Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	02418/07

Secção:	Contencioso Administrativo - 2º Juízo


Data do Acordão:	04/12/2007

Relator:	Teresa de Sousa

Descritores:	DEFINIÇÃO DE CRITÉRIOS E SUBCRITÉRIOS INEXISTÊNCIA DE VÍCIO DE FORMA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO

Sumário:	: I - Os pareceres da Comissão Técnica e do Júri do Concurso devem constituir decorrência lógica dos critérios e subcritérios definidos no Programa do Concurso ao abrigo do DL. nº 197/99; II - Tendo o Júri definido em acta a ponderação dos itens relativos ao “Preço” e aos “Valores” a atender na atribuição das classificações, e mostrando-se na grelha classificativa pontuados tais itens, de acordo com o exarado naquela acta, não existe vício de forma por falta de fundamentação.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

Vem interposto recurso da sentença do TAF de Sintra que julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual interposta e anulou a deliberação de adjudicação do Conselho de Administração do Hospital de ..., de 11.09.2006, relativa ao concurso público nº 41/2006, para aquisição de serviços de transporte de doentes em ambulância e todos os actos emergentes concursais e contratuais.
Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:
1.ª Foram vários os vícios de raciocínio em que incorreu o tribunal a quo, ao julgar procedente o vício de violação de lei que alegadamente enferma o procedimento Concurso Público (âmbito comunitário) n.º 41/2006, por violação dos artigos 8.°, 11°, 14,° e 94,° do Decreto-lei n.º 197/99.
2.ª Primo, é absolutamente indesmentível que os (sub)critérios Tempo espera", "Preço 2° doente", "Preço 3.° doente" e "Preço ambulância medicalizada", com a respectiva definição de percentagens, foram introduzidos tempestivamente, em respeito pelo limite temporal estabelecido no artigo 94.° do Decreto-Lei n.º 197/99, e, em consequência, com respeito pelos princípios da imparcialidade (11.°), concorrência (14.°) e transparência (8,°), Ternos, pois, verdadeiros subcritérios criados tempestivamente, com uma valorização autonomamente definida.
3.a Secundo, deveriam estes ter sido os subcritérios sobre os quais o juízo do tribunal a quo deveria ter feito incidir a sua análise, e não, como foi feito, sobre as densificações que cada um daqueles subcritérios mereceu, os quais não se tratam de subcritérios, mas, outros si m, de decorrências lógicas que sempre seriam consideradas na avaliação das propostas, o que é indiscutivelmente confirmado peio facto de todos os concorrentes terem conformado as suas propostas de acordo com aquelas densificações...
4.ª Tertio, apesar de aquelas densificações terem sido valoradas autonomamente, não são de forma alguma subcritérios. porquanto para haver um subcritério, de acordo com a formulação jurisprudencial mais corrente, não basta que ao subconjunto autónomo seja atribuído um reflexo também autónomo na pontuação, sendo também necessário que exista a possibilidade -ainda que abstracta - de o concorrente melhorar a sua proposta (ou de o júri lhe atribuir deliberadamente essa melhoria) tendo por referência o subcritério acrescentado.
5.ª Ora, esse risco no caso em apreço é manifestamente infundado, porquanto todos os concorrentes estavam bem conscientes (atenta a experiência que têm) que aquelas densificações sempre seriam tidas em conta na aplicação do subcritério que visam densificar, constituindo, por conseguinte, decorrências lógicas daqueles.
6.ª Mas mais do que afirmar que todos os concorrentes tinham plena consciência, pela experiência que têm, que aqueles itens densificadores dos subcritérios sempre - ou seja, quer fossem discriminados e valorizados autonomamente, quer não o fossem - seriam levados em conta pelo Júri, importará sobretudo constatar que as propostas de todos os concorrentes, incluindo a proposta da ora Recorrida, a empresa Transvída. tiveram aqueles factores densificadores em conta!!!
7.a A mera consulta da Grelha de Classificação Final, em conjugação com as propostas apresentadas de todos os concorrentes, permite concluir que estas últimas se conformaram com as densificações (aos subcritérios "Tempo espera", "Preço 2º doente", "Preço 3º doente" e "Preço ambulância medicalizada") constantes da Grelha de Classificação Final… porquanto se revela impossível dizer, pelo menos de boa fé, que os concorrentes foram surpreendidos com a referida avaliação, como parece sugerir o tribunal a quo.
8.ª Caso tais densificações não tivessem sido valoradas autonomamente na Grelha de Classificação Final o resultado da incidência de cada um dos
subcritérios [insista-se, dos "verdadeiros" subcritérios; "Tempo espera", "Preço 2º doente", "Preço 3º doente" e "Preço ambulância medicalizada] nas propostas dos vários concorrentes levaria à mesma pontuação que os vários concorrentes efectivamente tiveram, ou seja, em nada alteraria a posição relativa dos vários concorrentes, pois a pontuação dos mesmos não sofreria quaisquer alterações, uma vez que aquelas densificações teriam em qualquer caso de ser tidos em conta.
9.a Se assim é, pergunta-se qual a relevância de às mesmas terem sido atribuídas classificações autónomas?!
10.a Em rigor, o desdobramento quantitativo daqueles itens densificadores dos subcritérios apresenta-se como um óbvio sinal da transparência que o Júri sempre procurou emprestar ao concurso em apreço, de forma a dar conhecimento aos concorrentes do porquê da pontuação obtida a propósito de cada um dos subcritérios em causa,
11.ª Essas vantagens quanto ao "rigor, objectividade e uma decisão mais argumentada" foram mesmo reconhecidas pela jurisprudência administrativista superior [Acórdão do STA de 27.4.1995, P. 33942, BMJ, 446, p. 326].
12.a Por outro lado, a decisão do tribunal a quo ao julgar procedente o vício de forma por falta de fundamentação (objectiva) da Grelha de Classificação Final quanto ao subcritério "Condições de pagamento" (5%), é absolutamente incompreensível, pois que demonstra um desconhecimento preocupante do Processo instrutor e, em especial, do conteúdo das propostas apresentadas pelos concorrentes.
13.a Da simples leitura do Anexo 2 "Condições de Pagamento" da proposta apresentada pela empresa Transvida, ora Recorrente, lê-se o seguinte:
"As facturas da TRANSVIDA - Transporte e Serviços Médicos, Lda, deverão ser liquidadas até 90 dias a contar do prazo da sua entrega no HSM" (negrito e sublinhado nossos).
Ora, acontece que a empresa Transvida, ora Recorrente, obteve a propósito do subcritério "Condições de pagamento" - ponderado com uma percentagem de (apenas) 5%... - uma pontuação de 90, em conformidade com o número de dias que propôs para a liquidação das suas facturas!!!
14.ª Quanto aos demais concorrentes, a saber, a Ambulâncias 111 - Serviços de Transporte de doentes e Sinistrados, S,A,, e a Luso»Ambulâncias, Serviços Médicos, Lda., ambas foram classificadas a propósito do critério "Condições "de pagamento" com uma pontuação de 120... pois as mesmas propuseram um prazo de 120 dias para as respectivas facturas serem liquidadas!!!
15.a Só este facto é por demais suficiente para se atentar na improcedência deste vicio que o tribunal a quo julgou procedente, pois que efectivamente se verifica existir uma razão de facto objectivamente considerada na avaliação das propostas dos concorrentes quanto ao subcritério "Condições de pagamento" (5%), que foi, como já se disse, o prazo que cada concorrente propôs para serem liquidadas as respectivas facturas!!!
16.ª Para tanto, basta proceder ao cotejo da Grelha de Classificação Final com as propostas apresentadas pelos concorrentes no que ao subcritério "Condições de pagamento" (5%) expressamente respeita.
17.ª Ademais, convém relembrar a contínua jurisprudência da nossa justiça administrativa no sentido de afirmar a relatividade da fundamentação de um acto administrativo [por todos, o Acórdão do STA de 07,07.2004, Proc. 06/04].
18.ª Ora, in casu, todos os concorrentes sabiam, ou deviam saber, que o importante para a entidade adjudicante quando está em causa as condições de qualquer pagamento é o momento em que tem de proceder a esse pagamento (de forma a melhor poder gerir a sua tesouraria em termos de deve e haver, com a consequente melhor optimização da gestão orçamental da instituição).
19.ª Isso mesmo, de resto, pode ser confirmado pela simples leitura das propostas dos concorrentes no que ao subcritério "Condições de pagamento" respeita: sem quaisquer delongas, todos os concorrentes (quase) se limitam a indicar apenas o prazo de liquidação das respectivas facturas!
20." Face ao exposto fica a pergunta: o que pretendia a ora Recorrida que fosse avaliado quanto a este subcritério que não o prazo de liquidação das facturas emitidas?!
21." Por outro lado, e em consequência do que acima se disse, também parece evidente que qualquer concorrente interessado ao presente concurso (o mesmo é dizer "qualquer destinatário normal, colocado perante o acto em causa"), tem todos os motivos para ficar ciente das razões que sustentam a decisão prolatada. pois que a pontuação obtida corresponde aos valores constantes das respectivas propostas (no que ao prazo para liquidação de facturas respeita).
22.ª De resto, essa ponderação efectuada a propósito do subcritério "Condições de pagamento (5%)", já se encontrava prevista - ainda que, como vimos, com alguma redundância, pois era do conhecimento de todos os concorrentes que assim o seria, como se comprova peias respectivas propostas, além de que de maneira diferente logicamente não poderia ser - na Acta n.º 1 do Júri do concurso.
23.ª No entender da entidade adjudicante, tal densificação é suficiente, tanto mais que, por um lado, esta agiu ao abrigo da sua ampla margem de conformação dos critérios de avaliação e da respectiva densificação, e, por outro lado, atendendo à percentagem em causa, não se justificaria qualquer explicação adicional, que seria, insista-se, completamente inútil.
24.ª Finalmente, cumpre chamar á atenção para o seguinte: não é verdade, ao contrário do que veio considerar o tribunal recorrido ao afirmar que "(...)tal se veio a mostrar determinante na ordenação final dos candidatos" (negrito nosso).
25.ª Com efeito, mesmo que a empresa Transvida, ora Recorrida, tivesse sido classificada com a mesma pontuação dos outros dois concorrentes, no que ao subcritério 3) "Condições de pagamento" diz respeito, a verdade é que a sua classificação relativa em nada se alteraria...!!!
26.ª Desta forma, mal se compreende a argumentação utilizada pelo tribunal a quo.
27.ª Cumpre ainda por em evidência uma aspecto importante; a referida Grelha de Classificação Final não tem valia autónoma, mas, outrossim, tal como o ora Recorrente longamente explicitou nas suas alegações na Contestação, constitui apenas uma forma de fundamentação (não excludente de outras que no caso se verificaram) per relationem - de fundamentação por dupla remissão; Acórdão do STA de 31 de Janeiro de 2002, proferido no âmbito do Proc, n.º 48239.
28.a Neste contexto, cumpre concluir que a fundamentação do acto impugnado pela ora Recorrida não se limita à Grelha de Classificação, algo que foi desconsiderado pelo tribunal a quo.
29.a Face ao exposto, o ora Recorrente entende, salvo melhor opinião, que a fundamentação contida no (i) Relatório Final, em conjugação com o (ii) Parecer Técnico da Comissão de Análise - incluindo (iii) os 5 (cinco) considerandos aí contidos - e, em especial, atendendo ao exposto na (iv) grelha de classificação final, é uma fundamentação expressa, clara e suficiente (cfr. artigo 125.° do CPA), porquanto não procede o alegado vício de violação de lei.
30.a Por outro lado ainda, cabe lembrar, sem conceder, que, na dúvida, e a propósito de ambos os vícios em apreço, a solução deve ser sempre "pro concurso" (MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e..., ob. cit, p. 125-6).

Em contra-alegações a recorrida Transvida - Transportes e Serviços Médicos, Lda, defende que a sentença recorrida se deve manter.
A contra-interessada Ambulâncias 111, Serviços de Transporte de Doentes e Sinistrados alegou defendendo que a sentença recorrida deve ser revogada.

A EMMP emitiu parecer a fls. 542 a 545, no sentido de ser de conceder provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida, substituindo-se por outra que considere improcedente a presente acção.

Sem vistos vem o processo à conferência.

Os Factos
Nos termos do disposto no art. 713º, nº 6 do CPC, os factos provados são os indicados na sentença a fls. 331 a 335.

O Direito
A sentença recorrida julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual interposta e anulou a deliberação de adjudicação do Conselho de Administração do Hospital de ..., de 11.09.2006, relativa ao concurso público nº 41/2006, para aquisição de serviços de transporte de doentes em ambulância e todos os actos emergentes concursais e contratuais.
Para tanto fundou-se essencialmente na solução que deu a duas questões:
1ª - ter considerado que se verificava vício de violação de lei por violação dos arts. 8º, 11º, 14º e 94º do DL. nº 197/99, de 8/6, por os critérios “tempo de espera”, “preço do 2º doente”, “preço do 3º doente” e “preço da ambulância medicalizada” terem sido quantitativamente desdobrados pela Comissão Técnica de Análise, critérios assumidos pelo júri, em 04.08.2006, em momento posterior à apresentação das propostas pelos candidatos;
2ª - ter considerado que existia falta de fundamentação da decisão e, em particular da grelha, designadamente, quanto à quantificação avaliativa das “condições de pagamento”.

Vejamos.
Quanto à 1ª questão, consta do ponto 7) do probatório que em 5 de Junho de 2006 o júri do concurso aprovou a Acta nº 1 onde decidiu pela adopção de subcritérios nos factores “a) Encargos com o Transporte -65%” e “b) Preço pela utilização de equipamento e consumíveis - 10% do item “Preço” a que se reporta o art. 4º do Programa do Concurso, desdobrando-os, atribuindo a cada um daqueles subcritérios uma percentagem, cuja soma totaliza os referidos 65% e 10% (cfr. doc. 4 junto com a p.i.).
Sendo que do ponto 8 do probatório resulta que a abertura das propostas ocorreu em 25 de Julho de 2006, ou seja posteriormente à aprovação da Acta nº 1, pelo que na ocasião em que foram aprovados os critérios constantes em tal Acta não eram conhecidas as propostas dos concorrentes, pelo que a adopção de tais subcritérios se mostra legal.
E, por isso, os concorrentes, incluindo a recorrida, nas suas propostas, apresentaram os preços relativamente a cada um daqueles subcritérios ou critérios desdobrados, em conformidade com o estabelecido na referida Acta nº 1 (cfr. Proposta da recorrida Transvida junta com a p.i., doc. 5 - Anexo I).
Mas, se o que na sentença se põe em causa é o desdobramento quantitativo, em termos de ponderação percentual daqueles subcritérios, feito pela Comissão Técnica, assumidos pelo júri, em momento posterior à abertura das propostas, quanto ao “tempo de espera”, “preço do 2º doente”, “preço do 3º doente” e “preço de ambulância medicalizada”, também não se trata da introdução de novos elementos ou outros subcritérios, mas sim de decorrências lógicas da análise do custo inerente ao “serviço de cidade”,

“serviço de arredores” e “custo por km em longo curso” , previstos em i. ii. e iii. da Acta nº 1 - cfr. doc. 4 referido supra.
Daí, que as empresas concorrentes, entre elas a recorrida, tivessem apresentado os vários custos, que foram considerados em conformidade, na referida grelha, em anexo ao Parecer Técnico da Comissão Técnica de Análise, junto como doc. 8 à p.i..
Assim, o parecer da Comissão Técnica, e por via da adesão a este parecer pelo júri do concurso em 04.08.2006 (cfr. Ponto 10) do probatório), não ultrapassou os limites dos critérios e subcritérios definidos quer no Programa do Concurso quer na Acta nº 1, não se mostrando violados, os princípios da legalidade e da transparência, da publicidade, imparcialidade e da estabilidade consagrados nos arts. 7º, 8º, 11º e 14º do DL. nº 197/99, de 8/6, como entendeu a sentença recorrida. Tendo também sido respeitado o prazo para a fixação dos critérios estabelecido no art. 94º, nº 1 do mesmo diploma, pelo que ao assim não ter entendido, a sentença recorrida enferma de erro de julgamento.
Quanto à 2ª questão, da falta de fundamentação da decisão, e da grelha em particular, designadamente, quanto à quantificação avaliativa das “condições de pagamento”, na Acta nº 1 o júri definiu a ponderação dos itens do critério 1) “Preço” e no ponto c. do critério 2), bem como aos valores a atender na atribuição das classificações nos restantes itens do Critério 2 e Critério 3. “Condições de pagamento - 5%”.
Assim, estabeleceu-se o seguinte:
“No critério 1. Preço e no Ponto C) do Critério 2, os itens são ponderados tendo por base o preço mais baixo bem como a diferença, em proporção entre o preço de cada concorrente relativamente ao menor preço apresentado a concurso.
Nos restantes itens do Critério 2 e no Critério 3, as classificação serão atribuídas atendendo ao valor mais elevado e à diferença entre este e os valores apresentados por cada concorrente a cada um dos itens.(…)”.
Ora, na grelha mostram-se ponderados tais itens de acordo com o exarado naquela Acta, bem como é perfeitamente perceptível uma avaliação de classificação dos concorrentes atendendo aos valores apresentados igualmente de acordo com a mesma Acta, numa valoração de 0 a 100.
Daí que a fundamentação, na medida em que remete para tal grelha, e no que a esta respeita, permite conhecer perfeitamente o iter cognoscitivo e valorativo seguido, sendo que, por outro lado, a valoração em termos de atribuição de pontuação é uma faculdade discricionária do júri (neste caso por remissão), desde que em obediência aos critérios previamente definidos, neste caso na Acta nº 1, o que aconteceu, não se mostrando violado o art. 125º, nº 1 do CPA, ao contrário do que entendeu a sentença recorrida, com erro de julgamento.
É que, tal como se refere na sentença recorrida, e é jurisprudência pacífica, a fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo legal de acto administrativo.
No caso em apreço a recorrida Transvida apresentou um prazo de pagamento das suas facturas de 90 dias (cfr. Anexo 2 da sua proposta - doc. 5), tendo obtido no subcritério “Condições de pagamento” (ponderado com

uma percentagem de 5%) uma pontuação de 90, em conformidade com o número de dias que propôs para a liquidação das suas facturas. Os outros dois concorrentes, tendo proposto um prazo de pagamento para as suas facturas de 120 dias, foram classificados neste subcritério com uma pontuação de 120.
O que torna clara a ponderação efectuada, uma vez, que como refere o recorrente, “todos os concorrentes sabiam, ou deviam saber, que o importante para a entidade adjudicante quando está em causa as condições de qualquer pagamento é o momento em que tem de proceder a esse pagamento (de forma a melhor poder gerir a sua tesouraria em termos de deve e haver, com a consequente melhor optimização da gestão orçamental da instituição)”.
Aliás, e tal como também refere o Recorrente, mesmo que a recorrida Transvida tivesse sido classificada com a mesma pontuação dos outros dois concorrentes, no que ao critério 3) “Condições de pagamento” diz respeito, a sua classificação relativa não sofreria alteração.
Nestes termos, procedendo as conclusões da alegação do recorrente, a sentença recorrente tem de ser revogada.

Pelo exposto, acordam em:
a) - conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida, julgando-se, consequentemente, improcedente a acção intentada;
b) - condenar a A. Transvida nas custas na 1ª instância e neste Tribunal, fixando-se a taxa de justiça, respectivamente, em 6 e 8 UC, já com redução a metade (arts. 73º-D, nº 3 e 73º-E, nº 1, alínea d) do CCJ).

Lisboa, 12 de Abril de 2007