não continha proteína de soja e que só por erro entregou a documentação de um outro produto aos inspectores. Alegou o Recorrido que existiu um erro nos pressupostos de facto porque o produto exportado não continha proteína de soja. Portanto, nestes autos, o Recorrido não confessou aquele facto desfavorável. Diferentemente, negou-o. Logo, a entrega da indicada fórmula no procedimento inspectivo, não vale como um facto confessado nestes autos, mas tão só como o reconhecimento de um facto que é desfavorável ao Recorrido e que constitui elemento probatório a ser livremente apreciado pelo Tribunal (cf. artigos 355º e 361º do CC).
Ora, conforme decorre da prova que foi feita nesta acção, que o Recorrente não impugna neste recurso, aqui não se provou que a fórmula de chouriço de carne destinado à exportação para países terceiros tivesse proteína de soja.
Assim, na sentença recorrida, entendeu o Tribunal, livremente, o seguinte: «Uma vez que se não provou que a fórmula do chouriço de carne destinado a exportação para países terceiros tivesse proteína de soja, não se pode considerar suficiente, para inferir o contrário, o facto de ter sido entregue uma fórmula que continha proteína de soja, pois não se provou que, a mesma, fosse a fórmula de chouriço para exportação para países terceiros.
Razão para que se considere procedente o invocado erro sobre os pressupostos».
E em sede de fundamentação sobre a resposta dada à matéria de facto, indicou o Tribunal o seguinte: «o Tribunal formou a sua convicção, quanto às respostas dadas, no essencial, com base no depoimento das testemunhas ouvidas em audiência de julgamento e na prova documental junta aos autos.
No que respeita ao facto 2 a sua não prova resultou do facto de as testemunhas não terem sido inquiridas sobre o mesmo.
A - Prova documental:
Relevou a prova documental junta aos autos com a contestação, para cuja numeração se remete, concretamente no que refere aos factos:
10 - documentos 1, 2 e 3 a fls. 292, 293 e 294 (processo físico), bem como o documento constante do processo administrativo não paginado que contém a fórmula do chouriço corrente de exportação;
B- Prova Testemunhal
O Tribunal formou a sua convicção, quanto às respostas dadas, no essencial com base no escrutínio crítico dos depoimentos das testemunhas ouvidas em audiência de julgamento.
- Jorge Eduardo Brandão, desempenhava funções de Director de Produção da Autora à data dos lotes em causa nos autos. Referiu, no seu depoimento, que a fórmula de chouriço destinado a exportação para África não continha proteína de soja. Depôs de forma clara e convicta sobre a matéria que foi inquirido tendo convencido o Tribunal na resposta negativa dada ao facto 10.
- Pedro Manuel Silva Santana, desempenhava funções de Responsável da Qualidade e Laboratório na Autora à data dos lotes em causa nos autos, sendo da sua responsabilidade a validação das fórmulas dos produtos da Autora. Referiu, no seu depoimento, que a fórmula de chouriço destinado a países terceiros não tinha proteína de soja. Depôs de forma clara e convicta sobre a matéria que foi inquirido tendo convencido o Tribunal na resposta negativa dada ao facto 1°.
- José Eduardo Monsanto dos Santos, Director de Produção da Probar, empresa congénere da Autora, referiu a existência de duas fórmulas consoante os produtos se destinassem ao mercado da União Europeia ou a países terceiros, e que, economicamente as fórmulas são equivalentes. Afirmou ser possível, na mesma linha de produção, fabricar produtos com fórmulas distintas. Depôs de forma clara e convicta sobre a matéria que foi inquirido. ».
Por conseguinte, face a esta prova, feita nos presentes autos, ter-se-á que confirmar a decisão recorrida neste ponto, considerando-se existir um erro nos pressupostos de facto, por o acto impugnado ter tido por base uma forma de fabrico que não foi a que realmente ocorreu.
O Recorrente, nestes autos, não logrou provar que os indicados chouriços exportados tivessem efectivamente proteína de soja na sua fórmula, mas apenas provou que aos seus inspectores foi entregue pelo Recorrido uma documentação que assim indicava. Por seu turno, o Recorrido, nestes autos, logrou provar que a fórmula de chouriço destinado a países terceiros não tinha proteína de soja. E dessa forma, o Recorrido infirmou os factos indicados pelo Recorrente. Dito doutro modo, apesar de apenas quesitado pela positiva, da fundamentação da resposta à matéria de facto, retira-se que o Recorrido não só afastou a prova que o Recorrente pretendia fazer, como provou nestes autos que a fórmula de chouriço destinado a países terceiros, que fabricava, não tinha proteína de soja.
Portanto, face à prova produzida nestes autos, ter-se-á de considerar procedente a indicada violação de lei, por erro nos pressupostos de facto.
Aliás, apesar de se considerar que não era obrigatório o controlo físico dos produtos, sempre se exigiria do Recorrente controlos cruzados, «incluindo, designadamente, comparações com os documentos comerciais dos fornecedores, dos clientes, dos transportadores e outros terceiros» (cf. Regulamento CEE n.º 4045/89, de 21.12.1989), para asseverar a errada feitura e poder contrariar, posteriormente, as afirmações do Recorrido relativas à fórmula do fabrico dos chouriços. Ou seja, deveria o Recorrente, não tendo realizado o controlo físico do produto, quando contrariado pelas afirmações do Recorrido, relativas ao lapso em que incorreu na entrega da documentação e com a entrega da nova fórmula, ter-se munido ou ter-lhe exigido outra documentação, para assim alcançar os indicados controlos cruzados. Poderia o Recorrente ter-se munido de outra documentação, a exigir do Recorrido, nomeadamente contabilística, relativa à produção efectuada naquele período, aos fornecimentos, à documentação que terá sido entregue à transportadora e ao cliente, relativa àquela exportação ou a análises internas que hajam sido feitas na empresa aquanto da exportação, por exemplo. Ora, dos autos resulta que a única documentação em que se baseou a decisão recorrida terá sido a fórmula inicialmente entregue, alegadamente por lapso. Mas tal não basta para a comprovação inequívoca da fórmula de produção, nomeadamente frente à prova que foi feita nestes autos.
Verifica-se, por isso, a procedência do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto.
Pelo exposto, acordam em:
a) negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida, mas com a fundamentação ora adoptada.
b) custas pelo Recorrente.

Lisboa, 13/09/2012

(Sofia David)

(Carlos Araújo)

(Teresa de Sousa)