| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:
A..., com sinais nos autos, inconformado com a sentença do TAF do Funchal , de 30 de Junho de 2011, que indeferiu a providência cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo que determinou a selecção do concorrente e efectivo e respectivos suplentes no âmbito do concurso público para instalação de uma farmácia na freguesia de S. Roque, concelho do Funchal, Região Autónoma da Madeira, dela recorreu e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões (sintetizadas):
“ I – Salvo o devido respeito e melhor opinião, o Tribunal ad quo omitiu a existência na ordem jurídica portuguesa de leis de valor reforçado como é o caso do estatuto politico – administrativo das regiões autónomas.
II – Nessa lei são definidos no seu artigo 6º os órgãos de governo próprio da RAM, a saber: Assembleia Legislativa Regional e o Governo Regional.
III – No artigo 7º do EPARAM (Estatuto Politico – Administrativo da RAM) sob epigrafe é definido quais os órgãos a que cabe a representação da região autónoma e estatui-se “aos órgãos de governo próprio”.
IV – O Governo Regional é o órgão executivo de condução da politica regional e o órgão superior da administração publica regional – artº 55º do EPARAM.
V – Por sua vez, o artº 73º, nº 1 do EPARAM prescreve que “ O Presidente do Governo Regional representa o Governo Regional, coordena o exercício das funções deste e dirige as respectivas reuniões”.
VI – O nº 3 do artº 73º do EPARAM acrescenta o seguinte: “ Nas suas ausências e impedimentos o Presidente é substituído pelo vice – presidente por si designado”.
VII – Entre o mais, compete ao Governo Regional exercer o poder executivo próprio, conduzindo a politica da Região e defendendo a legalidade democrática e as demais funções executivas ou outras previstas no presente Estatuto ou na lei – cf. Artº 69º, a) e d) do EPARAM
VIII – Os estatutos das regiões autónomas portuguesas não tomam a forma de lei constitucional mas sim a forma de lei ordinária, embora com um regime especifico quanto à sua formação e modificação e quanto às suas relações com outras leis – Cf. Artº 161º, b), 166º, nº 3 e 226º da Constituição da Republica Portuguesa.
IX – A Resolução do Conselho de Governo nº 712/2009 não assume cariz legislativo e viola claramente o que decorre daquele Estatuto pelo que se afigura ilegal perante o mesmo.
X – A norma do nº 2 do artigo 11º do CPTA não derroga as normas especiais de valor reforçado constantes dos artigos 6º, 7º e 13º nº 1 e 3 do EPARAM, daí que, salvo o devido respeito e melhor opinião o douto despacho recorrido violou frontalmente tais normas de valor reforçado ao entender que, a Recorrida, RAM é representada do mesmo modo que, os Ministérios ou qualquer outra pessoa colectiva de direito publico nos termos indicados na norma do nº 2 do artigo 11 do CPTA sendo completamente indiferente o que o Estatuto Politico – Administrativo da mesma prescreva relativamente à representação.
XI – Assim, salvo o devido respeito e melhor opinião, o douto despacho ora recorrido viola as normas atrás indicadas (artº 6º, 7º/1 e 73ª 1 e 3 entre outras do EPARAM) e naturalmente as normas do nº 1 e 4 do artigo 226 e alínea a) do artigo 161 da CRP, e em decorrência, deve ser revogado e substituído por outro reconhecendo a irregularidade ou inexistência de mandato e representação forense válida e legal”.
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As Recorridas, Secretaria Regional dos Assuntos Sociais do Governo Regional da Madeira, e Instituto da Administração da Saúde e dos Assuntos Sociais – IPRMA e B..., contra – alegaram pugnando pela manutenção do decidido.
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Sem vistos foi o processo submetido à conferência para julgamento.
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A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida a qual se dá aqui por reproduzida nos termos e para os efeitos do disposto no art. 713º nº 6 do Cód. Proc. Civil.
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Tudo visto cumpre decidir.
Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAF do Funchal que indeferiu a providência cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo que determinou a selecção do concorrente e efectivo e respectivos suplentes no âmbito do concurso público para instalação de uma farmácia na freguesia de S. Roque, concelho do Funchal, Região Autónoma da Madeira.
No essencial o Recorrente entende que a sentença em crise deve ser considerada nula por ausência de apreciação e decisão sobre os fundamentos apresentados para o pedido de decretamento da providência cautelar ao abrigo da al. a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA e/ou revogada por erro de julgamento por não ter sido decretada a medida cautelar por via das als. a) ou b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Está pois em causa a suspensão do acto administrativo resultante do acto publico de sorteio que determinou a selecção final dos concorrentes no âmbito do concurso publico para instalação de uma farmácia na freguesia de S. Roque Funchal, e, por isso, serviu também como acto de adjudicação à contra – interessada B....
I – DA NULIDADE DA SENTENÇA A QUO
Nas conclusões da sua alegação o Recorrente imputa à sentença em crise as nulidades constantes das alíneas b) e d) do nº 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil por em seu entender a sentença pecar “ por ausência de apreciação e decisão sobre os fundamentos apresentados para o pedido de decretamento da providência cautelar ao abrigo da al. a) do artigo 120º do CPTA”.
Analisemos a questão.
A nulidade prevista na al. b) do nº 1 do artigo 668º do CPC, verifica-se nos casos em que há absoluta falta de motivação, excluindo-se, deste modo, da sua previsão todos os casos em que a justificação é apenas deficiente, ou por outras palavras, tal nulidade da sentença só ocorrerá quando haja total omissão dos fundamentos de facto ou de direito em que assenta a decisão e não quando há, tão só, falta de justificação dos respectivos fundamentos.
Por sua vez, a nulidade da sentença por omissão de pronúncia estabelecida no artigo 668º nº 1 , 1 ª parte, al. d) do CPC, está directamente relacionada com o comando do nº 2 do artigo 660º do mesmo diploma, servindo de cominação ao seu desrespeito, só ocorrendo quando o juiz não conheça de questões essenciais para dirimir o litigio que as partes tenham submetido à sua apreciação, questões essas traduzidas no binómio “ pedido / causa de pedir” e cujo conhecimento não esteja prejudicado pela decisão dada a outras .
Desde logo adiantamos que, em nosso entender, não ocorre nenhuma das causas de nulidade da sentença invocadas pelo Recorrente, pois, por um lado, a sentença encontra-se devidamente fundamentada (o que impede a subsunção ao caso em apreço da norma constante da al. b) do nº 1 do artigo 668º do CPC e, por outro lado, ela incide sobre todas sa questões cuja apreciação aqui se impunha ( o que significa não ocorrem os pressupostos de que depende a nulidade invocada com base na al. d) do nº 1 do artigo 668º do CPC).
Senão vejamos.
Para justificar tais nulidades, o Recorrente descontextualiza três parágrafos da sentença em crise sustentando que, a par da discrição da posição das partes a tal respeito, são estas as únicas referências feitas pelo Tribunal a quo a propósito da (não) verificação dos pressupostos da al. a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA no caso em apreço.
No entanto, os trechos da sentença seleccionados pelo Recorrente são apenas uma parte dos excertos que se poderiam retirar da decisão recorrida a este propósito.
Com efeito, para além dos parágrafos transcritos pelo Recorrente, entre outras considerações, também se pode ler na sentença relativamente ao mesmo critério o seguinte:
“ Como já se disse o artigo 120º do CPTA estabelece na al. a) do nº 1 como único critério o do fumus boni iuris, de acordo com o qual a providência cautelar deve ser decretada “ quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente . É assim de aplicar o critério previsto na al. a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA sempre que resulte de forma evidente, explicita e inequívoca a procedência da acção principal. Não basta, portanto, que a acção principal seja viável ou possível, é necessário que seja evidente a sua procedência, a qual deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações. Sentido a que nos conduzem os próprios exemplos que o legislador ali dá, apontando ademais para uma aplicação restritiva deste preceito [ neste sentido, entre outros, o Acórdão de 13-08-2007 do TCA Norte in www.dgsi.pt]. Com efeito, e como se lê no Acórdão de 13-08-2007 do TCA Norte “ (…) de acordo com esta norma, o que há a fazer é apreciar se os vícios são flagrantes ostensivos e evidentes “ ; Como também a este respeito escrevem Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha in Comentário ao CPTA, Almedina, 2005, pag. 60. Veja-se igualmente a este propósito o Acórdão do TCA Norte de 9-11-2006 in Proc. nº 146/056.1BEPRT –A in www.dgi.pt, de acordo com o qual “ o juízo de ilegalidade manifesta exigido pela al. a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA traduz-se numa verificação inequívoca e que resulta ou é fruto de uma apreciação de certeza racional e objectiva daquela ilegalidade, arredando do seu âmbito tudo o que envolva um juízo de percepção ou de “ impressão do julgador cautelar”, bem como o Acórdão do STA de 14-06-2007, Proc. nº 420/07, in www.dgsi.pt.”
Deste modo, ao contrário do afirmado pelo Recorrente, o Mmo. Juiz a quo não se limitou a reproduzir na sentença as posições das partes a este respeito, fazendo é certo, referencia às mesmas, mas prosseguindo o iter decisório demonstrando, em conformidade com o que seria exigível em sede de decisão cautelar, não ser evidente a procedência da pretensão formulada na acção principal, nos moldes previstos na al. a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Na verdade, a complexidade da pretensão principal e por conseguinte a incompatibilidade desta com uma alegada evidência da procedência resulta, desde logo, de que a suposta invalidade do acto administrativo suspendendo se baseia na invocada inconstitucionalidade de disposições dos diplomas ao abrigo dos quais, foi lançado e conduzido o presente concurso publico. Aliás, a controvérsia da questão justificou mesmo a junção, por parte do Recorrente de dois pareceres jurídicos em sede cautelar.
Ora, no caso, considerando não verificada a evidente invalidade do acto, bem andou o Mmo. Juiz a quo ao decidir nos moldes em que o fez.
Concluímos do exposto que a sentença em causa está portanto fundamentada, como reconhece mesmo o Recorrente no artigo 40 das suas alegações ao afirmar: “ o que a norma comanda é que esse esforço tenha de ser leve ou fácil, pois que se envolver complexidade, a providência não deverá ser apreciada por essa via, mas sim pelas demais.”
E foi exactamente neste sentido que decidiu o Mmo. Juiz a quo.
Pretende, contudo, o Recorrente que se vejam verificadas in casu as previsões constantes das alíneas b) e d) do nº 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil.
No entanto, só se verificariam as nulidades que o Recorrente invoca se estivéssemos perante uma ausência absoluta de fundamentação do julgado.
Do exposto, resulta que, mesmo que a fundamentação da sentença viesse a ser considerada incompleta nunca haveria lugar à nulidade invocada pelo Recorrente ao abrigo da al. b) do nº 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil.
O mesmo se diga relativamente à alegada omissão de pronúncia prevista como causa de nulidade da sentença na al. d) daquela mesma disposição legal.
Impõe-se pois concluir pela não verificação da nulidade da sentença por ausência de apreciação e decisão sobre os fundamentos apresentados para o pedido de decretamento da providência cautelar ao abrigo da al. a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, pelo que improcedem as conclusões da alegação do Recorrente a ela atinentes.
II – QUANTO AO MÉRITO DO DECIDIDO NO TRIBBUNAL A QUO
No entender do Recorrente a sentença em crise padece de erro de julgamento quanto aos critérios das als. a) e b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Com efeito, tal como decorre do seu requerimento inicial e das alegações de recurso, o Recorrente pretende, a titulo principal, que a providência seja decretada ao abrigo do critério de decisão constante da al. a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Ora, como adiantamos supra a propósito das invocadas nulidades da sentença, as supostas ilegalidades apontadas ao acto administrativo - que passam pelo juízo sempre delicado da inconstitucionalidade - não são susceptíveis de se subsumir no conceito de manifesta procedência da pretensão formulada no processo principal, que no caso passaria pela ilegalidade (notória) do acto em crise.
Na verdade, o critério previsto na al. a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA só é aplicável quando há ilegalidade manifesta, ou seja quando sem necessidade de grandes indagações, o juízo de ilegalidade se impõe de forma ostensiva, em termos tais que o julgador possa antecipar sem risco, o resultado do processo principal (cfr. a propósito deste requisito, entre outros MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO CADILHA in COMENTÁRIO AO CPTA, 2ª Edição, 2007, pag. 698).
Ora, como também ficou bem evidenciado na sentença em crise, se há algo evidente nas supostas ilegalidades invocadas pelo Recorrente é que elas não são de todo evidentes, não se impõem à primeira vista, não são certas ou notórias, não permitindo por conseguinte a sua subsunção no regime excepcional da al. a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Impõe-se, deste modo, concluir que não é evidente a procedência da pretensão a formular na acção principal decorrente dos invocados vícios pelo Recorrente.
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Porém, o mesmo não se diga em relação à não verificação do fumus boni iuris na sua formulação negativa prevista na al. b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, enquanto pressuposto de concessão da providência cautelar requerida.
Com efeito, como salientam MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO CADILHA in ob cit, pag. 609 “ A alínea b) (do nº 1 do artigo 120º do CPTA) satisfaz-se, no que a este ponto diz respeito, com uma formulação negativa, nos termos da qual basta que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular” pelo requerente no processo principal “ ou a existência de circunstancias que obstem ao seu conhecimento de mérito” para que uma providência conservatória possa ser concedida. Consagra-se, deste modo, o que já foi qualificado como um fumus non malus iuris : não é necessário um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa”.
Vejamos então se no caso sub judice ocorre o requisito do fumus non malus iuris na sua vertente negativa.
1 – DA ALEGADA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DE UM ACTO (QUE NÃO O SUSPENDENDO)
Em primeiro lugar, o Recorrente alega que o acto que determinou a graduação dos concorrentes no âmbito do presente concurso - presume-se, o acto contido no despacho do Secretário Regional dos Assuntos Sociais de 22 de Março de 2010 – não é fundamentado e, por isso, incumpre o dever de fundamentação previsto nos artigos 124º e 125º do CPA ( cfr. artigos 58º a 64º das suas alegações de recurso).
O acto em questão não coincide, contudo, com o acto cuja suspensão vem requerida no âmbito da providência cautelar.
Com efeito, o acto suspendendo em causa e relativamente ao qual não vem suscitado tal vicio, tal como configurado pelo Recorrente no artigo 2º das suas alegações, o acto administrativo resultante do acto publico de sorteio que determinou a selecção final dos concorrentes no âmbito do concurso e, por conseguinte, serviu como acto de adjudicação à contra – interessada B....
No entanto, por se tratar do acto de homologação da lista de concorrentes admitidos, graduados e excluídos que antecedeu o acto publico final de sorteio impugnado e inserido no procedimento concursal sempre se dirá que aquele não padece de falta de fundamento.
Desde logo, o fundamento legal decorre do artigo 9º nº 1 da Portaria nº 1430/2007, de 2 de Novembro, que estabelece que “o Júri gradua os concorrentes admitidos em função do numero de farmácias detidas, exploradas ou geridas”.
No caso concreto, nenhum dos concorrentes ao concurso detinha qualquer farmácia, pelo que todos eles - incluindo o próprio Recorrente – ficaram graduados em primeiro lugar.
E de falta de fundamentação também não.
Na verdade, o despacho SRAS, de 22 de Março de 2010, homologou a lista de concorrentes admitidos e graduados em cumprimento escrupuloso do citado preceito, referindo-se nele que “compulsados todos os processos de candidaturas e atendendo aos critérios plasmados no aviso de abertura do concurso, bem como na legislação atinente em razão da matéria, o juri deliberou elaborar a proposta de lista dos concorrentes admitidos e graduados, e excluídos “(cfr. Acta nº 1 junta como doc. nº1 à oposição).
Ora, a “ falta de fundamentação é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando daquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente , podendo ser feita por remissão” (cfr. Acórdão do STA de 17/12/2003 in Proc. nº 01717/03).
O destinatário do acto sabia as regras do jogo, sendo pois despiciendos os motivos por que não ficou ciente das razões que justificam que todos os concorrentes – incluindo o próprio – tenham sido graduados em primeiro lugar.
Concluímos assim que o despacho do SRAS, de 22 de Março de 2010, na medida em que homologou a lista de concorrentes admitidos e graduados, é um despacho fundamentado por remissão para aquela lista que aplicou, de forma automática, o critério legal para a graduação dos concorrentes.
2 – DAS ALEGADAS INCONSTITUCIONALIDADES
Quanto às invocadas inconstitucionalidades, o Recorrente entende que o critério do artigo 9º da Portaria nº 1430/2007, de 2 de Novembro, é inconstitucional por violação:
a) do principio da igualdade (artigo 13º da CRP);
b) do direito de propriedade privada (artigo 62º nº 1 da CRP) e do direito de iniciativa económica privada ( artigo 61º nº 1 da CRP);
c) do principio da reserva de lei.
E alega-o, em primeiro lugar, para justificar a invocada ilegalidade manifesta exigida pela al. a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA ( artigos 65 a 74 das suas alegações), repetindo os mesmos argumentos mais adiante, procurando demonstrar a verificação no caso concreto do requisito do fumus boni iuris previsto na al. b) daquela disposição ( artigos 95 a 161das suas alegações de recurso).
No que concerne à ilegalidade manifesta, bastamo-nos com uma alegação sumária, como adiantamos supra sobre a inexistência daquelas ilegalidades, sendo o suficiente para recusar a tese do Recorrente quanto às “ inconstitucionalidades evidentes” , pois a solução por si criticada (constante do artigo 9º da Portaria nº 1430/2007) não é destituída de justificação material ou racional.
Analisemos então de per si as alegadas inconstitucionalidades.
A – Da alegada violação do principio da igualdade ( arbitrariedade e desigualdade do artigo 9º da Portaria nº 1430/2007)
Nos artigos 95 a 116 das suas alegações o Recorrente insurge-se contra o critério legal de graduação dos concorrentes aplicado no caso em apreço que é favorável a quem é prévio detentor de um menor numero de farmácias.
No concurso em análise, como referimos supra, todos os concorrentes ficaram graduados em primeiro lugar porquanto nenhum deles era proprietário / geria ou explorava qualquer farmácia – incluindo o Recorrente.
Vem, por isso, incongruentemente o Recorrente insurgir-se contra um critério que o graduou em primeiro lugar, tendo sido deste modo admitido a participar em condições de perfeita igualdade com os demais 221 concorrentes, no sorteio que determinou, a final, a atribuição do alvará em apreço à contra – interessada B....
A propósito deste principio da igualdade, cumpre salientar que a dimensão negativa (proibição de descriminação arbitrária) é tão relevante quanto a sua dimensão positiva, ou seja, a obrigação de tratar de modo diferente aquilo que é diferente. E atribuir a exploração de mais uma farmácia é diferente de atribuir a exploração de uma farmácia a quem não detinha alguma, como é o caso da contra – interessada a quem foi adjudicado o alvará de exploração.
É, aliás, o próprio preâmbulo do Decreto – Lei nº 307/2007, de 31 de Agosto, que o ilustra:
“ Os requisitos do licenciamento serão igualmente modificados em função da alteração subjectiva da propriedade da farmácia e da promoção da partilha justa e equitativa de alvarás, baseada na menor titularidade de estabelecimentos por concorrente, dentro do limite de quatro farmácias”.
Ou seja, ínsita na opção politico – legislativa do Decreto – Lei nº 307/2007 está a concretização da dimensão social e do principio da igualdade que “ (…) obriga o legislador a concretizar as imposições constitucionais dirigidas à eliminação de desigualdades fácticas impeditivas do exercício de alguns direitos fundamentais (descriminações positivas através da lei e deveres de actuação legislativas)” – cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, 3ª Edição, revista e actualizada , pag. 130.
Assim, o critério fixado em 2007 por lei consiste em diferenciar positivamente aqueles concorrentes que não são titulares de qualquer farmácia, em nome da teleologia expressamente traçada no preâmbulo do diploma legal aplicável ( Decreto – Lei nº 507/2007)
O Recorrente conhecia plenamente tal critério e, ao candidatar-se ao concurso em apreço, conformou-se com ele ou, ao menos, em momento algum do procedimento suscitou a questão da respectiva inconstitucionalidade, designadamente, em sede de audiência prévia (cfr. Actas nº 2 e nº 4 juntas como documentos 2 e 3 à oposição, respectivamente).
Como quer que seja, sempre se nos afigura que o critério actual é bem mais equitativo do que aquele que vigorou até à entrada em vigor do Decreto – Lei nº 307/2007 e da Portaria nº 1430/2007, que reservava a propriedade das farmácias a farmacêuticos (cfr. artigos 71º a 75º do Decreto – Lei nº 48547, de 27 de Agosto de 1968).
Deste modo, “em coerência com a limitação legal a quatro farmácias e de forma a cumprir o objectivo consagrado de evitar a concentração, impõe-se como critério decisivo para a graduação o menor numero de farmácias detidas e exploradas ou geridas pelo concorrente” (cfr. preâmbulo do citado diploma ), a opção fundamental do Decreto – Lei nº 307/2007 – a que a Portaria deu continuidade – é “modificar um regime jurídico desadequado e injustificadamente limitador do acesso à propriedade afastando as regras que a restringiam exclusivamente a farmacêuticos” e, bem assim, “equilibrar o livre acesso à propriedade e evitar a concentração, através de uma limitação proporcional e adequada, a quatro farmácias”.
Em suma: o critério de preferência concursal não só não é inconstitucional como prossegue uma finalidade politico – legislativa justa e destinada a alterar um status quo que, esse sim, era de duvidosa constitucionalidade (cfr. declarações de voto dos Conselheiros Guilherme Fonseca e Maria Helena Brito, anexos ao Acórdão do Tribunal Constitucional nº 187/2001, datado de 2 de Maio de 2001).
B - Da alegada Violação do direito de propriedade privada e do direito à iniciativa económica privada
Quanto à alegada violação do direito de propriedade privada refira-se, desde logo, que há, do ponto de vista jurídico, uma diferença sensível entre a previsão normativa de um acto ablativo de um bem, vg. cassação de uma licença /alvará (que, em determinados casos, pode de facto contender com o conteúdo essencial de tal direito) e a previsão normativa de um critério subsidiário de adjudicação de uma licença que, em abstracto, favorece quem não seja ainda detentor de uma farmácia.
Nesta ultima hipótese, trata-se de uma medida de composição de interesses conflituantes fundada em razões politico – legislativas de partilha equitativa de um bem escasso (uma só licença , vários candidatos), não podendo portanto dizer-se que seja uma solução que falha por falta de fundamentação racional, logo, passível de um juízo de inconstitucionalidade.
Considerar uma eventual violação do direito de propriedade do Recorrente (cfr. artigos 120 a 132 das alegações de recurso) implica apreciar tal direito numa perspectiva de liberdade de aquisição de bens.
Ora, é a doutrina constitucional mais qualificada que refere como esta liberdade confronta com “ as reservas de propriedade de certos bens a favor de certas categorias de particulares, como é tradicionalmente o caso da propriedade das farmácias, embora o que avulte aí seja a restrição à liberdade de empresa e não o direito de propriedade” (cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, ob.cit. em anotação ao artigo 62 da CRP).
Ou seja, até à vigência do Decreto – Lei nº 307/2007 que “liberalizou” o acesso à propriedade das farmácias, este direito encontrava-se seriamente restringido pelo facto de apenas os farmacêuticos poderem ser proprietários de farmácias, havendo, por conseguinte, uma restrição absoluta em desfavor de todas as demais pessoas.
Tal restrição não foi julgada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional.
Hoje, há unicamente um critério de desempate concursal que descrimina positivamente aqueles concorrentes ( a totalidade dos concorrentes, neste concurso) que, independentemente de serem ou não farmacêuticos, não detêm, exploram ou gerem qualquer farmácia.
Não se vislumbra pois que a situação actual possa ser considerada mais gravosa do que outrora.
O que se tem em vista é a “ promoção da partilha justa e equitativa de alvarás, baseada na menor titularidade de estabelecimentos por concorrentes” (cfr. preâmbulo do Decreto – Lei nº 307/2007), havendo, pois, razões constitucionalmente atendíveis ligadas à promoção da justiça e da equidade na atribuição de alvarás de farmácia ( dimensão social do principio da igualdade) .
Em segundo lugar, quanto ao direito à livre iniciativa económica do Recorrente, importa ter em consideração a própria letra do artigo 61º nº 1
da CRP, nos termos do qual aquele direito se “ exerce livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela Lei e tendo em conta o interesse geral”.
O direito à iniciativa privada só pode pois exercer-se “ nos quadros definidos pela Constituição e pela Lei” o que implica que há uma autorização para se introduzirem limitações e restrições daquele direito, que têm, evidentemente, “ de ser justificadas à luz do principio da proporcionalidade e sempre com respeito de um “núcleo essencial” que a lei não pode aniquilar” – cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, ob. cit. pag. 790.
A questão está, por conseguinte, em saber se há (ou não) restrição inadmissível do núcleo essencial daquele direito.
Nesta matéria é conhecida a jurisprudência do Tribunal Constitucional que tem vindo a entender que “ o direito de liberdade de iniciativa económica privada, como facilmente deflui do aludido preceito legal, não é um direito absoluto ( ele exerce-se, nas palavras do diploma básico, nos quadros da Constituição e da Lei, devendo ter em conta o interesse geral) . Não o sendo – e nem sequer tendo limites expressamente garantidos pela Constituição ( muito embora lhe tenha, necessariamente, de ser reconhecido um conteúdo mínimo, sob pena de ficar esvaziada a sua consagração constitucional ) – fácil é concluir que a liberdade de conformação do legislador, neste campo, não deixa de ter uma ampla margem de manobra”. – cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional nº 187/2001, de 2 de Maio de 2001.
Por outro lado, citando o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 76/85 “ a liberdade de iniciativa privada tem um duplo sentido. Consiste, por um lado, na liberdade de iniciar uma actividade económica ( direito à empresa, liberdade de criação de empresa) e, por outro lado, na liberdade de gestão e da actividade da empresa ( liberdade de empresa, liberdade do empresário). Ambas estas vertentes do direito de iniciativa económica podem ser objecto de limites mais ou menos extensos. Com efeito, esse direito só pode exercer-se “ nos quadros definidos pela Constituição e pela lei “ (nº 1 in fine) não sendo portanto um direito absoluto, nem tendo sequer os seus limites constitucionalmente garantidos, salvo no que respeita a um mínimo de conteúdo útil constitucionalmente relevante, que a lei não pode aniquilar de acordo, aliás, com a garantia de existência de um sector económico privado”.
Ora, a opção legislativa do Decreto – Lei nº 307/2007 ( posteriormente concretizada pela Portaria nº 1430/2007) anda bem longe de qualquer aniquilação do sector económico privado.
Na verdade, a restrição que ali se faz ao direito de iniciativa privada é, actualmente, uma restrição sobre uma matéria em que o Tribunal Constitucional já teve oportunidade de se pronunciar – a reserva de propriedade das farmácias que, à data, se conferia aos farmacêuticos, foi objecto de verificação de constitucionalidade no Acórdão citado nº 187/2001.
Assim, considerando que o Decreto – Lei nº 307/2007 e a Portaria nº 1430/2007 não instituem um regime desproporcional ou injustificado, não se pode sequer equacionar a hipótese de inconstitucionalidade nos termos em que vem alegado.
C- Da alegada violação do principio da reserva de lei e da inconstitucionalidade do artigo 9º da Portaria nº 1430/2007 e do Decreto – Lei nº 307/2007.
Refira-se, desde logo, que os critérios de atribuição de licenças não podem ser configurados como matéria de direitos, liberdades e garantias só pela circunstância de poderem ter consequências (laterais ou não) relativamente a um ou outro desses direitos.
Na verdade, a reserva parlamentar estabelecida pela CRP em sede de direitos, liberdades e garantias dirige-se àquelas normas que têm por objecto a regulação de matérias atinentes a cada um desses direitos, não também àqueles que, lateralmente, podem repercutir-se indirectamente num ou noutro segmento de tais direitos , pois, se não fosse assim, seriam muito poucas as normas que não acabavam por se reconduzir à reserva parlamentar.
Em segundo lugar o critério estabelecido na Portaria aqui em causa é mera concretização do quadro normativo e dos objectivos politicos do Decreto _Lei nº 307/2007 1ue, por seu turno, obedece à autorização legislativa de lei nº 20/2007, de 12 de Junho.
Este diploma evidencia claramente qual é a opção politico legislativa que está subjacente à alteração do regime jurídico do licenciamento das farmácias de oficina, a saber, a “ promoção da partilha justa e equitativa de alvarás” , adiantando-se ainda que se “ pretende equilibrar o livre acesso à propriedade e evitar a concentração” ( cfr. preâmbulo do Decreto – Lei nº 307/2007).
De igual modo a própria doutrina reconhece que, quando estejam em causa regulamentos de execução, não há violação da reserva parlamentar: “ A lei constitucional autoriza (…), a emanação de regulamentos independentes (cfr. precisamente artigo 112º nº 7) , ou seja, aqueles que a lei ( existe sempre uma vinculação positiva da Administração) se limita a indicar a autoridade que poderá ou deverá emanar o regulamento e a matéria sobre que versa. Quer dizer: basta uma autorização especifica da lei, embora esta se abstenha de explicitar o conteúdo do acto regulamentar(…).
O principio de reserva de lei como dimensão ineliminável do principio da legalidade significa (…) duas coisas: (1) reservar para a lei a regulamentação primária e essencial de determinadas matérias (reserva de lei em sentido estrito) ; (2) fazer
preceder de uma lei habilitante (precedência da lei) qualquer actividade administrativa regulamentar.” – cfr. GOMES CANOTILHO in DIREITO CONSTITUCIONAL E A TEORIA DA CONSTITUIÇÃO, Almedina, 2003, 7ª Ed., pag. 837-841.
Em suma, o caso em apreço não reúne as características necessárias à sua subsunção no regime excepcional da al. a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA que exige desnecessidade de indagações de facto e de direito. Mas de igual modo parece não preencher os requisitos para demonstrar a existência de fumus boni iuris exigida pela al. b) daquela disposição legal.
Já quanto à alegada inconstitucionalidade do artigo 9º da Portaria nº 1430/2007 (cfr. artigos 117 a 147 das alegações de recurso), salientamos supra que o critério a instituir decorre directa e necessariamente da opção politico legislativa vertida no Decreto – Lei nº 307/2007.
Ou seja, o mesmo é dizer que aquele critério se inclui na ratio legis daquele diploma legal, a saber: (i) promover o livre acesso à propriedade e (ii) evitar a concentração, através de uma limitação proporcional e adequada , da propriedade das farmácias, estabelecendo-se o número de quatro como limite máximo.
Ora, qualquer critério de preferência que viesse a ser adoptado teria que ter em atenção tal desiderato fundamental quanto às farmácias: promover o acesso e evitar a concentração.
A Portaria em questão introduziu por conseguinte um critério perfeitamente racional e fê-lo no âmbito da sua margem de discricionariedade permitida pela lei habilitante – o Decreto – Lei nº 307/2007.
Vejamos então a lei habilitante e, com isso, a alegada inconstitucionalidade do Decreto – Lei nº 307/2007 (artigos 148º a 161º das alegações de recurso) já que esta é a “fonte habilitadora do critério de preferência concursal plasmado na Portaria nº 1430/2007, de 2 de Novembro”.
Como já referimos, o preâmbulo do diploma refere que “os requisitos do licenciamento serão igualmente modificados, em função da alteração subjectiva da propriedade da farmácia e da promoção da partilha justa e equitativa de alvarás, baseada na menor titularidade de estabelecimentos por concorrente “ – estabelecendo portanto a regra que a Portaria deveria concretizar no critério de preferência na atribuição de alvarás por concurso publico.
E, quando o fez, não estava a Administração a integrar uma lacuna, como sustenta o Recorrente, mas sim a concretizar, como é próprio das portarias, o Decreto – Lei.
Sustenta ainda o Recorrente a inconstitucionalidade do Decreto – Lei nº 307/2007, por violação da reserva legislativa parlamentar (artigo 165º al. b) da CRP) quando fixa um critério de preferência que a Lei nº 20/2007, de 12 de Junho, não permite.
Sem razão, no entanto.
Com efeito, a Lei nº 20/2007 estabelece que o sentido da autorização legislativa é “estabelecer limites ao numero de farmácias detidas” (cfr. artigo 2º do diploma citado) e, como já adiantamos supra, o critério de preferência evita, com motivos ponderosos , a concentração de titularidade das farmácias.
D – Do alegado vicio colegial
Nos artigos 162º a 166º das suas alegações, o Recorrente sustenta a existência de ilegalidade por causa da não participação de membros do júri na fase de sorteio.
Analisemos a questão.
Nos termos do disposto no artigo 5º nº 1 da Portaria nº 1430/2007 “o júri do concurso é constituído por três membros efectivos e dois suplentes”.
Como é óbvio, efectivos são aqueles que ocupam uma posição permanente no júri e suplentes aqueles que ocupam o lugar do(s) efectivo(s) quando algum (ns) daquele(s) faltar.
Deste modo o júri do concurso é sempre constituído por três membros, sendo certo que, caso não estejam presentes os designados efectivos, existe a possibilidade da sua substituição pelos suplentes.
No caso em apreço, dois membros do júri – um vogal efectivo e outro suplente – comunicaram o seu impedimento de participar no sorteio (cfr. anexo à acta que seguiu como doc. nº 4 e que consiste no parecer emitido pelo Presidente do Instituto de Administração da Saúde e Assuntos Sociais - IP – RAM , de 29 de Abril de 2010, na sequência das comunicações de impedimento em causa).
Em face daquelas comunicações, a Presidente do Júri, acto continuo, na ausência do referido membro efectivo do júri, chamou a participar, em sua substituição, o membro do Júri suplente (cfr. acta do sorteio, junta à oposição como doc. nº 4).
Ora, nas palavras do Recorrente “em todas as fases do concurso, deverão participar três membros do júri” (artigos 163 das alegações de recurso).
O que sucedeu de resto convém lembrar o disposto no artigo 47º nº 2 do CPA quando refere que “tratando-se de órgão colegial, se não houver ou não puder ser designado substituto, funcionará o órgão sem o membro impedido”, concluindo-se por esta disposição que nem seria necessária a substituição
daquele membro, porquanto a lei prevê a plena funcionalidade do júri sem o membro impedido.
Improcede, pois, pelas razões expostas o invocado vicio colegial.
III - DO REQUISITO DO PERICULUM IN MORA
Aqui chegados, importa aferir da verificação do outro requisito cumulativo exigido pela mencionada alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA e que se prende com o periculum in mora. Por outras palavras, aprecia se existe fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação.
Ora, no tocante a este requisito do periculum in mora entende o Mmo Juiz a quo que:
“ Não é, com efeito, de concluir que, na situação dos autos, uma vez obtida a decisão pretendida pelo Requerente na acção principal (…) não será possível proceder totalmente ao restabelecimento, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade, integrando-se de forma especifica na esfera jurídica do Requerente. É que, obtido provimento na acção principal em que se impugna o identificado acto suspendendo, cuja eficácia se pretende ver suspendida e, anulado aquele acto por sentença anulatória, previsto actualmente nos artigos 173º e ss. do CPTA, a Administração ficará constituída no “dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no facto entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado “ podendo ficar constituída “ no dever de praticar actos dotados de eficácia retroactiva (…) bem como no dever de remover, reformar ou substituir actos jurídicos e alterar situações de facto que possam ter surgido na pendência do processo e cuja manutenção seja
incompatível com a manutenção da sentença de anulação “ – é o que resulta do disposto no artigo 173º, nº 1 e 2 do CPA.
O Recorrente insurge-se contra a decisão alegando que a norma terá afastado a verificação , in casu, do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado por considerar que este requisito se pode suprir – em geral – com recurso ao regime de execução da sentença, o que conduziria, em seu entender “à inutilidade de quaisquer tutelas cautelares, pois que todos os efeitos (…) poderiam ser revertidos por acção dos mecanismos de execução” (cfr. artigo 170º das alegações do Recorrente).
Porém, subjacente à sentença em crise não existe, de facto, qualquer confusão entre os dois institutos legais, a saber, a tutela cautelar e a execução de sentença.
Na verdade, para concluir pela não verificação deste requisito para o decretamento da providência requerida o Mmo Juiz a quo adiantou que:
“ Não se [pode] assim falar de perigo de verificação de facto consumado com a manutenção do procedimento aberto pelo aviso nº 99/2009/M, publicado na II Série do Diário da Republica de 11.11.2009 e a consequente abertura de uma farmácia na área assinalada no ortofotograma ali reproduzida na freguesia de S. Roque, concelho do Funchal, da Região Autónoma da Madeira, enquanto não for decidida a acção principal .”
Ou seja, estando aqui em causa a atribuição de um bem imaterial, o alvará, anulado que seja o acto, será o alvará atribuído a outro concorrente graduado em primeiro lugar.
Em suma, se a pretensão anulatória do Recorrente tiver provimento no processo principal, nada impedirá a completa reintegração, no plano fáctico, da situação que o Recorrente entende agora consumar-se.
Quanto à produção de prejuízos de difícil reparação, o Recorrente socorre-se de conceitos imprecisos e vagos como sejam “ percurso comercial” (artigo 196), “estratégia de gestão” (artigo 197), “imagem comercial” (artigo 200).
Porém, como salienta o Acórdão do STA de 14.06.2005 , in Proc. nº 5380 “ Cabe ao Recorrente expôr as razões fácticas que se integrem no conceito [ de prejuízos de difícil reparação], devendo por isso ser explicito, especifico e concreto, não lhe sendo permitido recorrer a expressões vagas, genéricas e irredutíveis a factos que não permitam ao julgador extrair aquele juízo” , sendo assim “ necessário “ , segundo o Acórdão do STA de 13.05.1986 in Proc. nº 23793 “ alegar factos concretos que permitam estabelecer um nexo de causalidade ou de causa e efeito entre a execução do acto e o invocado prejuízo”.
Mais concretamente, de acordo com o Acórdão do TCAS de 17.06.2004 in Proc. nº 166/04 “ atenta a urgência e celeridade que caracterizam as providências cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos”, sendo que “ a prova da produção dos prejuízos de difícil reparação carece de demonstração de que estes são evidentes e reais, através de factos que mostrem ser tais prejuízos fundamentados”, ou seja, citando o Acórdão do STA de 12.12.1995, in Proc. nº 33897-A “os prejuízos de dificil reparação são os prejuízos concretos e reais e não as meras hipóteses ou conjecturas, de verificação mais ou menos provável no futuro, ainda que próximo”.
E do que se trata, nesta parte da alegação do Recorrente, é verdadeiramente conjecturas. Especula-se sobre como o percurso comercial da farmácia a instalar se fará de acordo com a estratégia de gestão adoptada (artigos 196 e 197), e adianta-se, também, que a estratégia comercial determinará a medida de captação de clientela e a imagem comercial da farmácia (artigos 198 a 200) para se concluir como tudo isto gerará uma situação de prejuízos de difícil reparação.
Ora, se assim é, afigura-se desde logo que os prejuízos de difícil reparação são os que decorreriam se fosse qualquer outro concorrente que não o próprio a iniciar a exploração da farmácia.
Além disso, repetimos, nas alegações de recurso é tudo conjectura, facto incerto ou aleatório.
Na verdade, no que respeita à invocada perda de clientela e degradação da imagem comercial da farmácia, torna-se particularmente difícil conceber a existência de tais prejuízos na medida em que, no local onde a farmácia irá ser instalada, não existe mais nenhuma farmácia, pelo que se tratará, em principio, de uma clientela fixa, ou pelo menos, pouco susceptível de ser influenciada por estratégias de gestão.
Como quer que seja, não se identificando concretamente os prejuízos sofridos se a providência não fosse decretada, é impossível formular um juízo positivo sobre a existência de prejuízos de dificial reparação.
Conclui-se do exposto que não se mostra evidenciado o requisito do periculum in mora ou do facto consumado constante da al. b) do nº 1 do artigo 120º pelo que, também nesta parte, a sentença recorrida, que assim entendeu, não merece a censura que lhe é dirigida.
IV – DA PONDERAÇÃO DE INTERESSES
Como resulta do nº 2 do artigo 120º do CPTA “ nas situações previstas nas alíneas b) e c) do numero anterior, a adopção da providência ou das
providências será recusada, quando devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.”
Como referimos no ponto anterior (III) , da recusa da providência cautelar requerida não resultam danos atendíveis. Porém já da sua concessão resultariam graves danos para o interesse público.
Com efeito, a abertura do CPFFRS (realizada através do aviso nº 99/2009/M da Secretaria Regional dos Assuntos Sociais) responde a uma obrigação de instalação, naquele local, de uma farmácia que responda às necessidades da população local.
De acordo com o CENSUS de 2001 a população então ascendia ao total de 9270 habitantes que, no caso de ser decretada a providência cautelar requerida, ficariam privados da sua farmácia na sua freguesia durante a pendência da acção principal.
Neste contexto é evidente que a suspensão do acto em apreço seria gravemente prejudicial para o interesse público.
Assim sendo, ponderados todos os interesses em presença, os danos que resultariam da concessão da providência seriam claramente superiores aos que decorreriam da sua recusa, o que impõe a recusa da adopção da providência cautelar requerida, por aplicação do nº 2 do artigo 120º do CPTA.
Porque assim entendeu, a sentença recorrida não merece, também nesta parte, a censura que lhe é dirigida, improcedendo por conseguinte a alegação do Recorrente atinente a tal questão.
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Em face do que ficou exposto, improcedem todas as conclusões da alegação do Recorrente sendo de negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida.
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Acordam, pois, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida.
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Custas pelo Recorrente.
Lisboa, 7 de Dezembro de 2011
ANTÓNIO VASCONCELOS
PAULO CARVALHO
ANA CELESTE CARVALHO |
