I. RELATÓRIO

ASSOCIAÇÃO DOS PROFISSIONAIS DA INSPECÇÃO TRIBUTÁRIA. com sede no Apartado 19017 – EC Gare do Oriente, 1990-991 Lisboa, intentou no T.A.C. de Lisboa um processo cautelar contra

ESTADO PORTUGUÊS,

pedindo a suspensão da norma contida no artigo 19.º da Lei n.º55-A/2010, publicada no Diário da República, 1.ª Série, 1.º Suplemento de 31.12.2010.

Após os articulados, por despacho daquele tribunal foi decidido declarar a incompetência material do tribunal administrativo.

Inconformada, vem a requerente recorrer para este T.C.A.-Sul, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:

«a) Independentemente da forma que reveste, tem carácter administrativo, sendo, por isso, susceptível de enquadramento na previsão legal contida nos arts. 1210 e 1300 do CPTA, o segmento da Lei do Orçamento que regula uma situação desprovida de carácter abstracto e geral, antes reunindo as características próprias do acto de natureza administrativa;

b) Sendo a própria Constituição da Republica Portuguesa quem, no seu art. 268- n. 4, afasta a forma do acto como elemento essencialmente qualificativo da sua natureza;

c) Produzindo a norma impugnada efeitos directos na esfera dos associados da recorrente, sem que exista necessidade de qualquer elemento complementar, antes apenas de um mero processamento mecânico, de execução imediata, a mesma é susceptível de impugnação administrativa, encontrando-se na esfera de competência da jurisdição administrativa, tal como definida pelo art. 4- n 2, al. a) do ETAF, a contrario;

d) A sentença recorrida, salvo melhor opinião, viola os comandos legais assinalados nas presentes conclusões.»

O recorrido apresentou CONTRA-ALEGAÇÕES:

«1. Com a presente acção visa a Autora suspender a eficácia da norma contida no artigo 19.° da Lei n . 55-AI2010, publicada no Diário da República, l . série, 1.° suplemento, de 31 de Dezembro de 2010 (Lei do Orçamento de Estado para 2011), por enfermar de diversas inconstitucionalidades.

2. Ora, a Lei n. 55 -A/2010 que aprovou o Orçamento de Estado para 2011 é um diploma emanado directamente do exercício da função político­legislativa e não de qualquer função administrativa.

3. A função legislativa integra a actividade permanente do poder político, que consiste na elaboração de regras de conduta social de conteúdo primordialmente político, revestindo as formas previstas na Constituição da República Portuguesa - cfr. artigo 112.°, n ." 1.

4. Será, assim, do domínio da lei uma escolha política que envolva interesses colectivos essenciais, como é o caso das opções tomadas na Lei do Orçamento do Estado para 201 1.

E, como é do domínio público, o Estado Português está confrontado com a necessidade de reduzir o défice orçamental, por razões de ordem interna e por força do cumprimento de compromissos internacionais (maxime, o Pacto de Estabilidade e Crescimento), integrando essas medidas opções fundamentais sobre a definição e prossecução dos interesses ou fins essenciais da colectividade.

5. Já a função administrativa integrará «o conjunto de actos de execução de actos legislativos, traduzido na produção de bens e na prestação de serviços destinados a satisfazer necessidades colectivas que, por virtude de prévia opção legislativa, se tenha entendido que incumbem ao poder político do Estado-colectividade» - Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 16 de Março de 2004, Processo n ." 01343/03.

6. A aprovação do orçamento do Estado é, assim, claramente, matéria de «competência política e legislativa» da Assembleia da República [cfr. artigo 161. °, alínea g) da Constituição da República Portuguesa].

7. As normas constantes da Lei do Orçamento de Estado não foram emitidas no desempenho da função administrativa - tanto mais que estamos perante uma «lei de valor reforçado» -, mas no âmbito do desempenho da função político-legislativa.

8. Aliás, é a própria Constituição da República Portuguesa que delimita a competência desta jurisdição, estabelecendo no seu artigo 212.°, n. 3, que «compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais».

9. Também o artigo 1.0 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais determina que «os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais».

10. O artigo 72.0 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos estabelece que a «impugnação de normas no contencioso administrativo tem por objecto a declaração da ilegalidade de normas emanadas ao abrigo de invalidade de actos praticados no âmbito do respectivo procedimento de aprovação».

11. Pelo que, estando excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objecto a impugnação de actos praticados no exercício da função política e legislativa - artigo 4.0, n. 2, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais -, não poderá deixar de concluir-se pela incompetência absoluta da jurisdição administrativa para apreciação do pedido formulado pela ora recorrente.

12. Absolvendo-se o Réu Estado da instância, como bem decidiu o Mmo. Juiz a quo.»

*

Sem vistos nos termos legais, importa agora em conferência apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. O único FACTO provado é:

- A A.R. emitiu Lei nº 55-A/2010, de 31-12-2010, cujo art. 19º, para que se remete, reduziu as remunerações totais ilíquidas dos servidores da Administração Pública em geral.

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

(0)

O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida, é delimitado pela Recorrente nas conclusões das suas alegações (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso), apenas podendo incidir sobre questões que tenham sido ou devessem ser anteriormente apreciadas e não podendo confrontar o tribunal as quem com questões (coisa diversa de considerações, argumentos ou juízos de valor) novas.

Temos, pois, de resolver a seguinte questão:

A norma em causa do OE/2011 (emitida pelo Parlamento) é legal ou regulamentar, para efeitos de se saber da competência jurisdicional para a sua fiscalização?

(1)

(1.1)

O tribunal a quo fundamentou juridicamente a sua decisão assim:

«A Lei do Orçamento de Estado (a Lei n.º 55-A/2010 de 31 de Dezembro) na qual se inclui o artigo de cujas normas, a suspensão de eficácia vem requerida, foi aprovada pela Assembleia da República nos termos do artigo 161.º, n.º1, alínea g) da Constituição.

O artigo 161.º da Constituição com a epígrafe “competência política e legislativa” estabelece na alínea g) que compete à Assembleia da República “Aprovar as leis das grandes opções dos planos nacionais e o Orçamento do Estado, sob proposta do Governo.”

As opções tomadas pela Assembleia da República na Lei do Orçamento de Estado constituem opções políticas e legislativas, consubstanciam opções tomadas ao nível daquelas funções primárias do Estado (a função política e a função legislativa).

A função administrativa é, por natureza, uma função secundária do Estado, por se destinar a pôr em prática as orientações gerais traçadas pela política e definidas na lei, com vista a assegurar em concreto a satisfação das necessidades colectivas de segurança e de bem estar das pessoas.

A opção em causa no artigo 19.º da Lei n.º 55-A/2010 de 31 de Dezembro, é uma opção tomada ao nível das funções primárias do Estado pelo órgão parlamentar (o órgão representativo, político e legislativo por natureza).

Nos termos do artigo 4.º, n.º2, alínea a) do ETAF, está excluída do âmbito da jurisdição administrativa a apreciação de litígios que tenham por objecto a impugnação de actos praticados no exercício da função política e legislativa.

O artigo 72.º do CPTA admite a impugnação de normas no contencioso administrativo, desde que tais normas sejam “emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo.” Ou, seja desde que as normas em causa tenham sido elaboradas no âmbito da função administrativa enquanto função secundária (de execução, complementares das funções primárias do Estado), e não normas elaboradas no âmbito da função política e legislativa, pois estas normas não estão imediatamente sujeitas a impugnação jurisdicional nos tribunais administrativos.

Razão porque, há que concluir, a impugnação das normas contidas no artigo 19.º da Lei n.º 55-A/2010 de 31 de Dezembro, porque emanadas no exercício da função política e da função legislativa, está excluída da jurisdição administrativa.»

Vejamos.

(1.2)

De acordo com o estabelecido no art. 212º, nº 3 da CRP, cabe aos tribunais administrativos a competência para dirimir litígios emergentes de relações jurídicas administrativas (v. D. FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2011, p. 161 ss), ou seja, as regidas por normas que regulam as relações estabelecidas entre a Administração e os particulares no desempenho da actividade/função administrativa de gestão pública.

Nos termos do artigo 4.º, n.º2, alínea a), do ETAF, está excluída do âmbito da jurisdição administrativa a apreciação de litígios que tenham por objecto a impugnação de actos praticados no exercício da função legislativa (função do Estado que se traduz na emanação de regras gerais e abstractas a título primário ou inovador e de leis-medida).

A recorrente, apesar de utilizar no r.i., a palavra “norma”, entende agora que o cit. art. 19º é ou contém um acto administrativo (acto jurídico unilateral praticado no exercício do poder administrativo por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz a decisão de um caso considerado, visando produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta - art. 120º CPA) com eficácia jurídica externa (= vinculante sobre outras pessoas ou sobre coisas fora do património jurídico da entidade decisora) imediata ou potencialmente lesiva, e não uma norma legislativa, pelo que a fiscalização directa da legalidade/constitucionalidade do mesmo caberia a esta Jurisdição (v. arts. 212º-3 e 268º-4 CRP). Existem actos administrativos plurais (a decisão é aplicável por igual a várias pessoas diferentes), colectivos (o destinatário é um conjunto unificado de pessoas) e gerais (aplicam-se de imediato a um grupo inorgânico de cidadãos, bem determinados ou determináveis no local).

Sabemos que há actos legislativos que podem conter actos materialmente administrativos, i.e. há actos administrativos sob a forma de lei (v. Ac. do STA de 23-10-2008, P. nº 593/08; Mª LUCIA AMARAL, Respons. do Estado e Dever de Indemnizar…, 1998, p. 235 ss; M. AFONSO VAZ, Lei e causa da lei…, Porto, 1995, pp. 57-58, 406-408, 421-423, 494-504, 507 e 512): quer dizer, a decisão, embora contida num acto formalmente legislativo, é meramente administrativa porque é, na realidade, adoptada ao abrigo de lei anterior, em cujos pressupostos já se encontram assumidas as opções políticas primárias que competiam ao legislador; trata-se, pois, de uma decisão que é produzida no exercício de uma competência tipificada numa lei e que, portanto, apenas envolve a eventual realização de opções circunscritas a aspectos secundários, menores ou instrumentais em relação às opções já contidas nessa lei. (1)

O cit. art. 19º, que reduziu as remunerações totais ilíquidas dos servidores da Administração Pública em geral, está contido na L.O.E. para 2011, lei de valor reforçado, lei da competência legislativa exclusiva da A.R.

São actos normativos naqueles cujo conteúdo não se esgota com uma única aplicação e têm vocação para desencadear aplicações novas em casos futuros e indetermináveis (Acs. do STA de 15-6-99, P. nº 044163; de 23-9-2003, P. nº 01087/03).

A diferença entre um acto administrativo e uma norma jurídica administrativa assenta essencial ou normalmente no conteúdo individual (reporta-se a uma pessoa ou conjunto pessoal identificado) e concreto (regulação de uma situação bem caracterizada) do acto jurídico-administrativo decisório, que resolve situações específicas, contra o conteúdo geral (sem individualização de pessoas) e abstracto (regula situações definidas por conceitos ou categorias), com fundamento na lei, da norma administrativa, ficando assim de fora do conceito legal de acto administrativo os actos materialmente normativos (v. art. 112º CRP), como os regulamentos (D. FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2011, p. 177 ss, 192 ss, 196 ss, e 253 ss; MÁRIO AROSO…, Comentário…, 3ª ed., 2010, notas 3 e 6 ao art. 72º).

Além destes (exercício de poder administrativo (2)), também são actos normativos as leis (exercício do poder legislativo), referidas no art. 112º cit.

Lei é todo o acto que provenha de um órgão com competência legislativa e que assuma a forma de lei. Regulamento é o acto dimanado de um órgão com competência regulamentar e que revista a forma de regulamento ainda que inovador. (v. assim D. FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2011, p. 195 ss; MARCELO REBELO DE SOUSA, O Valor Jurídico do …, I, Braga, 1989, p. 309; DAVID DUARTE, Lei-Medida…, in Scientia Iuridica, XLI, 1992, nº 238-240, p. 337 ss). Acto administrativo é o que se define no art. 120º CPA.

Um acto estadual que não traduza o exercício do poder administrativo (poder de autoridade decorrente directamente da lei e a ela subordinado para resolver casos específicos e individuais ou para regular de forma geral e abstracta actividades ou organismos), como um acto político ou um acto legislativo, não é um acto administrativo. Pode ser uma norma administrativa, um regulamento, como sabemos.

Num modelo tipológico de distinção entre as funções estaduais (sem pretensões definitórias estritas), pode dizer-se que a função administrativa abrange as actividades públicas – abstracta (norma) e, principalmente, concreta (acto administrativo e operação material) – subordinadas à lei, que, não se destinando a título principal à resolução de "questões de direito", se caracterizam por uma intenção tecnologico-social (procura estratégica dos efeitos, da finalidade, do útil), visando a criação de condições concretas de realização da Paz, da Justiça e do Bem-estar, nos termos pré-definidos pelos órgãos político-legislativos.

A função legislativa, essa, exprime a realização de opções primárias, inconstituídas, com um conteúdo inovador, expressão da intencionalidade específica, consubstanciada na formulação de opções políticas primárias da comunidade política, que é característica do exercício da função legislativa. Para que uma norma seja materialmente legislativa, ela tem de ser uma fonte de direito inicial e, portanto, de ter um conteúdo inovador, determinado por directo apelo à consciência ético-social vigente. Decisiva é a intencionalidade do acto, o facto de introduzir opções políticas primárias, por apelo directo à consciência ético-social vigente na comunidade. Desde que isto suceda, temos um acto materialmente legislativo, ainda que as opções nele contidas tenham conteúdo concreto (JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, vol. V, 3ª ed., Coimbra, 2004, pp. 137-139 e 150).

O TC adoptou há muito um conceito puramente formal de norma, para clarificar os órgãos de controlo e para impedir dificuldades na separação de poderes. Neste contexto, são actos normativos todos os actos emitidos pelos respectivos órgãos competentes sob as formas constitucionais de lei, decreto-lei, decreto legislativo regional e regulamento administrativo. Estamos aqui, portanto, em sede de uma destrinça de ordem orgânico-formal para clarificar os órgãos de controlo e para impedir dificuldades na separação de poderes – v., assim, Ac. do TC nº 26/85, in AcTC, vol. 5, 1985, p. 18; GOMES CANOTILHO et al., DC e TC, 2003, p. 933; Mª LUCIA AMARAL, A Forma da Republica…, 2005, p. 116; D. FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2011, p. 192 ss e 244.

Mas tal mecanismo do TC não altera a distinção essencial ou material acima feita entre função legislativa (que emite leis) e função administrativa (que pratica regulamentos, actos administrativos e operações materiais), relevante sob a égide dos arts. 212º-3 e 268º-4 CRP e 52º CPTA, pois são fiscalizáveis pelos tribunais administrativos todos os actos materialmente administrativos independentemente da sua forma.

No caso concreto, lendo o cit. art. 19º, que reduziu as remunerações totais ilíquidas dos servidores da Administração Pública em geral, temos, portanto, de concluir que estamos face a uma fonte de direito inicial, com um conteúdo inovador determinado por directo apelo à consciência ético-social vigente, introduzindo opções políticas primárias.

Ou seja, este art. 19º da LOE/2011 contém uma norma materialmente legislativa, e não o resultado do exercício de um poder de autoridade

- subordinado a uma lei para,

- ao abrigo de lei anterior, executar para situações individuais e concretas as opções políticas primárias que competiam ao legislador (acto administrativo), ou para,

- ao abrigo de lei anterior, executar as opções políticas primárias que competiam ao legislador através de uma regra de direito geral e abstracta.

Assim, fiscalizar tal norma cabe apenas ao T. Constitucional (v. arts. 281º e 282º CRP; Ac. do STA de 19-5-2011, P. nº 113/10; Ac. do STA-P de 20-5-2010, P. nº 390/09).

(1.3)

Finalmente, cabe lembrar que, caso a requerente tivesse razão e o acto jurídico em causa fosse um acto administrativo ou um regulamento sob a capa de lei, o tribunal competente para julgar este processo seria o STA, como decorre do art. 24º-1-a)-ii) do ETAF.

III. DECISÃO

Em conformidade com o exposto, acordam os juizes desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar o recurso improcedente.

Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 14-7-2011

Paulo Pereira Gouveia

Cristina dos Santos

António Vasconcelos


(1) Em geral sobre a questão da materialidade do conceito de lei, cfr., por todos, CARLOS BLANCO DE MORAIS, As Leis Reforçadas, Coimbra, 1998, pp. 83 segs.
(2) D. FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2011, p. 173 ss.