Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	01755/98

Secção:	Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	02/17/2000

Relator:	Fonseca da Paz






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

ACORDAM NA 1ª SECÇÃO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO:

1. H....., residente em....., Constância, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho, de 14/5/98, do Chefe do Estado Maior do Exército (CEME), pelo qual foi julgada improcedente a reclamação que apresentara da Portaria nº 152/98, publicada no DR., II Série, nº 30, de 5/2/98, e onde requeria a reapreciação da sua situação, com vista a ser promovido a Tenente Coronel e a Coronel nos termos do disposto no art. 1º do D.L. nº 134/97, de 31/5.
Na sua resposta, a entidade recorrida invocou a irrecorribilidade do acto impugnado, com o fundamento que a identificada Portaria é que definiu a situação jurídica do recorrente, sendo dela que devia ter sido interposto o recurso contencioso.
Cumprido o disposto no art. 54º da LPTA, o recorrente não se pronunciou sobre tal questão, enquanto que o M.P. emitiu parecer onde exprimiu concordância com a posição da entidade recorrida, concluindo, pois, pela rejeição do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir a arguida questão prévia de irrecorribilidade do acto impugnado.

2. Com relevância para a decisão, consideramos provados os seguintes factos:
a) Por Portaria do CEME, datada de 12/11/97, o recorrente foi promovido ao posto de Major, nos termos do art. 1º do D.L. nº 134/97, de 31/5, aí se referindo que a antiguidade neste posto se contava desde 18/6/78 e que o recorrente ficava posicionado na lista geral de antiguidade do seu Quadro Especial à esquerda do MAJ INF 50063111 Luis Andrade de Barros e à direita do MAJ INF. 41163852 Ventura das Neves Barata.
b) Essa Portaria foi publicada no DR., II Série, nº 30, de 5/2/98, a pags. 1612
c) Em 5/3/98, deu entrada, no Q.G./R.M.Sul, um requerimento do recorrente, dirigido ao C.E.M.E., cujo teor era o seguinte:
“H....., major do quadro especial de Infantaria, graduado em Coronel, nº 37194251, DFA, na situação de reforma extraordinária, apresentado no Q.G./RMS, tendo tomado conhecimento da sua promoção a major pela Portaria nº 152/98 inserta na II Série do D.R. nº 30 de 5/2/98, julgando ter direito às promoções aos postos de Tenente-Coronel e Coronel, vem expor e requerer a V. Exª. o seguinte:

1º

Foi promovido ao posto de Major com a antiguidade de 18/6/78 e colocado entre os Majores Luis Andrade Barros e Ventura das Neves Barata.

2º

Já tinha sido graduado em Coronel e Tenente-Coronel, contando antiguidade respectivamente desde 1/1/94 e 1/12/84, nos termos do D.L. nº 295/73 de 9/6.

3º

O art. 1º do D.L. nº 134/97 de 31/5 estabelece que “são promovidos ao posto a que teriam ascendido, tendo por referência a carreira dos militares à sua esquerda à data em que mudaram de situação, e que foram normalmente promovidos aos postos imediatos

4º

Efectivamente, o então Major Luis Andrade Barros foi promovido ao posto de Tenente-Coronel em 29/11/84 e o major que se lhe seguia foi promovido em 1/12/84.

5º

Da análise da referida Portaria de promoção, verifica-se que lhe competia a promoção a Tenente Coronel em 1/12/84 e a Coronel em 10/7/90.

6º

O art. 1º do D.L. nº 134/97 de 31/5 estabelece que serão promovidos ao posto a que tenham ascendido, tendo por referência a carreira dos militares à sua esquerda à data em que mudaram de situação, e que foram normalmente promovidos.

7º

As promoções normais ao posto de Coronel eram por antiguidade e escolha e actualmente apenas por escolha, o processo de graduação segue os trâmites estabelecidos para a promoção e já se encontra graduado em Coronel.

8º

Este dispositivo permitiu a promoção a vários oficiais que o ultrapassaram, tal como o Coronel José Fernandes Frutuoso da Costa, também DFA.
Nestes termos, requer a V. Exª. se digne determinar que seja reapreciada a sua situação, com vista à sua promoção aos postos imediatos, conforme o disposto no art. 1º do D.L. 134/97, de 31/5”
d) Sobre o requerimento transcrito na alínea anterior, o CEME proferiu o seguinte despacho, datado de 14/5/98:
“Considerando que o D.L. 134/97, de 31/5, quis acautelar o direito do militar que se viu privado daquilo que, hoje, no domínio do direito administrativo se denomina o direito à carreira e não meras expectativas dessa mesma carreira, e que por isso no seu art. 1º. não se prevê a promoção automática ... são promovidos ao posto a que teriam ascendido...;
Considerando que aos DFA, em matéria de promoção, é aplicável o estabelecido no nº 4 da Portaria 94/76, de 24/2, regulamentadora do D.L. 43/76, de 20/1, norma esta que expressamente lhes garante o direito a serem promovidos em igualdade de condições com os restantes militares não DFA;
considerando, assim, que há que ter em conta certos requisitos, de acordo com a legislação aplicável, mormente o requisito relativo ao factor idade;
Considerando que ao reclamante competia a promoção a T.Cor. com a antiguidade de 1/12/84, data em que já não podia ser promovido, porquanto, de acordo com o disposto no art. 47º do D.L. 176/71, de 30/4 (EOE), atingiu em 19/4/83 o limite de idade para passagem à situação de reserva (52 anos de idade);
Considerando que a Administração do Pessoal não tem seguido o mesmo critério em relação à graduação, dada a sua função meramente honorífica,
Julgo improcedente a presente reclamação”.

3. A reclamação é um meio de impugnação graciosa de um acto administrativo junto do autor deste e tem por conteúdo o pedido de revogação ou de modificação de tal acto - cfr. art. 158º, nºs. 1 e 2, al. a), do C.P. Administrativo.
Consoante constituam ou não um pressuposto legal do recurso contencioso de certos actos, as reclamações classificam-se como necessárias ou facultativas.
No nosso contencioso administrativo, a regra é a de que a reclamação tem carácter facultativo.
Deste modo, tem-se entendido que ela apenas reveste carácter necessário para abertura da via contenciosa, quando, na ausência de outra explicação adequada resultante da lei, esta prevê em termos expressos uma reclamação graciosa inserida em determinado procedimento, como trâmite a seguir no respectivo processo (cfr. ACS. do STA de 15/5/90 - Rec. nº 27292, de 9/12/92 - Rec. nº 29.991, de 13/7/95 in B.M.J. 449º-140 e de 3/6/97 - Rec. nº 41.191).
O acto que indefere reclamação interposta de acto contenciosamente recorrível, mantendo o despacho reclamado, é insusceptível de impugnação contenciosa, porque, nada inovando na ordem jurídica, não é um acto administrativo definidor de situações jurídicas (Cfr. Acs. do STA de 11/6/97 - Rec. nº 40.567, de 6/7/93 - Rec. nº 24.943 e de 20/1/94 in “Jurisprudência Administrativa Escolhida”, pag. 457, sendo estes dois últimos do Pleno).
No caso em apreço, o CEME, pela Portaria de 12/11/97, aplicou o art. 1º do D.L. nº 134/97, determinando que o recorrente fosse promovido ao posto de Major com a contagem da antiguidade neste posto desde 18/6/78.
Através do seu requerimento de 5/3/98, o recorrente solicitou ao CEME a reapreciação da sua situação, insurgindo-se contra a interpretação do art. 1º do D.L. nº 134797 que se acolheu naquela Portaria.
Porque se consubstancia no pedido de revogação ou de modificação de um acto administrativo dirigido ao respectivo autor, tal requerimento reveste a natureza de uma reclamação graciosa.
Mas será que, como sustenta a entidade recorrida, com o apoio do M.P., essa reclamação assume carácter facultativo?
Cremos que a resposta a esta questão não pode deixar de ser afirmativa.
Vejamos porquê.
O D.L. nº 134/97 não prevê qualquer reclamação do acto que procede à promoção a que se refere o seu art. 1º.
Do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR) - aprovado pelo D.L. nº 34-A/90, de 24/1, alterado por ratificação pela Lei nº 27/91, de 17/7 -, em vigor à data da prática do acto impugnado, resulta que os actos praticados pelo CEME são definitivos e executórios, contenciosamente recorríveis e insusceptíveis de impugnação hierárquica (Cfr. arts. 111º, nº 2, 112º e 113º). Embora deles se possa reclamar e se forme acto tácito negativo sobre a não decisão da reclamação (Cfr. art. 115º, nº 1), tal impugnação graciosa não reveste carácter necessário mas facultativo. Esta conclusão extrai-se, quer do nº 2 do art. 115º - que classifica expressamente como facultativa a reclamação interposta dos actos do CEME -, quer do facto de resultar de expressão inicial do nº 1 do aludido preceito (“sem prejuízo do disposto no nº 2 do art. 109º”) e do normativo aí referido que a reclamação em questão não suspende nem interrompe o prazo de interposição do recurso contencioso, ao contrário do que sucederia se ela assumisse carácter necessário.
No entanto, no mencionado Estatuto, encontra-se prevista uma reclamação necessária, conforme se infere dos seus arts. 110º e 111º que seguidamente se transcrevem:

Art. 110º

“1 - A reclamação do acto administrativo deve ser singular e escrita e dirigida, através das vias competentes, ao autor do acto, no prazo de 15 dias contados a partir do seu conhecimento oficial pelo reclamante.
2 - Não sendo proferida decisão sobre a reclamação no prazo de 15 dias a contar da respectiva apresentação, é conferida ao interessado a faculdade de a presumir indeferida para efeitos do disposto no artigo seguinte”.

Art. 111º

“1 - Quando a reclamação referida no artigo anterior não for, no todo ou em parte, atendida, assiste sempre ao reclamante o direito de interpor, no prazo de 15 dias contados a partir daquele em que foi notificado, recurso hierárquico para o Chefe imediato das autoridades que os decidiram até obter decisão definitiva e executória. A falta de decisão no prazo de 15 dias confere ao interessado a faculdade de presumir indeferido o recurso.
2 - Salvo delegação de competência genérica, só as decisões do CEMGFA ou do CEM, consoante as respectivas atribuições, são definitivas e executórias”.
Prevê-se nestes preceitos uma reclamação seguida de recurso hierárquico para o Chefe imediato do autor do despacho reclamado, havendo tantos recursos quanto os necessários para se atingir uma decisão definitiva e executória praticada pelas entidades referidas no nº 2 do citado art. 111º.
Assim, se um acto não for verticalmente definitivo, ou seja, se não tiver sido proferido pelo CEMGFA, por um dos CEM, ou por uma entidade dotada de competência delegada que por aqueles haja sido conferida, tem de ser objecto de reclamação (necessária), seguida de recurso, ou de recursos, hierárquicos (também necessários) até se atingir o patamar do recurso contencioso.
Deste modo, a reclamação graciosa só constitui um pressuposto legal do recurso contencioso se o acto que dela é objecto não é verticalmente definitivo, dado que apenas nesta hipótese ela é um antecedente necessário dos recursos hierárquicos a interpor para se atingir a via contenciosa (Cfr. citados arts. 110º, nº 2 e 111º, nº 1).
Portanto, porque, no caso vertente, a Portaria do CEME de 12/11/97 era um acto contenciosamente recorrível, não tinha que ser objecto de impugnação administrativa necessária com o fim de se atingir a definição última da Administração na matéria.
Nestes termos, o despacho objecto do presente recurso contencioso limitou-se a indeferir uma reclamação facultativa, mantendo o acto reclamado, sem introduzir qualquer alteração na definição da situação jurídica do recorrente efectuada pela Portaria de 12/11/97.
Tal despacho é pois meramente confirmativo desta Portaria - que é o acto de onde resulta já definitivo o efeito jurídico a que o recorrente fica juridicamente vinculado -, não sendo um verdadeiro acto administrativo, porque não define uma situação jurídica em termos inovatórios ou não contém uma estatuição autoritária, limitando-se a manter o acto confirmado onde esta estatuição se contém.
Assim, porque o despacho impugnado não é de considerar acto administrativo, sendo por isso contenciosamente irrecorrível, procede a arguida questão prévia da sua irrecorribilidade, o que implica a rejeição do recurso, de acordo com as disposições dos arts. 268º, nº 4, da C.R.P., 120º, do C.P. Administrativo, 25º, nº 1, da LPTA e 57º, § 4º, do RSTA.

4. Face ao exposto, acordam em rejeitar o recurso contencioso, por ilegalidade da sua interposição.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a Procuradoria em, respectivamente, 13.000$00 e 6.500$00.

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Lisboa, 17/2/00
as.) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)
António Ferreira Xavier Forte
António de Almeida Coelho da Cunha