I. RELATÓRIO

O Banco ……………………., S.A., devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, datada de 08/02/2010 que, no âmbito da acção administrativa especial instaurada contra o Município de C................., julgou a acção improcedente, absolvendo a entidade demandada do pedido, relativo ao pedido de declaração de nulidade do despacho do Vereador da Câmara Municipal de C................., em 19/01/2009, que determinou a posse administrativa do prédio onde se localiza a obra a demolir, edificada sem licença ou autorização camarária.

Formula o aqui recorrente nas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem:

“1ª A sentença recorrida enferma de erro de julgamento na parte em que decidiu que a deliberação sub judice não tem de ser antecedida de audição prévia, tendo violado, além do mais, o disposto nos arts. 100º, 103° e 105° do CPA e no art. 107º do RJUE, pois o acto que determina a posse administrativa de um prédio e respectivo prazo dessa posse para efeitos de demolição decidida em ado administrativo anterior sempre teria de ser precedida de audição prévia do recorrente para se pronunciar, pelo menos quanto à necessidade, adequação, proporcionalidade da posse administrativa do prédio do recorrente para se proceder à demolição de infra-estruturas externas ao mesmo, bem como ao respectivo prazo daquela posse, o que não sucedeu in casu;

2ª No entanto, o ado administrativo ora em análise não foi antecedido de audição do ora recorrente, nem foram indicados quaisquer fundamentos da respectiva dispensa ou inexistência, pelo que foram frontalmente violados os arts. 100º, 103º e 105º do CPA, sendo assim nulo (V. arts. 267º/4 e 268º/1 da CRP; Cfr. art. 133º/2/d) do CPA e art. 120º/1/a) do CPTA);

3ª A douta sentença recorrida enferma ainda de erro de julgamento no segmento decisório que considerou o acto administrativo sub judice suficientemente fundamentado, pois a deliberação sub judice enferma de manifesta falta de fundamentação, ou, pelo menos, esta é insuficiente, obscura e incongruente tendo assim violado o disposto no art. 268°/3 da CRP e nos arts. 100.º e segs., 124°, 125°, 1400 e 141º do CPA;

4ª O acto administrativo sub judice determinou a posse administrativa (pelo prazo de 30 dias) do prédio onde se localiza a obra a demolir, que consiste na colocação de dois aparelhos de ar condicionado, bem como de uma caixa metálica de apoio, sem que para o efeito apresentasse justificação para o referido prazo de posse administrativa ou sequer demonstrasse a necessidade de posse do prédio em causa, sendo certo que os referidos aparelhos e estrutura metálica encontram-se no exterior daquele prédio, não podendo deixar de ser anulado com base na referida ilegalidade por violação do disposto no art. 268°/3 da CRP e nos arts. 100.º e segs., 124º, 125°, 140º e 141º do CPA;

5ª No despacho cuja nulidade se requer não foram assim invocados quaisquer factos concretos ou interesses públicos devidamente especificados, limitando-se a entidade requerida a invocar fórmulas passe-partout e simples conclusões genéricas;

6ª Não se invocou ou demonstrou no acto administrativo em causa nos presentes autos sequer a aplicação de qualquer norma jurídica válida e eficaz que pudesse fundamentar a decisão tomada (V. arts 266º da CRP e art. 3° do CPA), não se referindo também quaisquer fundamentos relativamente à decisão de dispensar a audição prévia do ora requerente (V. art. 103° do CPA);

7ª No caso ora em apreço, é inquestionável que a douta sentença recorrida sempre deveria ter julgado o despacho sub judice nulo pois encontra-se insuficiente, obscura e incongruentemente fundamentado, pois o acto em causa não revela o itinerário valorativo cognoscitivo percorrido pela entidade decidente na apreciação da questão a decidir, designadamente, não constando do mesmo quaisquer fundamentos para o prazo da posse administrativa ou da recusa do autor em efectuar as referidas obras por si, enfermando assim de falta de fundamentação de facto e de direito, tendo violado o disposto no art. 268°/3 da CRP e nos arts. 124º e 125º do CPA;

8ª A douta sentença recorrida enferma ainda de manifesto erro de julgamento ao julgar não verificado o invocado vício de violação de lei por deferimento tácito do pedido de comunicação prévia apresentado pelo recorrente em 06.12.2007, pois a entidade administrativa competente - in casu, o Exmo. Senhor Presidente da Câmara Municipal de C................. -, não se pronunciou no prazo a que estava obrigado, ou seja, 20 dias a contar da entrega da comunicação (V. n.º 1do art.º 36.º do RJUE), pelo que se formou deferimento tácito do pedido de comunicação prévia (V. art. 111º do RJUE; Cf. art. 108.º do CPA), com a consequente dispensa de licenciamento ou autorização camarária;

9ª A execução do despacho sub judice, nos termos decididos na douta sentença recorrida consubstanciaria ainda uma gravíssima violação dos mais elementares direitos dos administrados, assente em actos administrativos ilegais, causando um enorme prejuízo para o ora recorrente, não só por força das consequências directas do encerramento seu estabelecimento, como essencialmente na sua dimensão de instituição responsável, credível, que pugna pelo cumprimento das suas obrigações perante a comunidade.”.

Pede a revogação da sentença recorrida.

“A. Entende a Recorrente que a Sentença recorrida padece de manifesto erro de julgamento, pelo que, vem da mesma interpor o presente recurso, com o devido respeito, não nos parece assistir razão à Recorrente.

B. Conforme ficou demonstrado nos presentes autos, o acto impugnado limitou-se a executar a ordem de demolição que não foi voluntariamente cumprida pela Autora, sendo certo que, conforme resulta do preceituado no artigo 107° do Decreto-lei nº 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção dada pelo Decreto-lei nº 177/99, de 4 de Junho, a tomada de posse administrativa e a execução coerciva da ordem de demolição não é precedida de audiência prévia, pois na verdade, tratando-se de um acto de mera execução da decisão que ordenou a demolição, tal formalidade seria inútil, uma vez que o particular já se pronunciou sobre o acto a executar.

C. As garantias de defesa da Autora foram asseguradas, tendo-lhe sido dada oportunidade para se pronunciar antes da decisão que ordenou a demolição, decisão esta precedida de audiência prévia e notificada à autora, não tendo a mesma sido objecto de impugnação contenciosa, razão pela qual, se consolidou na ordem jurídica.

D. O acto impugnado encontra-se devidamente fundamentado, contrariamente ao que pretende fazer crer a Recorrente, na medida em que o mesmo refere que ao abrigo do artigo 107° do RJUE, a fim de ser realizada a demolição coerciva da construção, a Administração, no processo de demolição n.º 65/06, determinou a posse administrativa (pelo prazo de 30 dias) do prédio onde se localiza a obra a demolir (...), o que tanto basta para fundamentar o acto impugnado.

E. O acto que determinou a posse administrativa executa nos seus precisos termos a ordem de demolição, a indicação dos preceitos legais que permitem o agir da Administração são suficientes para fundamentar o acto impugnado.

F. Sendo certo que, o acto que determinou a posse administrativa encontra-se devidamente fundamentado, pois indica as razões de facto e insere-se num quadro legal cognoscível do ponto de vista de um cidadão normal, e é evidente na presente acção que a Recorrente percebeu as razões que determinaram a prolação deste mesmo acto,

G. Acresce que, a tomada de posse administrativa e execução coerciva da ordem de remoção não impede que o estabelecimento continue a funcionar normalmente, uma vez que, a execução dos trabalhos para o efeito necessários, envolve apenas intervenção no exterior do edifício.

H. Contrariamente ao que pretende fazer crer a Recorrente, não estamos perante uma situação de deferimento tácito, na medida em que, no que respeita à comunicação prévia (artigos 35° e 36° do RJUE, na versão anterior à entrada em vigor da Lei 60/2007, de 4 de Setembro), a ausência de resposta da administração no prazo de 30 dias úteis ou uma resposta positiva, tem apenas um efeito permissivo, podendo o particular iniciar as obras pretendidas.

I. Acresce que, a entidade administrativa, pode, após o decurso do prazo de 20 dias, decidir-se pela sujeição a licenciamento ou autorização da obra, sem que dai resulte a prática de qualquer acto revogatório.

J. No caso vertente, os serviços vieram posteriormente a verificar, que a obra estava sujeita a licenciamento, sendo certo, que a pretensão não se encontrava devidamente instruída, já que não era apresentado qualquer documento que permitisse aferir da legitimidade da ora Recorrente, e ainda porque as obras em questão tinham sido executadas numa parte comum de um edifício constituído em propriedade horizontal, pelo que, careciam as mesmas de autorização da assembleia de condóminos nos termos do artigo 1422° do Código Civil.

K. Sendo certo que, o silêncio da administração não torna legal uma obra clandestina.

L. Resulta, assim, ser manifestamente legal e justa a douta Sentença recorrida, sendo o acto que se pretende ver decretada a nulidade, bem como todo o procedimento que o antecede legal.”.

Pede a rejeição do recurso, por não provado.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, n.º 1, todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento, em relação:

1. ao vício de audiência prévia, em violação dos artºs 100º, 103º e 105º do CPA e 107º do RJUE;

2. ao vício de falta de fundamentação, em violação do artº 268º, nº 3 da Constituição e dos artºs 100º e segs., 124º, 125º, 140º e 141º do CPA;

3. ao vício de violação de lei por deferimento tácito do pedido de comunicação prévia.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“A) A Autora é uma sociedade anónima que tem por objecto o exercício da actividade bancária – ver doc nº 2 junto com a petição inicial.

B) Em 14.3.1991 foram celebrados contratos de arrendamento pelo «Banco …………….., SA», dos prédios urbanos sitos na Rua …………., lote 2, R/c Dto, e Avenida da República, lote 1, R/ C Esq, ambos na freguesia da ………., concelho de C................., inscritos na matriz predial da freguesia da ………., sob os arts 1372 e 3466 – ver doc nº 3 junto com a petição inicial.

C) Desde 23.6.2000, data em que a Autora adquiriu por fusão com integração global do património a anterior arrendatária, vulgo, Banco …………….., SA, que a Autora vem exercendo a sua actividade nos referidos imóveis, que formam um único estabelecimento comercial – ver doc nº 4 junto com a petição inicial.

D) Tendo sucedido em tal posição ao Banco Português do Atlântico que também desenvolvia a actividade bancária no supra mencionado prédio, desde a data da celebração do contrato de arrendamento – ver doc nº 5 junto com a petição inicial.

E) Em 20.4.2006, por ofício da Câmara Municipal de C................., nº DPM/SAPM/1116/06 – Processo de demolição nº 65/06, a Autora foi notificada do seguinte:

Nos termos do nº 3 do art 106º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação aprovado pelo DL nº 555/99, de 16.12, fica V Exa. notificado do projecto de despacho do qual se junta fotocópia, dispondo de 15 dias a contar da data da notificação para se pronunciar por escrito sobre o conteúdo do mesmo.

(…).

Projecto de despacho a ordenar a demolição/ reposição

No uso da competência conferida pela al m) do nº 2 do art 68º da Lei nº 169/99, de 18.9, e pelo nº 1 do art 106º do RJUE, aprovado pelo DL nº 555/99, de 16.12, (…).

Na sequência da participação nº 65/06.

Considerando que a obra em causa violou o disposto no art 4º do RJUE aprovado pelo DL nº 555/99, de 16.12.

Considerando ainda o disposto no art 106º do RJUE (…).

Fica V Exa. notificado do seguinte projecto de decisão, sobre o qual deve pronunciar-se no prazo de 15 dias úteis após a notificação:

Determino a demolição/ reposição da obra de colocação de dois aparelhos de ar condicionado e uma caixa metálica de apoio, numa área de cerca de 8m2, sem que para o efeito possuísse a respectiva licença ou autorização camarária.

A demolição voluntária da obra tem de ser efectuada no prazo de 10 dias após a notificação – ver doc nº 6 junto com a petição inicial.

F) Em 27.4.2006 a Autora apresentou resposta em sede de audição prévia, que consta do doc nº 7 junto com a petição inicial, onde, nomeadamente, se lê:

O sistema de ar condicionado existente nessa sucursal foi montado no ano de 1982 (nessa altura pertença do BPA).

Como é lógico, o equipamento não dura sempre, pelo que se tornou necessário proceder à sua substituição, ocupando até menor espaço, visto que ficou com menos uma máquina.

Uma vez que nos foi dada autorização desde o início, conforme fotocópia que anexamos, não voltámos a pedi-la para a substituição do equipamento. No entanto, informámos a Câmara e a Polícia Municipal dos trabalhos a realizar, documentos esses que foram entregues à respectiva fiscalização.

G) A Autora foi notificada do despacho da Demandada, de 21.11.2006, que decidiu mantém-se assim a existência de uma obra que violou o disposto no art 4º do RJUE aprovado pelo DL nº 555/99, de 16.12.

Determino a demolição/ reposição da obra de colocação de dois aparelhos de ar condicionado e uma caixa metálica de apoio, numa área de cerca de 8m2, sem que para o efeito possuísse a respectiva licença ou autorização camarária.

A demolição voluntária da obra tem que ser efectuada no prazo de 10 dias, após a notificação.

Decorrido o prazo para a conclusão dos trabalhos de demolição sem que a ordem se mostre cumprida, poderá ser ordenada a demolição da obra por conta do infractor, ordenando-se a tomada de posse administrativa do terreno para ai ser instalado o estaleiro de apoio – ver doc nº 8 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

H) Em 6.12.2007 a Autora efectuou um pedido de comunicação prévia para dispensa de licença/ autorização de obras de escassa relevância urbanística (processo inicial nº 1913/2007), a fim de proceder à substituição dos aparelhos existentes, reduzindo inclusivamente em uma unidade face aos substituídos – ver doc nº 9 junto com a petição inicial.

I) Em 22.1.2008 o Município, por entender que não constava do pedido elementos suficientes que possibilitem ser conferida de forma abrangente a natureza das obras a realizar, nem prova da legitimidade para apresentação do presente pedido, notificou a Autora para, no prazo de 30 dias, proceder à apresentação dos elementos constantes na informação dos serviços técnicos, a saber:

. certidões da Conservatória actualizadas em nome dos actuais proprietários, tanto da fracção do R/c Esq, do lote 1, como do R/c Dto, do lote 2, que comprove a legitimidade do requerente,

. acta da assembleia de cada condomínio de cada prédio, com as necessárias deliberações a autorizar a realização das alterações propostas, nos termos do art 1422º do CC, que implica a concordância de 2/3 dos condóminos,

. memória descritiva relativa às alterações na arquitectura do prédio, com a identificação das obras a realizar ou já realizadas,

. peças técnicas desenhadas à escala 1/100 ou 1/50, relativas às alterações na arquitectura do prédio, com a identificação das obras a realizar ou já realizadas nas cores convencionais, por as mesmas serem indispensáveis para a aferição da natureza das mesmas, assim como a sua relevância na dimensão, forma e impacto – ver doc nº 10 junto com a petição inicial.

J) Em 27.1.2009 a Autora foi notificada de que por despacho de 19.1.2009, do Vereador Manuel ………………., foi determinada a posse administrativa do prédio urbano, sito na Rua ………….., P……….., ao abrigo do art 107º do RJUE, a fim de ser realizada a demolição coerciva da construção – ver doc nº 1 junto com a petição inicial.

K) Acto impugnado: O despacho de 19.1.2009 foi proferido no processo de demolição nº 65/06 e determinou a posse administrativa (pelo prazo de 30 dias) do prédio onde se localiza a obra a demolir – Rua ……………., P……….., colocação de dois aparelhos de ar condicionado e uma caixa metálica de apoio, numa área de cerca de 8m2, sem que para o efeito possuísse a respectiva licença ou autorização camarária, por forma a facilitar a circulação dos trabalhadores durante os trabalhos de demolição, bem como dos equipamentos necessários à execução da mesma – ver doc nº 1 junto com a petição inicial.”.

DO DIREITO

Considerada a factualidade dada por assente, importa entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional, segundo a sua ordem de precedência.

Na presente acção administrativa especial veio o autor impugnar o acto administrativo, a que se refere as alíneas J) e K) dos Factos Assentes, nos termos do qual foi determinada a posse administrativa do prédio, por edificação de obra sem que o requerente possuísse a respectiva licença ou autorização camarária, destinada a facilitar a circulação dos trabalhadores durante os trabalhos de demolição, bem como dos equipamentos necessários à execução da mesma.

Nos termos da sentença sob censura veio o Tribunal a quo a julgar improcedente o pedido impugnatório, por não provados os vícios de falta de audiência prévia, de falta de fundamentação e de violação de lei, em relação ao alegado deferimento tácito da comunicação prévia apresentada.

É precisamente contra o decidido que se insurge o recorrente, alegando enfermar a sentença recorrida dos invocados erros de julgamento.

Explanados os termos do litígio e as questões suscitadas no presente recurso, delas se impõe conhecer e decidir.

1. Erro de julgamento em relação ao vício de audiência prévia, em violação dos artºs 100º, 103º e 105º do CPA e 107º do RJUE

Contra o julgamento efectuado pelo Tribunal a quo insurge-se o recorrente, invocando que segundo o disposto no artº 107º do RJUE a prática de acto administrativo expresso que determine a transferência da posse, deverá obedecer a todas as formalidades e requisitos previstos no CPA, de entre os quais, a audiência prévia.

A audiência prévia apenas teve lugar em 20/04/2006, antes da decisão que ordenou a demolição e, consequentemente, antes do acto que determinou a posse administrativa, não tendo sido concedida ao particular a oportunidade de se pronunciar sobre a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida adoptada ou sequer do prazo e da oportunidade dessa medida.

O artº 100º, nº 1 do CPA, consagra o direito aos interessados de serem ouvidos antes de ser tomada a decisão final, o que não se mostra respeitado, nem foram indicados quaisquer fundamentos da respectiva dispensa ou inexistência.

Assim, invoca o recorrente que se mostram violados os artºs 100º do CPA e 107º do RJUE, por falta de audiência prévia.

Sem razão.

Conforme se extrai da selecção da matéria de facto, o acto impugnado consiste em acto administrativo de execução do acto praticado em 21/11/2006, que havia ordenado a demolição e/ou reposição da obra de colocação de dois aparelhos de ar condicionado e uma caixa metálica de apoio, numa área de cerca de 8m2, por não possuírem a respectiva licença ou autorização camarária.

Tal acto mostra-se consolidado na ordem jurídica, por falta de impugnação por parte da autora, ora recorrente.

Nos termos dos factos assentes nas alíneas E), F), G), J) e K), extrai-se que o acto que determinou a posse administrativa se limitou a executar, nos seus precisos termos, a ordem de demolição que não foi voluntariamente cumprida pelo autor, sendo destinado à execução coerciva daquela medida de legalidade urbanística.

A audiência prévia teve lugar, em 20/04/2006, no processo administrativo a preceder a decisão que ordenou a demolição e antes de ser proferido o acto que determinou a posse administrativa, ora impugnado em juízo, tendo a autora exercido esse direito, nos termos assentes nas alíneas E) e F).

Além disso, o próprio acto que determinou a demolição e/ou reposição da obra, determinou o prazo para a demolição voluntária da obra, fixando-o em 10 dias após a notificação e determinou que, decorrido o prazo para a conclusão dos trabalhos de demolição sem que a ordem se mostre cumprida, seria ordenada a demolição da obra por conta do infractor, ordenando-se a tomada de posse administrativa – cfr. alínea G).

Assim, não tem a ora recorrente razão quanto à censura que dirige à sentença, pois conforme decidido, as garantias de defesa dadas pela participação dos interessados na formação das decisões ou deliberações que lhe dizem respeito, a que se refere o disposto no nº 5 do artº 267º, da Constituição, encontram-se asseguradas.

Está em causa a impugnação de um acto de execução de um outro que se encontra consolidado na ordem jurídica, pelo que, apenas se reconhece a sua impugnabilidade contenciosa mediante a invocação de vícios próprios, o que in casu se verifica.

Porém, verificando-se que ocorreu a audiência prévia no procedimento administrativo que precede a tomada de decisão de demolição e/ou de reposição e considerando o próprio teor dessa decisão, a qual prevê expressamente que no caso de não existir a demolição voluntária no prazo fixado, será ordenada a demolição da obra por conta do infractor e ainda a tomada de posse administrativa, nada decorre em termos de respeito pelas garantias dos administrativos que imponha ou determine nova audiência prévia, designadamente, em relação à tomada de posse administrativa.

No caso, teve o autor ampla possibilidade de se pronunciar, quer sobre o projecto de decisão de demolição e/ou de reposição, quer ainda sobre a possibilidade de demolição da obra por conta do infractor, no caso de não ocorrer a demolição voluntária, assim como sobre a tomada de posse administrativa, pelo que, in casu não se afiguram existir razões que determinem a realização dessa formalidade a anteceder a decisão de tomada da posse administrativa.

Neste sentido, o têm decidido, quer este TCAS, quer o TCAN, nos acórdãos datados de 21/02/2008, sob nº 01667/06 e de 29/06/2006, proc. nº 01326/04.0BEBRG, respectivamente, não se vislumbrando existir razões para deles divergir.

Acresce que a própria doutrina admite que apenas em algumas situações poderá haver lugar a audiência prévia a preceder a decisão de tomada de posse administrativa – cfr. a este respeito, Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maçãs, in “Regime Jurídico da Urbanização e Edificação”, Almedina, 2ª edição, 2009, pág. 569.

A resposta à questão de saber se a decisão de tomada de posse administrativa do prédio deve ser precedida da realização de audiência prévia deve passar por se aferir se foi ou não realizada a audiência prévia da decisão de demolição e/ou de reposição e se no âmbito dessa audiência a Administração revelou ou não que ocorrerá a demolição por conta do infractor e a tomada de posse administrativa, no caso de se frustrar a demolição voluntária.

Se a Administração exteriorizou a sua vontade em termos que se revela inteiramente perceptível de qual irá ser a sua actuação posterior à decisão que determina a demolição e/ou de reposição, permitindo que sobre ela o interessado se pronuncie, nada mais é exigível em termos de garantias dos interessados, a respeito da sua participação procedimental ou para efeitos da formalidade prescrita no nº 1 do artº 100º do CPA.

Mesmo nas situações em que a doutrina admite que possa haver lugar a audiência prévia, ressalva que “a audiência prévia deve resumir-se à discussão dos efeitos desfavoráveis do acto em causa, isto é, se do ponto de vista do particular é ou não possível ou excessivamente oneroso desocupar o edifício atá à data indicada pela Administração (…)” – autoras e obra cit., pág. 570.

Ora, no caso dos autos, a obra a demolir encontra-se no exterior do edifício, pelo que, também por este motivo seria totalmente inútil voltar a conceder a possibilidade de o interessado se pronunciar sobre a tomada de posse administrativa – cfr. alínea I), quanto à autorização dos condóminos do prédio e conclusões 1ª e 4ª do recurso, em que a recorrente admite que a infra-estrutura se encontra no exterior do prédio.

Assim sendo, considerado a concreta factualidade apurada em juízo, entende-se que o acto administrativo que determinou a posse administrativa do imóvel, para efeitos de obras de demolição coercivas, por incumprimento da anterior ordem dirigida ao interessado, a qual se encontra consolidada na ordem jurídica, por falta de impugnação, não carece de ser precedida de audiência prévia nos termos do disposto no artº 100º do CPA.

A não realização dessa formalidade também não acarreta a violação do artº 107º do RJUE, não só porque o que se extrai desse preceito, no seu nº 2, é o cumprimento da formalidade de a notificação desse acto fazer-se por carta registada, com aviso de recepção, como não se vislumbram existir razões que determinem outra solução.

Termos em que, em face do exposto, improcede o erro de julgamento de direito invocado contra a sentença recorrida.

2. Erro de julgamento em relação ao vício de falta de fundamentação, em violação do artº 268º, nº 3 da Constituição e dos artºs 100º e segs., 124º, 125º, 140º e 141º do CPA

Segundo a alegação do recorrente, a sentença recorrida enferma ainda de erro de julgamento ao denegar procedência ao vício de falta de fundamentação, por o acto impugnado não apresentar justificação para o prazo fixado de posse administrativa e não demonstrar a necessidade de posse do prédio em causa, situando-se os referidos aparelhos e estrutura metálica no exterior do prédio.

Invoca que o acto não contém quaisquer razões de facto e de direito do incumprimento por parte do autor de qualquer medida de tutela da legalidade urbanística ou da necessidade, adequação e proporcionalidade da posse administrativa, não revelando o itinerário valorativo cognoscitivo percorrido pela entidade decidente, limitando-se à emissão de meros juízos conclusivos, o que viola o disposto no nº 3 do artº 268º, da Constituição e os artºs. 124º e 125º do CPA.

Alega ainda que o acto é nulo por se encontrar insuficiente, obscura e incongruentemente fundamentado, dele não constando quaisquer fundamentos para o prazo de posse administrativa ou da recusa do autor em efectuar as referidas obras por si, não tendo invocado ou demonstrado a aplicação de qualquer norma jurídica válida e eficaz que pudesse fundamentar a decisão tomada.

Vejamos.

O cumprimento do dever de fundamentação dos actos administrativos por parte da Administração, ora entidade recorrida, deverá atender-se por referência ao teor assente na alínea K) dos factos assentes, segundo o qual foi proferida decisão que ao abrigo do disposto no artº 107º do RJUE, a fim de ser realizada a demolição coerciva da construção, no processo de demolição nº 65/06, determinou a posse administrativa, pelo prazo de 30 dias, do prédio onde se localiza a obra a demolir – Rua Miguel ……….., …….., referente à “colocação de dois aparelhos de ar condicionado e uma caixa metálica de apoio, numa área de cerca de 8m2, sem que para o efeito possuísse a respectiva licença ou autorização camarária, por forma a facilitar a circulação dos trabalhadores durante os trabalhos de demolição, bem como dos equipamentos necessários à execução da mesma”.

Compulsada a sentença recorrida, não merece a mesma qualquer censura já que interpretou correctamente, quer os factos, quer os normativos de Direito aplicáveis.

Tal como se refere na sua fundamentação, “em consequência e na medida em que o acto que determinou a posse administrativa executa nos seus precisos termos a ordem de demolição que não foi voluntariamente cumprida, a referência de que não foi dada execução voluntária à ordem de demolição e a indicação dos preceitos legais que permitem o agir da Administração, são suficientes para fundamentar o acto impugnado e, no mesmo contexto, cumprem o que dita o princípio da proporcionalidade.

A Administração não carecia, no caso, de se pronunciar sobre as razões da recusa da Autora em efectuar as referidas obras por si, na medida, entenda-se, em que apresentou um pedido de comunicação prévia posterior à decisão final do procedimento administrativo nº 65/06.

O procedimento administrativo havia ultrapassado a, eventual, fase da legalização do art 106º, nº 2 do DL nº 555/99, de 16.12.

Assim, nessa linha lógica, tem de se concluir que o acto que determinou a posse administrativa não necessitava de ser fundamentado, com prévia verificação dos elementos do artigo 106º nº 2 do DL nº 555/99. Tal verificação relevaria para aferir de vício de violação de lei, emergente de a legalização da obra ainda ser possível, localizando-se tal vício na ordem de demolição e não na sede de tomada de posse administrativa.

Ora, sendo a fundamentação o enunciado das razões ou motivos que conduziram o órgão administrativo à prática do acto, nos termos do art 125º, nº 1 do Código do Procedimento Administrativo, preceito legal que concretiza a imposição constitucional do art 268º nº 3 da Constituição da República Portuguesa, deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, os quais ficarão a fazer, neste caso, parte integrante do respectivo acto (cfr ainda o art 124º do Código de Procedimento Administrativo). O que sucede.

A fundamentação do acto administrativo tem por finalidade dar a conhecer ao destinatário o percurso cognitivo e valorativo do autor daquele mesmo acto, de modo a permitir uma defesa adequada e consciente dos direitos e interesses legalmente protegidos do particular lesado.

Vem-se entendendo que a «fundamentação é um conceito relativo que depende do tipo legal do acto, dos seus termos e das circunstâncias em que foi proferido, devendo dar a conhecer ao seu destinatário as razões de facto e de direito em que se baseou o seu autor para decidir nesse sentido e não noutro, não se podendo abstrair da situação específica daquele e da sua possibilidade, face às circunstâncias pessoais concretas, de se aperceber ou de apreender as referidas razões, mormente quando intervém no procedimento administrativo impulsionando o itinerário cognoscitivo da autoridade decidente» e que «o acto está fundamentado de direito quando se insira num quadro legal perfeitamente cognoscível» (in AC do Supremo Tribunal Administrativo de 10.3.1999, recurso 44.302).

Assim, in casu, julga-se fundamentado o acto impugnado, que indica as razões de facto e se insere num quadro legal cognoscível do ponto de vista de um cidadão normal e de que a presente acção revela ter-se a Autora apercebido.

Termos em que se decide julgar improcedente o invocado vício de forma por falta de fundamentação da decisão impugnada.”.

A decisão que determinou a demolição e/ou a reposição foi tomada pela Administração e mantém-se como válida e legítima na ordem jurídica, apenas se imputando à autora, ora recorrente, a sua falta de impugnação contenciosa.

O acto impugnado em juízo consiste apenas num acto de execução desse outro anteriormente tomado, em que não se concede a possibilidade de o interessado discutir no âmbito da impugnação que dele ocorra, questões que respeitem ao acto de demolição da obra.

Assim, certas questões invocadas pelo autor e ora recorrente, como a que se refere à necessidade da tomada de posse administrativa ou à recusa do autor em efectuar voluntariamente as referidas obras mais do que terem que ver com a decisão que determina a tomada de posse administrativa, têm que ver com os seus pressupostos, os quais resultam da decisão que determinou a demolição e/ou reposição da obra.

É nesse despacho que a Administração explicitou os pressupostos em que poderia ocorrer a demolição voluntária e o seu respectivo prazo, assim como as circunstâncias em que ocorreriam, quer a demolição coerciva, quer a tomada de posse administrativa do prédio.

O acto impugnado, como mero acto de execução, apenas dá concretização às vinculações anteriormente fixadas por anterior acto administrativo, o qual não foi discutido em juízo e, por isso, se mantém.

E analisado o teor do acto impugnado, é possível compreender o seu conteúdo, assim como saber a data da sua prática e autor, assim como as razões ou motivos em que o mesmo se baseia ou porque é praticado, o que se afigura suficiente para o cumprimento do dever de fundamentação dos actos administrativos, nos termos em que resultam explicitados na fundamentação da sentença sob recurso, que ora se acolhe.

Nos termos do nº 1 do artº 125º do CPA, “A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto.”.

Estão sujeitos a fundamentação os actos administrativos que, independentemente da sua legitimidade ou licitude, influam de modo desfavorável na esfera jurídica dos cidadãos – vide, José Carlos Vieira de Andrade, in “O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos”, Almedina, pp. 95.

O objectivo da fundamentação do acto administrativo, tem em vista que os destinatários os compreendam e deles possam discordar.

Porque assim é, a Lei fundamental “exige” uma fundamentação “expressa e acessível” e o Código do Procedimento Administrativo, que a mesma seja clara, suficiente e congruente (nº 3 do artº 268º da CRP e nº 2 do artº 125º do CPA).

O nº 1 do artº 125º do CPA admite a fundamentação por remissão, ou, como aí se diz, a fundamentação pode consistir em “mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante da fundamentação”.

A regra geral de fundamentação dos actos administrativos impõe-se para conhecer o íter cognitivo e volitivo da Administração e permitir a respectiva defesa pelo interessado, oscilando o grau de exigência da fundamentação, consoante a natureza do acto administrativo – a este respeito vide José Carlos Vieira de Andrade, in “O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos”, Almedina.

Apenas estará fundamentado o acto que, por revelar os motivos de facto e de direito, com referência à aplicação dos normativos aplicáveis, permita compreender as razões que estiveram na sua base, o que no caso, se verifica, quer em relação aos seus destinatários, quer em relação a qualquer declaratário médio.

No caso trazido a juízo, embora se admita que o acto recorrido pudesse encontrar-se melhor fundamentado, mediante concretização dos factos integradores das razões da sua prática, o certo é que ainda assim, são compreensíveis as razões do acto recorrido, que o autor revela conhecer e compreender.

Além disso, não há dúvidas de ser finalidade última do dever de fundamentação prescrito na lei o de permitir aos interessados compreender o sentido das decisões administrativas tomadas, a fim de das mesmas compreender e poder delas discordar, finalidade esta que se mostra inteiramente realizada em juízo.

Nos termos do vício em análise, não está em causa a legalidade substantiva ou material da decisão tomada, por essa matéria ser alvo de apreciação nos termos dos vícios de natureza substantiva, mas antes a sua validade formal, resultando provado que o acto impugnado está fundamentado, por revelar os motivos de facto e de direito que estiveram na sua base, com referência à aplicação dos normativos aplicáveis.

Assim, admitindo-se que o mesmo poderia ser mais completo, ainda assim, permite, sem margem para dúvidas, dar a conhecer as menções obrigatórias previstas no artº 123º do CPA, isto é, permite determinar inequivocamente o seu sentido, alcance e os efeitos jurídicos do acto administrativo, não existindo falta de determinabilidade da fundamentação, não se mostrando, por essa razão, violado tal preceito.

Deste modo, impõe-se concluir não poder proceder o vício de falta de fundamentação do acto impugnado, por dele resultar a sua própria fundamentação, mostrando-se igualmente compreendido o íter volitivo pelo interessado, ora recorrido.

Termos em que, carece o autor de razão quanto à censura que dirige à sentença recorrida.

3. Erro de julgamento em relação ao vício de violação de lei por deferimento tácito do pedido de comunicação prévia

Por último, discorda o recorrente do decidido na sentença, na parte em que se refere ao acto impugnado não padecer do vício de violação de lei, por ofensa do disposto nos artºs. 35º e 36º do D.L. nº 555/99, de 16/12, na redacção dada pelo D.L. nº 177/2001, de 04/06.

Alega que tendo apresentado pedido de comunicação prévia para dispensa de licença ou autorização de obras de escassa relevância urbanística, em 06/12/2007, não foi notificado de qualquer acto no referido processo antes de 22/01/2008, pelo que, verifica-se que o Presidente da Câmara não se pronunciou no prazo a que estava obrigado, de 20 dias a contar da entrega da comunicação, tendo-se formado deferimento tácito desse pedido, com a consequente dispensa de licenciamento ou autorização camarária.

Não é assim.

Compulsando a matéria de facto assente decorre que a comunicação prévia para dispensa de licenciamento ou autorização camarária foi apresentada nos serviços da Câmara Municipal após ser proferido o acto de demolição.

Não obstante a falta de resposta ou a falta de resposta atempada à comunicação prévia para dispensa de licenciamento ou autorização camarária, que respeite o prazo legal previsto, tal não produz o efeito jurídico invocado pelo autor, de deferimento tácito da pretensão edificativa e da consequente dispensa da sua sujeição ao procedimento administrativo aplicável, de licenciamento ou de autorização, consoante o caso.

Conforme refere a doutrina, “Em causa não está um tradicional acto tácito na medida em que este ocorre quando, tendo a Administração um dever legal de decidir, não o faça dentro do prazo estipulado. Ora, no caso da comunicação prévia, o órgão competente apenas tem o dever legal de decidir se for para rejeitar a comunicação, não havendo um dever legal de decidir de forma favorável.” – cfr. autoras e obra cit., pág. 296-297.

A ausência de resposta da Administração à comunicação prévia ou mesmo uma resposta positiva, tem apenas o efeito permissivo, significando que o particular pode iniciar as obras pretendidas, mas sem que o silêncio se traduza num verdadeiro acto administrativo ou de um acto administrativo constitutivo do direito à edificação, nos termos requeridos, segundo os artºs 35º e 36º do RJUE, aprovado pelo D.L. nº 555/99, de 16/12.

Por outro lado, tendo o acto de demolição e/ou de reposição da obra sido praticado em momento anterior, a mera apresentação da comunicação prévia e a sua falta de resposta dentro do prazo legal fixado não tem o significado da legalização da obra edificada sem licença ou autorização municipal, pelo que, é de recusar o entendimento expendido pelo recorrente.

Assim, em face do exposto, não incorre a sentença no erro de julgamento invocado, pois ao contrário do alegado pelo recorrente, o desrespeito do prazo de resposta à comunicação prévia, apresentada após a prática do acto de demolição, não só não produz o deferimento tácito da pretensão urbanística requerida, nem determina a constituição do direito subjectivo do requerente à edificação da obra, como não acarreta a sua legalização.

Pelo que, improcede a censura dirigida contra a sentença recorrida.

I. Realizada a audiência prévia no procedimento administrativo que precede o acto administrativo que determina a demolição e/ou de reposição e considerando o próprio teor dessa decisão, a qual prevê expressamente que no caso de não existir a demolição voluntária no prazo fixado será ordenada a demolição da obra por conta do infractor, assim como a tomada de posse administrativa, nada decorre em termos de respeito pelas garantias dos administrados que imponha ou determine nova audiência prévia em relação à tomada de posse administrativa.

II. A realização de audiência prévia da decisão de tomada de posse administrativa deve depender se foi ou não realizada a audiência prévia em relação à decisão de demolição e/ou de reposição e se, no seu âmbito, a Administração revelou que no caso de a demolição voluntária se frustrar, ocorrerá a demolição por conta do infractor e a tomada de posse administrativa.

III. Se a Administração exteriorizou a sua vontade em termos que se revela inteiramente perceptível de qual irá ser a sua actuação posterior à decisão que determina a demolição e/ou de reposição, permitindo que sobre ela o interessado se pronuncie, nada mais é exigível em termos de garantias dos interessados, a respeito da sua participação procedimental ou para efeitos da formalidade prescrita no nº 1 do artº 100º do CPA.

IV. Assim, o acto administrativo que determinou a posse administrativa do imóvel, para efeitos de obras de demolição coercivas, por incumprimento da anterior ordem dirigida ao interessado, não carece de ser precedida de audiência prévia nos termos do disposto no artº 100º do CPA.

V. A não realização dessa formalidade também não acarreta a violação do artº 107º do RJUE, porque o que se extrai desse preceito, designadamente do seu nº 2, é o cumprimento da formalidade de a notificação desse acto se fazer por carta registada, com aviso de recepção.

VI. Não procede a falta de fundamentação do acto, enquanto vício de natureza formal, se for possível conhecer, ainda que de forma sucinta e abreviada, quer a fundamentação de facto, quer a fundamentação de direito, sendo essa fundamentação compreendida pelo destinatário directo do acto, que o impugna contenciosamente.

VII. A falta de resposta ou a falta de resposta atempada em relação à comunicação prévia para dispensa de licenciamento ou autorização camarária, não produz o deferimento tácito da pretensão edificativa, nem a consequente dispensa de sujeição ao procedimento administrativo aplicável.

VIII. A ausência de resposta da Administração à comunicação prévia ou mesmo uma resposta positiva, tem apenas o efeito permissivo, significando que o particular pode iniciar as obras pretendidas, mas sem que acarrete a prática de um verdadeiro acto administrativo ou de um acto administrativo constitutivo do direito à edificação nos termos requeridos, segundo os artºs 35º e 36º do RJUE, aprovado pelo D.L. nº 555/99, de 16/12.

IX. A mera apresentação do pedido de comunicação prévia e a sua falta de resposta dentro do prazo legal fixado não tem o significado da legalização da obra edificada sem licença ou autorização municipal.

Custas pelo recorrente