II- Estando reunidos os pressupostos constitutivos e declarativos do direito ao reembolso, à luz do CIA, o facto da lei nova (CISV) exigir, no seu artigo 29º nº 3, a prova da matrícula da viatura no país de destino, não obsta ao reembolso do imposto, quer em face do artigo 12º do CC quer por se tratar de um elemento declarativo e não constitutivo do direito ao reembolso.

A FAZENDA PÚBLICA, ora recorrente, deduziu recurso contra a decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, que julgou procedente a ação administrativa especial, deduzida pela recorrida ............ ………………….., S.A, visando a anulação do despacho proferido pelo Diretor-geral das Alfandegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, datado de 03.11.2008, que negou provimento ao recurso hierárquico interposto contra a decisão de indeferimento dos pedidos de reembolso de imposto sobre veículos, (ISV) solicitada ao abrigo do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 40/93, de 18 de fevereiro.

a. O Tribunal a quo desvaloriza o estipulado no artigo 29.° n.° 3 do CISV, em vigor á data dos factos, que determinava que “para efeitos de reembolso do imposto, o requerente apresenta na alfândega da sua área de residência comprovativo do cancelamento da matrícula nacional, bem como documento que comprove que o veículo foi matriculado no país de destino”.

b. A douta sentença omite o disposto no n° 5 do mesmo dispositivo legal que expressa e claramente determina que “o reembolso é efectuado após verificação do cumprimento de todos os requisitos estipulados no n°3.”

c. Entende a Recorrente que a douta decisão recorrida decidiu sem a correta análise e aplicação dos dispositivos legais em vigor.

d. A exigência de comprovativo de que os veículos foram matriculados no país de destino, para efeitos de pedido de reembolso é uma condição prevista expressamente para a concessão do benefício.

e. A norma em apreço cumpre as características da generalidade e da abstração, aplicando- se a todos os veículos expedidos/exportados bem como todos os operadores económicos. Ou seja, não é portadora de qualquer restrição quantitativa, ou medida de efeito equivalente, não visando qualquer entrave ao comércio e muito menos à circulação de mercadorias intracomunitária.

f. A Tributação indireta sobre veículos nem sequer se encontra harmonizada no seio da União europeia.

g. A eliminação da exigência estabelecida no artigo 29.° n.° 3 do CISV só foi equacionada na Proposta de Lei n.° 226/X, relativa ao orçamento de estado para 2009, quando se reuniram condições para substituir esse tipo de prova por outro documento oficial, a declaração de expedição.

h. Nunca foi declarada a inconstitucionalidade do artigo 29 n° 3, o qual estabelecendo prova vinculada, obriga a Administração a agir como expressamente determina.

i. As normas deixam de ser aplicáveis quando são revogadas ou declaradas inconstitucionais por entidade competente

j. A administração não tem competência para declarar qualquer lei inaplicável.

k. Em face do exposto, não pode acompanhar-se o entendimento da sentença recorrida, quando julga procedente a impugnação por considerar que o ato de indeferimento do pedido violou a lei.

I. E visto que a Alfândega Marítima de Lisboa estava vinculada ao cumprimento do estabelecido na lei, não vemos igualmente qual o fundamento para a condenar ao pagamento de juros indemnizatórios, pois que, ao contrário do que alega a sentença recorrida no ponto 5, não houve qualquer erro de interpretação nem de aplicação da lei vigente.

Por todo o exposto, e o mais que o ilustrado juízo desse Tribunal suprirá, deve o presente recurso ser julgado procedente, por rovado, com a consequente revogação da sentença recorrida, assim se cumprindo com o DIREITO e a JUSTIÇA!

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Notificada, a recorrida apresentou contra-alegações, concluindo do modo seguinte:
A) A Recorrida considera que se encontram amplamente provadas a expedição dos veículos automóveis bem como foram apresentados os meios de prova suficientes e de acordo com a lei em vigor para suportar o pedido de reembolso.

B) E subscreve a douta sentença que considera que os pedidos de reembolso ainda sejam instruídos ao abrigo do artigo 29° do CISV, (...) "mas que esta disposição não se traduz numa norma de tributação, mas apenas numa norma procedimental. Ou seja, o que se pretende com o artigo 29° referido é apenas determinar quais os elementos probatórios que cada contribuinte deve disponibilizar à Administração Tributária portuguesa de molde a sustentar o seu direito ao reembolso do imposto pago em Portugal."

C) E que "(...) sempre que esse veículo automóvel entra no consumo em território português, ele fica sujeito a imposto. No entanto, se o referido veículo sai do território nacional, sendo vendido para fora do mesmo, seja para países terceiros da União Europeia (exportação), seja para outro país da União Europeia (expedição) até ao final do terceiro ano seguinte ao do pagamento do imposto, o seu expedidor ou exportador, tem direito a requerer o reembolso de parte do imposto pago."

D) Efetivamente conforme refere a douta sentença “(...) em nenhum momento, o legislador português faz depender esse direito do facto de o veículo ir ser utilizado no país de destino. O que o legislador português pretende é que o veículo deixe de se encontrar em situação de consumo ou utilização no território português. Isto por que o motivo, o facto gerador do imposto é a sua introdução no consumo, ou no dizer do art. I^o do Decreto-Lei n° 40/93, de 18/02, "admitidos ou importados no estado de novos ou usados, incluindo os montados ou fabricados em Portugal e que se destinem a ser matriculados. É isto que resulta, designadamente, do art. 29°, n°s 1 e 2 do CISV. O facto verdadeiramente relevante para efeitos de reembolso é que o veículo deixe de ser usado/utüizado em Portugal e não que o mesmo venha a ser introduzido no consumo noutro qualquer país.

E) Acresce que pode ser impossível ao expedidor ou exportador verificar se o veículo foi introduzido no consumo ou reuniu quaisquer outras condições, no Estado de destino, para lá ser sujeito a matrícula ou a qualquer outra formalidade e que aliás essa verificação pode mesmo ser-lhe vedada ou ser impossível.

F) Por outro lado, e a própria alfandega que num caso de reembolso - informação vinculativa emitida recentemente no processo 205.25.10- 192/2016-IV n° 14/2016, com despacho concordante, do Subdiretor-Geral, Dr. A …………….., que considera que os elementos probatórios referidos no n° 3 do artigo 29° do CISV (já com redação atual) não são vinculativos, ao elencar situações em que a falta de fatura de aquisição do veículo no território nacional não constitui impedimento para efeitos de acesso ao reembolso do ISV.

G) Efetivamente na referida informação no ponto 26 é referido que "Relativamente à primeira questão, afigura-se que a inexistência de fatura de aquisição do veículo no território nacional não deverá constituir impedimento para o interessado aceder ao reembolso previsto no artigo 29° do CISV nas situações em que o veículo foi admitido/importaão no território nacional e cuja fatura de aquisição ou declaração de compra e venda (consoante o caso) que suportou o processo de regularização do veículo e atribuição da matrícula nacional, foi emitida no país de aquisição, ou seja, fora do território nacional".

H) Ou seja, a autoridade aduaneira esclarece que a norma é procedimental e não vinculativa, aceitando que desde que reunidos meios de prova que permitam o pedido de reembolso este deve ser aceite.

I) E de fato, em nenhum momento, o legislador português exigiu que o exportador ou expedidor se assegure do cumprimento da formalidade de matrícula no Estado de destino e nem poderia.

J) Por outro lado, o n.° 3 do artigo 29.° do CISV estabelecia para efeitos de pedido de reembolso do imposto um requisito que não dependia legislação portuguesa por ser extraterritorial nem acrescentava nada no que respeitava à comprovação da expedição dos veículos para fora do território nacional, pelo que mantemos era também ilegal.

K) Ainda, o artigo 50° do CPPT (cuja epígrafe é justamente "meios de prova"), dispõe que "No procedimento, o órgão instrutor utilizará todos os meios de prova legalmente previstos que sejam necessários ao correcto apuramento dos factos, podendo designadamente juntar actas e documentos, tomar declarações de qualquer natureza do contribuinte ou outras pessoas e promover a realização de perícias ou inspecções oculares.".

L) E dispõe o n° 1 do artigo 87° do CPA que " O órgão competente deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja conveniente para a justa e rápida decisão do procedimento, podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito."

M) E é já bem vasta a jurisprudência doS nossos tribunais sobre esta matéria, com especial relevância para a matéria dos autos, destaca-se o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STA) de 20 de Abril de 2005 (proferido no processo n° 01254/04 - cfr
http: / / www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22elbble680256f8e003ea931/92a fb50ada943d2d80256ff2003879a9?QpenDocumenf), onde o Tribunal considerou ser inadmissível uma prova necessária de produção praticamente impossível.

N) Não pode a ora Recorrida deixar de destacar que os princípios do inquisitório e da verdade material, não são apenas princípios que podemos encontrar explanados na lei ordinária, mas antes de mais são uma consequência directa do princípio da legalidade tributária consagrado no número 2 do artigo 103° da CRP.

O) E também temos que concluir que o n.° 3 do artigo 29.° do CISV, constitui uma manifesta violação dos princípios do inquisitório e da verdade material, porque estabelece uma prova necessária fazendo tábua rasa do princípio da livre admissibilidade de todos os meios de prova, e exigindo uma prova impossível, a designada "probatio diabólica".

P) O que torna efetivamente impossível a apresentação dos elementos exigidos pela lei portuguesa, i.e. torna a prova da matricula impossível com a consequência do impedimento do reembolso do imposto pago.

Q) Assim, fazer depender o direito ao reembolso do destino do veículo no país de destino é, reiteramos, manifestamente ilegal por violação do princípio da soberania e da territorialidade; do princípio do inquisitório e da verdade material e constitui um obstáculo à livre circulação de mercadorias da UE, violadora do Direito Comunitário - artigo 23° da Tratado.

R) E alteração efetuada ao artigo 29.° do CISV, demonstra que a razão se encontra do lado da recorrente quanto à ilegalidade da referida exigência legal, por violar os princípios de Direito Comunitário, e ainda porque o Estado Português não dispõe de soberania para determinar que o reembolso do imposto depende do cumprimento de uma obrigação noutro Estado-membro, i.e. de uma regra extra territorial.

S) A norma supra, i.e. o n.° 3 do artigo 29.° do CISV, não foi efetivamente declarada ilegal foi porque, entretanto, foi alterada, tendo a parte ilegal sido expurgada, facto este que não elimina a sua ilegalidade durante o período em que vigorou

T) Por outro lado, em sede de direito tributário vigora o princípio da livre admissibilidade de todos os meios de prova, pelo estando reunidos todos as provas de expedição dos veículos encontram-se reunidos os pressupostos para obtenção do reembolso.

U) No caso dos autos está sobejamente provado, que os veículos em questão foram expedidos do território nacional para França, pelo que se encontrando demonstrado esse facto, ele sim o facto gerador do direito ao reembolso, nada pode obstar ao reconhecimento do direito ao mesmo por parte da Recorrida.

NESTES TERMOS E NOS mais que V. Ex.^a DOUTAMENTE SUPRIRÁ, DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO IMPROCEDENTE MANTENDO-SE A SENTENÇA RECORRIDA E EM CONSEQUÊNCIA ORDENADA A RESTITUIÇÃO À ORA RECORRIDA DO IMPOSTO Automóvel cobrado e juros indemnizatórios, com TODAS AS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS.

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Subsecção de Contencioso Tributário Comum deste Tribunal Central Administrativo Sul, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.

Custas a cargo da recorrente.