| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I Relatório
G....., LDA, tendo como contrainteressada A....., apresentou o presente Processo Cautelar, contra a União das Freguesias de Sacavém e Prior Velho na qual, em síntese, requereu a intimação da Requerida “para proceder (…) à remoção de todo o mobiliário urbano como mesas, cadeiras e chapéus de sol da esplanada do estabelecimento “A.....” sito na Praça Manuel Joaquim Afonso, n.º…., loja …, Sacavém, Loures, que se encontrem em violação do Regulamento de Ocupação da Via Pública e do Mobiliário Urbano do Município de Loures …”
A União das Freguesias de Sacavém e Prior Velho, inconformada com a Sentença proferida no TAC de Lisboa em 26 de março de 2022, que decidiu “Julgar procedente o pedido e deferiu a providência cautelar de intimação da Contrainteressada e da Entidade Requerida (...) a diligenciarem na remoção e na fiscalização da remoção do imobiliário urbano (mesas, cadeiras e chapéus de sol) da esplanada exterior do estabelecimento comercial sito na Praça Manuel Joaquim Afonso, n.º…., loja …, Sacavém, Loures”, veio apresentar Recurso para esta instância.
Concluiu a União das Freguesias o seu Recurso, apresentado em 12 de abril de 2022, nos seguintes termos:
“A. Vem o presente recurso da sentença proferida pelo Tribunal a quo que decidiu julgar «procedente o pedido e defere-se a providência cautelar de intimação da Contrainteressada e da Entidade Requerida, no prazo de dez dias, respetivamente diligenciarem na remoção e na fiscalização da remoção do imobiliário urbano (mesas, cadeiras e chapéus de sol) da esplanada exterior do estabelecimento comercial sito na Praça Manuel Joaquim Afonso, n.º…, loja …, Sacavém, Loures».
B. A Recorrente, considera que, ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, quer quanto a determinados pontos da matéria de facto, quer – em consequência - quanto ao Direito aplicável à situação sub judice, razão pela qual não se conforma com a referida sentença na parte decretou a providência cautelar requerida.
C. A sentença recorrida, atenta a prova testemunhal produzida em julgamento e a prova documental junta aos autos, não poderia ter dado como provado os factos D), E), F) e G) dos factos provados, e bem assim deveria ter dado como provados os factos elencados em 1 e 2 dos factos não provados.
D. Ora, ao contrário do que conclui o Tribunal recorrido, não se verifica no presente caso o requisito do fumus boni iuris, pois não é manifesto, indiscutível ou inequívoco que a pretensão da Requerente venha a ser considerada procedente na ação principal, nem existe, atendendo ao invocado pela Requerente, qualquer periculum in mora.
E. As esplanadas associadas ao estabelecimento comercial detido pela Contrainteressada encontram-se devidamente licenciadas no que respeita à ocupação do espaço público, como se encontra aceite pelo Tribunal nas alíneas h) e J) dos factos provados.
F. As esplanadas em causa nos autos cumprem os limites impostos pelo artigo 29.º do Regulamento de ocupação de via publica e mobiliário urbano do Município de Loures, não prejudicando a circulação de peões.
G. Ora, a esplanada aberta em causa localiza-se para lá do acesso pedonal à propriedade da Requerente, como se pode observar nas fotografias que o próprio junta com o seu requerimento inicial.
H. Não existindo nessa área qualquer fachada de outro estabelecimento comercial, cuja autorização fosse necessária, mas apenas canteiros e áreas verdes, tendo sido assegurada uma passagem com pelo menos 0,80 metros para o acesso pedonal à propriedade da Requerente.
I. Não é necessário obter o consentimento dos restantes proprietários do imóvel, porque o n.º 4 do artigo 29.º do Regulamento apenas tal exige quando se excedem os limites do n.º 2 do mesmo artigo ou quando a fachada seja comum a outros estabelecimentos, o que não é o caso nos autos.
J. Por outro lado, não colhe igualmente o invocado direito à privacidade feito na sentença recorrida, na medida em que a fração da Requerente é uma loja destinada a comércio e serviços, cuja natureza é pública, sendo que o portão dá acesso à zona do logradouro e a loja, em si, não é visível do portão.
K. Qualquer proprietário de uma fração com porta para a via pública sujeita-se a uma vez por outra, quando abrir a porta, alguém olhar para o seu interior, o que sempre ocorreria, independentemente das esplanadas, pois o portão a que a Requerente se refere dá acesso à via pública pedonal, onde qualquer pessoa pode circular.
L. A esplanada aberta não impede o transporte de mercadorias para a fração da Requerente.
M. Não foi feita qualquer prova da séria possibilidade de realização de obras na fração, sendo que, ainda assim, as esplanadas não impedem a realização dessas obras, porque já antes acederam veículos semipesados de transporte de mercadorias para descarga de materiais, sem qualquer incidente.
N. A Requerente limita-se a invocar, quando muito, meros incómodos, e não prejuízos de difícil reparação, que não devem merecer a tutela cautelar, designadamente quando está em causa uma providência antecipatória que visa alterar provisoriamente o status quo existente.
Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exas. doutamente suprirá, deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, ser a sentença recorrida substituída por outra que indefira a providência cautelar requerida pela Requerente,
Assim se fazendo a acostumada JUSTIÇA.”
A Autora/G..... LDA veio apresentar Contra-alegações de Recurso em 2 de maio de 2022, concluindo:
“A) Analisada a prova em causa, a impugnação da matéria de facto da recorrente deve improceder, porquanto a decisão da 1ª instância, tomada na imediação e oralidade, apreciou de forma correta os depoimentos prestados e a restante prova constante dos autos;
B) A junta de freguesia recorrente nunca alegou que a adoção da providência cautelar prejudica o interesse público;
C) A contrainteressada será a única entidade que pode ser lesada com a procedência do presente procedimento cautelar, mas a mesma devidamente citada, a mesma não quis teve qualquer intervenção nos presentes autos;
D) Não ficou demonstrado nos autos que o não funcionamento da esplanada exterior causa qualquer diminuição de receitas do estabelecimento comercial da contrainteressada;
E) No seu recurso a recorrente procura omitir parte dos requisitos legais da legalização das esplanadas;
F) De acordo com o artigo 29.º n.º 2 do regulamento de Ocupação da Via Pública e do Mobiliário Urbano do Município de Loures, as esplanadas não podem exceder a fachada do estabelecimento respetivo, nem dificultar o acesso e direto ao mesmo em toda a largura do vão da porta, num espaço não inferior a 0,80 metros;
G) É patente que a esplanada excede a fachada do estabelecimento respetivo e dificulta o acesso e direto ao mesmo em toda a largura do vão da porta, num espaço não inferior a 0,80 metros;
H) O licenciamento zero não dá quaisquer direitos de “legalidade” da esplanada em causa, pois deve ser feita a verificação a posteriori do cumprimento das normas legais e regulamentares, penalizando-se os particulares pelos seus comportamentos violadores das normas aplicáveis, quer através de medidas de reposição da legalidade, quer pela aplicação de sanções administrativas.
I) A recorrente procura desvalorizar os prejuízos da recorrida;
J) Para a recorrente, a recorrida tem de sujeitar a uma esplanada (ilegal) à porta do seu estabelecimento comercial pois estão em causa meros incómodos que não têm tutela legal;
K) O que está em causa não são meros incómodos, mas prejuízos de difícil reparação traduzidos na dificuldade de acesso à fração (por a esplanada exterior dificultar a passagem de pessoas e o transporte de bens com volume) e por implicar a falta de privacidade no uso da fração (cf. Alíneas E) e F) do Probatório).
L) Conforme doutamente consta da douta sentença encontram-se cumpridos dos todos os requisitos necessários ao decretamento da providência em causa;
M) Os prejuízos advenientes do não decretamento a providência requerida são superiores aos prejuízos que adviriam do decretamento da providência requerida, pelo que a atribuição da providência não causa danos desproporcionados nos termos do n.º 2 do artigo 120.º do CPTA;
N) Face à manifesta ilegalidade estamos perante uma situação enquadrável no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, em que o decretamento das providências pelo tribunal é quase automático na medida em que assente em requisitos objetivos, baseando-se num critério de evidência;
O) Estamos perante uma ilegalidade manifesta por violação indiscutível do artigo 29.º n.º 2 do regulamento de Ocupação da Via Pública e do Mobiliário Urbano do Município de Loures.
P) Neste caso nem será necessário fazer a ponderação de interesses prevista no n.º 2 do artigo 120.º do CPTA.
Termos em que, e nos mais de Direito que Vexas. doutamente suprirão, deve o recurso interposto ser considerado improcedente, fazendo-se JUSTIÇA.”
Por Despacho de 5 de maio de 2022 foi admitido o Recurso interposto.
O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, notificado em 16 de junho de 2022, nada veio dizer, requerer ou Promover.
Em 9 de junho, de 2022 foi, já nesta instância, proferido o Seguinte Despacho:
“Nos termos do nº 3 do Artº 120º do CPTA, “As providências cautelares a adotar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, devendo o tribunal, ouvidas as partes, adotar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados, em presença.”
Assim, admitindo-se que, quer a pretensão do requerente, quer dos Requeridos, poderia mostrar-se satisfatoriamente assegurada pela colocação na esplanada exterior, de uma “baia” de natureza física, ainda que amovível, delimitadora do espaço da referida esplanada, na perpendicular do limite da floreira/canteiro adjacente ao vão da Porta do Recorrido, permitindo um suficiente e adequado acesso àquela fração, deverão as partes, em 5 dias, pronunciar-se relativamente à eventual decisão cautelar nesse sentido.”
Correspondentemente, em 6 de julho de 2022, veio a Recorrida G....., LDA, apresentar pronuncia face ao referido Despacho, no qual se afirmou:
“1.º Considera a recorrida que a colocação da esplanada exterior para além da fachada do respetivo estabelecimento, mesmo delimitada por uma “baia” de natureza física na perpendicular do limite da floreira/canteiro adjacente ao vão da porta da recorrida, não permite um acesso suficiente à mesma.
2.º Tal solução continuaria a impedir as cargas e descargas para o estabelecimento da recorrida e a realização de obras na mesma.
3.º Conforme já alegado nos autos, a recorrida pretende realizar obras na sua fração autónoma, sendo necessário a colocação de um contentor para a remoção do entulho.
4.º Para o efeito, em 21 de junho de 2022, requereu à recorrente Junta de Freguesia de Sacavém e Prior Velho a ocupação de via pública com um contentor de obra em frente à entrada da sua fração - Doc. n.º 1.
5.º Em 24 de junho de 2022, a recorrente Junta de Freguesia de Sacavém e Prior Velho emitiu a respetiva licença para ocupação de via pública entre 22 de junho de 2022 a 21 de outubro de 2022. – Doc. n.º 2
6.º A ocupação da via pública com o contentor de obra foi licenciada pela recorrente Junta de Freguesia de Sacavém e Prior Velho para o local onde se encontrava colocada a esplanada exterior da contrainteressada.
7.º Não é possível colocar o contentor de obra noutro local atento o facto de também existir uma esplanada fechada da contrainteressada.”
Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir nos termos do Artº 656º do CPC.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, o que se consubstancia na necessidade de verificar se, como invocado “o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, quer quanto a determinados pontos da matéria de facto, quer – em consequência - quanto ao Direito aplicável à situação sub judice, razão pela qual não se conforma com a referida sentença na parte decretou a providência cautelar requerida.”
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto provada e não provada:
Factos Provados:
“A) A Requerente é proprietária de fração autónoma na Urbanização Real Forte, Praça Manuel Joaquim, n.º…, em Sacavém, Loures, correspondente “Piso zero (rés-do-chão) loja n.º …, para comércio, serviços e lazer,”, fração autónoma “J” (dado como provado com base em documentos juntos com o Requerimento cautelar);
B) Na loja … da Urbanização Real Forte referida na alínea antecedente encontra-se a funcionar um estabelecimento comercial de restauração e bebidas, gerido pela contrainteressada e contíguo à fração autónoma “J”; (dado como provado com base nos depoimentos das testemunhas indicadas pela Requerente e pela Entidade Requerida, União de Freguesias de Sacavém e Prior Velho, e com fotografias juntas com Requerimento cautelar, Oposição e requerimento de 25.11.2021);
C) O estabelecimento comercial referido tem uma esplanada fixa e uma esplanada exterior (dado como provado com base no depoimento da testemunha indicada pela Requerente e da Entidade Requerida e com fotografias juntas com Requerimento cautelar, Oposição e requerimento de 25.11.2021);
D) A esplanada exterior não é proporcional à fachada do estabelecimento comercial em causa (dado como provado com base no depoimento da testemunha indicada pela Requerente e com as fotografias juntas com Requerimento cautelar, Oposição e requerimento de 25.11.2021);
E) Por vezes, entre a esplanada fechada e as cadeiras/mesas da esplanada exterior dista pouco mais de 50 cm para aceder à fração propriedade da Requerente (dado como provado com base nos depoimentos da testemunha indicada pela Requerente e no depoimento das testemunhas indicadas pela Entidade Requerida, C..... e F....., e com base nas fotografias juntas com Requerimento cautelar, Oposição e requerimento de 25.11.2021);
F) Quando o Requerente abre o portão de acesso à sua fração, os ocupantes da esplanada exterior podem observar para dentro da fração autónoma “J” (dado como provado com base nas declarações de Parte e no depoimento da testemunha indicada pela Requerente e com fotografias juntas com Requerimento cautelar, Oposição e requerimento de 25.11.2021);
G) A existência da esplanada exterior impossibilita o transporte de objetos com volume para a fração autónoma “J” propriedade da Requerente e não é possível um veículo automóvel aceder à fração em caso de obras de remodelação (dado como provado com base no depoimento da testemunha indicada pela Requerente e com fotografias juntas com Requerimento cautelar, Oposição e requerimento de 25.11.2021);
H) Em 26.04.2018, a Contrainteressada apresentou nos serviços da Entidade Requerida, União de Freguesias de Sacavém e Prior Velho, um requerimento com o seguinte teor: “(…) vem requerer a V. Exa. se digne a autorizar a emissão de licença, ao abrigo do protocolo de execução de competência da Câmara Municipal de Loures para:
X ocupação da via pública/esplanada, no período de Maio a Outubro (…) para o espaço sito na morada: Praça Manuel Joaquim Afonso, n.º…, loja …, Código Postal 2685-1… Sacavém (…)” (dado como provado com base em documento junto com o requerimento de 15.11.2021 da União de Freguesias de Sacavém e Prior Velho, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
I) Em 05.05.2020, foi deferido o pedido da contrainteressada, constante do formulário do “Licenciamento zero”, no qual consta “D12 esplanada aberta 1. Medida total/quantidade “3” “metro”, periodicidade “anual”, data de início “1/1/2020” (dado como provado com base em documento junto com o requerimento de 15.11.2021 da União de Freguesias de Sacavém e Prior Velho, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
Não de provou que
1. A esplanada exterior situa-se para lá do acesso pedonal à propriedade da Requerente;
2. Encontra-se assegurada uma passagem com pelo menos 0,80 metros para o acesso pedonal à propriedade da Requerente.
3. O não funcionamento da esplanada exterior causará diminuição de receitas à Contrainteressada.”
Discorreu-se no Discurso Fundamentador da decisão de 1ª Instância:
“A concessão da providência depende da demonstração do periculum in mora.
(…)
Vejamos.
Alega a Requerente a existência de periculum in mora, nomeadamente a continuação da violação do direito ao acesso à fração pelo representante legal da sociedade proprietária da fração e da privacidade no uso da fração autónoma.
Ora, resulta indiciariamente provado que a continuidade de funcionamento da esplanada exterior da contrainteressada causa prejuízos de difícil reparação traduzidos na dificuldade de acesso à fração (por a esplanada exterior dificultar a passagem de pessoas e o transporte de bens com volume) e por implicar a falta de privacidade no uso da fração (cf. Alíneas E) e F) do Probatório).
Termos em que se verifica existir periculum in mora.
Relativamente ao fumus boni iuris,
(…)
Vejamos.
A Requerente invoca a violação do artigo 29.º do Regulamento de Ocupação da Via Pública e Mobiliário Urbano do Município de Loures.
O artigo 29.º referido (…), determina o seguinte:
Artigo 29º (Limites)
1 - A ocupação não pode prejudicar a circulação de peões, reservando sempre um corredor de largura não inferior a 2 metros contado: a) a partir do rebordo exterior do lancil do passeio, em passeios sem caldeiras; b) a partir do limite interior ou balanço do respetivo elemento mais próximo da fachada do estabelecimento, em passeios com caldeiras ou outros elementos ou tipos de equipamento urbano.
2 - As esplanadas não podem exceder a fachada do estabelecimento respetivo, nem dificultar o acesso livre e direto ao mesmo em toda a largura do vão da porta, num espaço não inferior a 0,80 metros.
3 - Quando a fachada do estabelecimento for comum a outros estabelecimentos, é indispensável a autorização de todos.
4 - Excecionalmente poderão ser excedidos os limites previstos no n.º. 2 quando não se prejudique o acesso a estabelecimentos e/ou prédios contíguos, devendo o requerimento ser acompanhado da necessária autorização do proprietário ou proprietários em causa.
5 - As esplanadas fechadas não podem ocupar mais de metade da largura do passeio, com limite máximo de 3,5 metros,
Resulta indiciariamente provado que a esplanada exterior excede a fachada do estabelecimento respetivo e que entre a esplanada fechada e as cadeiras/mesas da esplanada exterior dista, por vezes, pouco mais de 50 cm para se passar para a fração da Requerente, violando-se, assim, o disposto no artigo 29.º supra transcrito (cf. Alínea D) e F) do Probatório).
Conclui-se, assim, que se verifica estar preenchido o requisito do “periculum in mora” e o “fumus boni iuris” (requisito que se traduz em ser provável que a ação principal seja julgada procedente).
E por isso, sendo os requisitos cumulativos, cumpre proceder à realização da ponderação de interesses prevista no n.º 2 do artigo 120.º do CPTA.
2. Do n.º 2 do artigo 120.º do CPTA
(…)
In casu o interesse público na legalidade do funcionamento da esplanada (nomeadamente o cumprimento das normas regulamentares emanadas pelo Município de Loures em matéria de ocupação e utilização da via pública) e o interesse privado do representante legal da Requerente em aceder à fração de que esta é proprietária e a ter privacidade no uso da fração autónoma, prevalece sobre a alegada liberdade de iniciativa económica e diminuição de receitas da Contrainteressada (a qual não apresentou oposição nos autos), sendo que estes interesses constituem interesses meramente económicos (para além de não ter sido junta prova da diminuição das receitas nem foi alegado em que medida haveria diminuição das receitas)
Ou seja, os prejuízos advenientes do não decretamento a providência requerida são superiores aos prejuízos que adviriam do decretamento da providência requerida.
Pelo que, a atribuição da providência não causa danos desproporcionados.
Termos em que deverá ser deferida a providência requerida. (…)”
Vejamos.
Como se intui do Despacho proferido em 9 de junho, de 2022, ainda que acompanhemos o essencial do discurso fundamentador da decisão recorrida, entendemos que a decisão proferida se revela desproporcional atento o fim em vista.
Com efeito, “Nos termos do nº 3 do Artº 120º do CPTA, “As providências cautelares a adotar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente”.
Foi pois em função de tal entendimento que se proferiu despacho no sentido das partes se pronunciarem relativamente à possibilidade de aplicação decisão diversa da adotada em 1ª instância, por se considerar, nomeadamente, “que, quer a pretensão do requerente, quer dos Requeridos, poderia mostrar-se satisfatoriamente assegurada pela colocação na esplanada exterior, de uma “baia” de natureza física, ainda que amovível, delimitadora do espaço da referida esplanada, na perpendicular do limite da floreira/canteiro adjacente ao vão da Porta do Recorrido, permitindo um suficiente e adequado acesso àquela fração”.
A Recorrida, na pronúncia emitida, veio a suscitar uma questão nova, não conhecida e correspondentemente não decidida em 1ª instância, qual seja a de que “a recorrida pretende realizar obras na sua fração autónoma, sendo necessário a colocação de um contentor para a remoção do entulho.
Mais argumenta a Recorrida que “Para o efeito, em 21 de junho de 2022, requereu à recorrente Junta de Freguesia de Sacavém e Prior Velho a ocupação de via pública com um contentor de obra em frente à entrada da sua fração” e que “Em 24 de junho de 2022, a recorrente Junta de Freguesia de Sacavém e Prior Velho emitiu a respetiva licença para ocupação de via pública entre 22 de junho de 2022 a 21 de outubro de 2022”.
Referiu ainda a Recorrida que “A ocupação da via pública com o contentor de obra foi licenciada pela recorrente Junta de Freguesia de Sacavém e Prior Velho para o local onde se encontrava colocada a esplanada exterior da contrainteressada.”.
Como se sumariou no Acórdão deste TCAS nº 40/21.6BEFUN, de 18.11.2021, “Não pode o Tribunal ad quem emitir qualquer juízo sobre questão nova, que não é de conhecimento oficioso.”
É incontornável que a questão da eventual ocupação da via publica por um contentor, não foi tratada, ponderada e menos ainda, decidida em 1ª Instância, pelo que se trata de uma questão nova, mal se compreendendo como poderia a Junta de Freguesia pugnar aqui pela manutenção da esplanada e simultaneamente, licenciar a colocação de um contentor de entulho no mesmo local, o que, por natureza, poria em causa a sua boa-fé enquanto litigante.
Por definição, a figura do recurso exige uma prévia decisão desfavorável, incidente sobre uma pretensão colocada pelo Tribunal recorrido, pois o tribunal de recurso só decide sobre questões já anteriormente decididas.
A única exceção a esta regra são as questões de conhecimento oficioso, das quais o Tribunal tem a obrigação de conhecer, mesmo perante o silêncio das partes, o que não é, naturalmente, aqui o caso.
Assim, tratando-se de uma questão nova, ainda que suscitada pela Recorrida, e não se tratando de matéria a que obrigue ao conhecimento oficioso, não pode o Tribunal ad quem emitir qualquer juízo sobre a mesma.
Com efeito, como afirmou o STA “Os recursos jurisdicionais são específicos meios de impugnação de decisões judiciais, que visam modificar as decisões recorridas, e não criar decisões sobre matéria nova, pelo que, em regra, neles não se podem conhecer questões que não tenham sido apreciadas pela decisão impugnada, salvo se forem de conhecimento oficioso.” - entre outros, acórdãos proferidos no processo n.º 01152/12, de 30/01/2013, e no processo 01435/17, de 20/06/2018.
Assim e em conclusão, a referida questão, configura questão nova, na medida em que não participa do objeto da causa, não tendo sido submetida a apreciação pelo Tribunal a quo, não podendo, por isso, ser considerada pelo Tribunal de Recurso, nos exatos termos de direito acima referidos.
Resolvida a referida questão nova, importa agora dar continuidade à apreciação da questão relativa à alteração da medida cautelar adotada em 1ª Instância.
No que respeita à alteração da Providência Decretada, sumariou.se já no Acórdão deste TCAS nº 09385/12, de 06-12-2012 que “O artigo 124º, nº 1 do CPTA (Atual Artº 120º nº 3 CPTA) – contendo uma solução inovadora, não prevista na lei processual civil –, veio permitir que a revogação, alteração ou substituição duma providência cautelar deferida possa ter lugar quando os novos dados trazidos ao processo determinem, no juiz, uma convicção diferente quanto ao preenchimento e conjugação entre si dos critérios enunciados no artigo 120º, seja do ponto de vista da existência do "periculum in mora" ou do "fumus boni iuris" [ou "fumus non malus iuris"], seja do ponto de vista da aplicação do princípio da proporcionalidade na ponderação dos vários interesses em presença, seja do ponto de vista da identificação da solução que, de entre as várias possíveis, se apresenta como a menos gravosa.”
Mais se discorreu no identificado Acórdão que “A norma em causa determina que “a decisão tomada no sentido de adotar ou recusar a adoção de providências cautelares pode ser revogada, alterada ou substituída na pendência da causa principal, por iniciativa do próprio tribunal ou a requerimento de qualquer dos interessados ou do Ministério Público, quando tenha sido este o requerente, com fundamento na alteração das circunstâncias inicialmente existentes”.
Para Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, tal norma – contendo uma solução inovadora, não prevista na lei processual civil –, veio permitir que a revogação, alteração ou substituição duma providência cautelar deferida possa ter lugar quando os novos dados trazidos ao processo determinem, no juiz, uma convicção diferente quanto ao preenchimento e conjugação entre si dos critérios enunciados no artigo 120º, seja do ponto de vista da existência do "periculum in mora" ou do "fumus boni iuris" [ou "fumus non malus iuris"], seja do ponto de vista da aplicação do princípio da proporcionalidade na ponderação dos vários interesses em presença, seja do ponto de vista da identificação da solução que, de entre as várias possíveis, se apresenta como a menos gravosa [cfr. Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª edição, 2010, a págs. 838].
Assim, a “alteração das circunstâncias inicialmente existentes” a que alude o nº 1 do artigo 124º do CPTA, enquanto pressuposto da revogação, alteração ou substituição duma providência cautelar deferida, inculca a ideia de que se há-de tratar duma alteração no plano dos factos – pese embora a letra da lei não ser totalmente esclarecedora –, a justificar uma mudança na convicção do juiz de tal maneira relevante que o leve a questionar se, face a essa alteração, se mantêm os pressupostos de que dependeu a atribuição da providência oportunamente decretada, na exata medida em que o "periculum in mora" e o "fumus boni iuris" [ou o "fumus non malus iuris"] se traduzem sempre em factos concretos que o requerente da providência deve obrigatoriamente alegar para poder obter uma decisão judicial favorável [cfr. artigo 120º, nº 1, alíneas b) e c) do CPTA].”
Em concreto, e como se afirmou já, se acompanhamos o essencial do discurso fundamentador adotado em 1ª Instância, entendemos, em qualquer caso, que a decisão perfunctória a adotar deverá ser diversa, uma vez que a desativação da esplanada exterior se mostra desproporcional ao fim em vista, uma vez que através de uma decisão menos gravosa e radical poder-se-ão salvaguardar os interesses de ambas as partes.
O que está predominantemente em causa é assegurar uma suficiente e adequada faixa de acesso à fração do Autor, aqui Recorrido, livre e desimpedida, o que nem sempre tem sido possível pela extensão, mais ou menos informal, da área da explanada exterior da Contrainteressada, em face do que se impõe fixar fisicamente, ainda que de modo amovível, os limites da referida esplanada.
Quanto à questão da privacidade “visual” reclamada pela Autora, trata-se de um mero incómodo, o que sempre ocorreria com a circulação de peões no mesmo local, sendo que, ainda assim, a limitação da referida privacidade apenas ocorre face ao logradouro do estabelecimento adjacente.
É pois em função do referido que se entende que a limitação do espaço da esplanada exterior da contrainteressada à perpendicular da floreira/canteiro existente junto ao vão da porta da Autora, através, nomeadamente, da colocação de uns pilaretes amovíveis, ou de uma “baia” no mesmo local, asseguraria o desejado desimpedimento do acesso ao espaço físico da Autora, aqui Recorrida, mostrando-se uma solução mais proporcional ao fim em vista e ao interesse das partes em disputa.
Sem prejuízo do referido, e para que não possam subsistir quaisquer dúvidas, vejamos seguinte.
Em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, concluir, em termos de razoabilidade, que a mesma foi mal julgada na instância recorrida, conceito aplicável, por maioria de razão nos Processos cautelares, atenta a perfuntoriedade da análise a fazer.
Em qualquer caso, sem prejuízo do referido, o recorrente não demonstra que os factos que pretende alterar e/ou incluir na matéria dada como provada, teriam a virtualidade de influenciar a decisão final a proferir, em face do que, só por si, sempre improcederia o pretendido.
Com efeito, e sem prejuízo do vindo de referir, a decisão da 1ª instância, fixou a prova atenta a prova disponível, tendo apreciado de forma adequada os depoimentos prestados e a restante prova constante dos autos.
Efetivamente, a prova dada como provada não aponta em direção diversa da adotada, salvo no que respeita à já referida proporcionalidade da decisão, pois que a factualidade dada como provada não é impeditiva, antes justifica, a solução que aqui se adotará.
A própria prova fotográfica constante dos Autos aponta para a possibilidade de impedir que a esplanada exterior se vá expandindo, até por intervenção dos próprios clientes, com o que se conseguirá uma acessibilidade suficiente e adequada à fração do aqui Recorrido.
Como se afirmou, ratifica-se o entendimento de acordo com o qual se mostram preenchidos os pressupostos do fumus boni iuris, e do periculum in mora, sendo que a solução a adotar se mostrará satisfatoriamente assegurada pela singela garantia de existência de uma faixa permanentemente desimpedida no acesso à fração do aqui Recorrido, atenta até a ponderação de interesses que se faça.
Aqui chegados, e uma vez que o processo foi originariamente concluso para decisão em 13 de julho de 2022, quando a ultima Sessão de julgamento antes das férias judiciais se iria realizar logo a 14 de julho de 2022, e por forma a evitar que o processo transitasse para os turnos, logo nesta data se proferiu decisão singular, onde se decidiu “conceder parcial provimento ao Recurso, alterando o sentido da Sentença proferida em 1ª instância de modo a que, perfunctoriamente, seja mantida a esplanada exterior, balizada por pilaretes ou “baia” delimitadora da mesma, tendente a impedir a sua expansão para o “corredor” de acesso à fração do Autor, aqui Recorrido, na perpendicular do limite da floreira/canteiro adjacente ao vão da Porta da mesma, assegurando uma acessibilidade suficiente, adequada e permanente.”
Em 26 de julho de 2022, veio a G....., LDA, recorrida nos autos, apresentar, nos termos do n º 3 do art. 652.º do CPC ex vi dos arts. 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA, Reclamação para a conferência, onde concluiu:
“a) A decisão reclamada não salvaguardada os interesses de ambas as partes;
b) A recorrida pretende realizar obras de remodelação na sua fração autónoma, sendo necessário a colocação de um contentor para a remoção do entulho, não sendo esta questão nova;
c) Por despacho de 19-11-2021, o Tribunal a quo notificou a recorrida para “informar se já requereu junto das edilidades a ocupação da via pública (contentor).
d) A recorrida informou o Tribunal a quo que “Não requereu ainda a ocupação de via pública, aguardando uma decisão relativamente ao presente procedimento cautelar para o fazer”;
e) A Reclamante tinha alegado essa questão nos seus articulados e nos factos provados consta que “a existência da esplanada exterior impossibilita o transporte de objetos com volume para a fração autónoma “J” propriedade da Requerente e não é possível um veículo automóvel aceder à fração em caso de obras de remodelação” – facto provado G);
f) Ocupação que foi deferida e licenciada pela própria recorrente Junta de Freguesia;
g) Deve o Tribunal qualificar o tipo de litigância da recorrente;
h) Não sendo realização das obras e a colocação de um contentor para a remoção do entulho as obras uma questão nova, deve o Tribunal ter a mesma em conta na sua decisão.
i) Estando preenchidos os pressupostos do fumus boni iuris, e do periculum in mora, não existe proporcionalidade em manter em funcionamento uma esplanada ilegal, mesmo delimitada;
j) Existe uma violação do artigo 29.º n.º 2 do regulamento de Ocupação da Via Pública e do Mobiliário Urbano do Município de Loures, que estatui que as esplanadas não podem exceder a fachada do estabelecimento respetivo, nem dificultar o acesso e direto ao mesmo em toda a largura do vão da porta, num espaço não inferior a 0,80 metros;
k) A delimitação da esplanada em causa não afasta que a mesma exceda a fachada do estabelecimento respetivo, mantendo-se, por isso, a ilegalidade;
l) Conforme consta do facto provado G) a existência da esplanada exterior impossibilita o transporte de objetos com volume para a fração autónoma “J” propriedade da Requerente e não é possível um veículo automóvel aceder à fração em caso de obras de remodelação”, situação não é alterada com a delimitação fixada na decisão singular;
m) Diga-se, ainda, que a contrainteressada será a única entidade que pode ser lesada com a procedência do presente procedimento cautelar, mas devidamente citada não quis teve qualquer intervenção nos presentes autos;
n) A Junta de Freguesia recorrente nunca alegou que a adoção da providência cautelar prejudica o interesse público;
o) A contrainteressada tem já instalada uma esplanada exterior fechada e com a decisão singular mantém em funcionamento duas esplanadas, o que totalmente desproporcional para o estabelecimento em causa.
p) A decisão do Tribunal da primeira instância não é desproporcional;
q) Atentos os referidos fundamentos e os já alegados nas contra-alegações, deve ser proferido douto acórdão a considerar totalmente improcedente o recurso.
Pelo exposto, deve a presente reclamação ser deferida, sendo proferido douto acórdão que julgue totalmente improcedente o recurso, com o que farão V. Exas. a costumada JUSTIÇA”.
Em qualquer caso, e uma vez que a reclamação para a Conferencia visa singelamente que se faça coletivamente uma reapreciação dos elementos de facto e de direito disponíveis aquando da prolação de decisão singular, e não se vislumbrando razões determinantes da alteração do sentido da decisão reclamada, ratificar-se-á a decisão proferida.
IV - DECISÃO
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os juízes de turno deste Tribunal Central Administrativo Sul, em indeferir a Reclamação para a Conferencia, confirmando-se a decisão singular já proferida.
Custas por ambas as partes
Lisboa, 25 de agosto de 2022
Frederico de Frias Macedo Branco
Maria de Lurdes Toscano
Patrícia Manuel Pires |
