1.2 Na petição do recurso contencioso o Recorrente pediu a anulação do despacho de revogação acima referido por considerar que o mesmo enferma de vício de violação de lei quanto aos pressupostos de facto, uma vez que, contrariamente ao que aí foi referido, transferiu a sua residência do Canadá para Portugal.

1.3. A sentença recorrida rejeitou o recurso contencioso por ilegalidade da sua interposição. Isto, porque considerou que o despacho recorrido é contenciosamente irrecorrível por falta de definitividade vertical do acto, uma vez que não podia abrir-se a via contenciosa sem prévio recurso hierárquico daquele despacho.

1.4 O recurso da sentença foi admitido a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito devolutivo.

1.5 A Recorrente apresentou alegações de recurso e formulou as seguintes conclusões:

«A-) Sustenta o Mto Juiz "a quo" que o despacho recorrido não era verticalmente definitivo e como tal, para que o recorrente pudesse interpôs recurso contencioso teria forçosamente que primeiro, interpor recurso hierárquico necessário para o Director-Geral das Alfândegas;

B-) O despacho recorrido encerra conteúdo lesivo e como tal é contenciosamente recorrível, não dependendo, para o efeito, de qualquer via hierárquica;

C-) Na própria notificação, a que alude o ponto 7 da matéria de facto dada como assente, resulta que o recorrente pode interpor recurso contencioso do despacho de indeferimento;

D-) A posição do M.P. quanto a esta matéria encerra uma excepção dilatória, a qual impede do conhecimento do objecto do recurso, pelo que o recorrente deveria ter sido notificado em tempo, para sobre ela se pronunciar, o que não sucedeu, pelo que daqui resulta uma nulidade insuprível e que desde já se invoca para todos os devidos e legais efeitos;

E-) Deveria pois, o Mto Juiz "a quo" decidido sob o fundo da questão, o que não fez, pelo que o recurso em apreço viola entre outras as normas insertas nos artigos 25° e 28°, n° 4, alínea a), da LPTA e 167° do CPA.

F-) Quanto à questão de fundo, o Mto Juiz "a quo", limitou-se a dizer que: "...não ficou demonstrada a factualidade a esse respeito aventada; como tal não seria possível dar razão ao recorrente";

G-) A decisão limita-se a rejeitar o recurso com base na irrecorribilidade do mesmo, pelo que o presente recurso apenas se tem que ater a essa questão, e caso a mesma seja decidida como ora se pretende, então, posteriormente e após decisão da matéria de fundo, o recorrente poderá novamente interpor recurso da decisão que vier a recair sobre tal matéria, pois não concorda com a posição assumida pelo Mto Juiz "a quo", designadamente quanto à matéria de facto dada como assente;

H-) A decisão recorrida viola entre outras as normas insertas nos artigos 25° e 28°, n° 4, alínea a), da LPTA e 167° do CPA.

Nestes termos e nos melhores de direito, a suprir por Vªs Exªs Venerandos desembargadores, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado, com as legais consequências» (() As partes entre aspas e com um tipo de letra diferente, aqui como adiante, constituem transcrições.).

1.6 Não foram apresentadas contra-alegações.

1.7 Dada vista ao Ministério Público, o Procurador-Geral Adjunto arguiu a incompetência deste Tribunal Central Administrativo em razão da hierarquia, indicando como tribunal competente o Supremo Tribunal Administrativo.
Para tanto, teceu os seguintes considerandos:
«Reitera a recorrente nas conclusões do seu recurso, a razão que entendeu ter inviabilizado a aceitação na 1a instância, daquele recurso contencioso de anulação.
Não concorda com a interpretação dada pelo Mmo Juiz recorrido, de se estar perante um acto que não é verticalmente definitivo e como tal, não poder ser desde logo interposto recurso do mesmo sem ter sido esgotada a via do recurso hierárquico.
Afigura-se que a questão a decidir ( prévia ao conhecimento do mérito da causa ), versa sobre matéria exclusivamente de direito, pelo que este Tribunal Central Administrativo é incompetente em razão da hierarquia, nos termos do disposto nos art. 32º nº 1 al. b) do ETAF e 280º nº 1 do CPPT».

1.8 O Recorrente e o Recorrido foram notificados do parecer do Ministério Público e não se pronunciaram.

1.9 Foram colhidos os vistos dos Juízes adjuntos.

1.10 A questão que importa a apreciar é a da competência do Tribunal em razão da hierarquia.

«1 - O aqui recorrente, pretendendo importar e legalizar (atribuição de matrícula nacional) o veículo automóvel, marca Volvo, modelo 240DL, matrícula Ramos 4, de 2.320 cc de cilindrada, proveniente do Canadá, com isenção de IA e de IVA, ao abrigo do DL n° 471/88, de 22/12, apresentou, em 06/03/95, perante a Alfândega do Freixieiro (Secção de Veículos Automóveis), o requerimento de fls. 01 do apenso;

2 - em 14/01/97 aquele processo de benefício fiscal e após análise inicial dos elementos dele constantes, foi objecto de despacho de deferimento; àquele veículo foi atribuída a matrícula 63-35-KA;

3 - tal processo foi objecto de triagem pelo Sector NIP/Automóveis da Alfândega do Freixieiro, no âmbito do controlo "a posteriori" dos condicionalismos legais para a concessão do benefício fiscal;

- pretendeu-se confirmar, no caso, a transferência da residência habitual do interessado, do Canadá para Portugal, na data declarada -05/01/95-;
- foram feitas diligências junto da Brigada Fiscal da GNR do Porto e da Junta de Freguesia de Golães, Fafe;
- por ofício n° 848, de 17/03/97, aquela 1a entidade informou que o recorrente se encontra a residir no Canadá, tendo no nosso país um procurador para lhe tratar de todos os assuntos;
- e, por ofício n° 14-2000, de 22/05, o Presidente da apontada Junta de Freguesia informou que o mesmo se encontra ausente, admitindo que esteja no Canadá;

4 - em consequência foi entendido que aquele não cumpria o condicionalismo previsto na al. a) do art° 2° do DL n° 471/88, de 22/12 (importação do veículo por ocasião da transferência da residência do requerente para Portugal) e foi o mesmo notificado nos termos e para os efeitos dos art°s 100° e 101° do CPA e 60° da LGT, com vista à revogação do benefício fiscal concedido;

5 - o recorrente nada disse dentro do prazo legalmente previsto para o efeito;

6 - por despacho de 05/09/2000, proferido pelo Sr. Director da Alfândega do Freixieiro, foi revogado o despacho contido no ponto n° 2) e indeferido o pedido de isenção fiscal requerido;

7 - este despacho foi notificado ao recorrente por ofício n° 05333, de 15/09/00, recebido em 30/09/00-cfr. o teor de fls. 50 e verso do apenso-;

8 - deste despacho foi interposto o recurso sob apreciação em 24/11/00;

9 - o recorrente é proprietário de um imóvel em Vilamoura, Algarve - cfr. o teor da certidão de fls. 36-44 dos autos-.

Factos não provados - os restantes alegados, designadamente, que o requerente tivesse mudado a sua residência para Portugal em Janeiro de 1995, ou que, então, tivesse a sua vida e a sua economia familiar instalada no nosso país».

2.2 DE DIREITO

2.2.1 A QUESTÃO A APRECIAR E DECIDIR

Na sequência do controlo a posteriori efectuado pela Alfândega do Freixieiro, os respectivos serviços concluíram que não se verificava a condição – transferência da residência do interessado do Canadá para Portugal na data declarada – que determinara a concessão, por despacho de 14 de Janeiro de 1997, do benefício fiscal consistente na isenção de IVA e IA na importação de uma viatura automóvel.
Consequentemente, por despacho de 5 de Setembro de 2000, proferido pelo Director da Alfândega do Freixieiro, foi revogado o despacho que concedera o referido benefício fiscal.
Inconformado com este último despacho, o interessado dele interpôs recurso contencioso de anulação. No respectivo processo foi proferida sentença de rejeição do recurso, por ilegalidade da sua interposição. Isso, porque o Juiz da 1.ª instância considerou que o referido despacho é contenciosamente irrecorrível por falta de definitividade vertical do acto, uma vez que não estava verificada uma condição para o acesso ao recurso contencioso: o recurso hierárquico prévio.
É dessa sentença que vem interposto o recurso jurisdicional ora sob apreciação. Como fundamento do recurso, invoca a Recorrente que, contrariamente ao que foi decidido na 1.ª instância, o acto impugnado é contenciosamente recorrível.
É esse, e só esse, o fundamento do recurso jurisdicional.
É certo que na sentença recorrida, depois de se afirmar que o despacho que revogou o anterior, que concedera o benefício fiscal em causa, «não pode ser atacado contenciosamente» e, por isso, que «torna-se despiciendo entrar na análise do mérito do recurso vertente», se deixou escrito: «No entanto sempre se dirá (até para o caso de assim não ser entendido) que não ficou demonstrada a factualidade a esse respeito aventada; como tal, também não seria possível dar razão ao recorrente».
Esta parte final da sentença recorrida não tem outro valor que não seja o do esforço argumentativo no sentido de convencer o Recorrente de que lhe não assiste razão. Não pode, de forma alguma, ser entendida como decisão e, muito menos, como decisão quanto ao mérito do recurso contencioso, cujo conhecimento, como bem ficou dito na sentença, ficou prejudicado pela solução dada à questão prévia da (ir)recorribilidade do acto. Em bom rigor, aquele segmento da sentença não representa qualquer pronúncia judicial, constituindo apenas um discretear do Juiz sobre uma questão que lhe não competia conhecer e de que não conheceu.
O próprio Juiz disso deu conta, quer no momento em que enunciou as questões a apreciar e decidir, quer no citado segmento final da sentença.
Na verdade, logo quando enunciou «Questões que se colocam» deixou escrito:
«1 – Se o despacho “subjudice” é recorrível, na falta de recurso hierárquico;
2 – na hipótese afirmativa, se tal despacho está ferido de ilegalidade, por violação do disposto no artº 2º al. a) do DL 471/88 de 22/12».
Ou seja, o Juiz deixou bem claro que só passaria a apreciar o mérito do recurso contencioso caso a primeira questão, da recorribilidade do despacho impugnado, fosse respondida afirmativamente.
Depois, a final, reiterou a posição já assumida, de que a segunda questão ficaria prejudicada por uma resposta negativa à primeira, deixando consignado que porque «o despacho “sub judice” não pode ser atacado contenciosamente», «torna-se despiciendo entrar na análise do mérito do recurso vertente». Com isso significou clara e inequivocamente que a segunda questão que enunciara ficou prejudicada pela resposta dada à primeira.
O Recorrente bem entendeu que a sentença recorrida não conhecera do mérito do recurso e, por isso, deixou escrito nas conclusões das suas alegações:
«(...)
E- ) Deveria pois, o Mto Juiz "a quo" decidido sob o fundo da questão, o que não fez, pelo que o recurso em apreço viola entre outras as normas insertas nos artigos 25° e 28°, n° 4, alínea a), da LPTA e 167° do CPA.

F-) Quanto à questão de fundo, o Mto Juiz "a quo", limitou-se a dizer que: "...não ficou demonstrada a factualidade a esse respeito aventada; como tal não seria possível dar razão ao recorrente";

G-) A decisão limita-se a rejeitar o recurso com base na irrecorribilidade do mesmo, pelo que o presente recurso apenas se tem que ater a essa questão, e caso a mesma seja decidida como ora se pretende, então, posteriormente e após decisão da matéria de fundo, o recorrente poderá novamente interpor recurso da decisão que vier a recair sobre tal matéria, pois não concorda com a posição assumida pelo Mto Juiz "a quo", designadamente quanto à matéria de facto dada como assente».
De tudo isto resulta inequivocamente que a Recorrente põe em causa a sentença recorrida apenas com fundamento em erro de julgamento por nela se ter julgado irrecorrível o despacho impugnado.
É essa a única questão que se suscita no recurso e é tendo-a como pano de fundo que cumpre averiguar da competência deste Tribunal em razão da hierarquia para conhecer do recurso.

2.2.2 DA INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL EM RAZÃO DA HIERARQUIA

Como bem salientou o Ministério Público junto deste Tribunal e resulta do que acima ficou dito, a questão a apreciar e decidir nos presentes autos é meramente de direito.
Na verdade, a única questão que se suscita no recurso é a de saber se o despacho em causa é ou não recorrível directamente ou se, para abertura da via contenciosa, era exigível recurso gracioso prévio. Para esse efeito, e face às alegações de recurso e respectivas conclusões, apenas importa averiguar se a sentença recorrida fez ou não correcta interpretação e aplicação da lei, não cuidando de averiguar de qualquer insuficiência, excesso ou erro da matéria de facto provada na sentença recorrida.
Poderá argumentar-se que, porque o Recorrente nas conclusões afirmou expressamente que «não concorda com a posição assumida pelo Mto Juiz “a quo”, designadamente quanto à matéria de facto dada como assente», se verifica uma divergência quanto ao julgamento da matéria de facto, a qual, independentemente da relevância que possa assumir para o julgamento do recurso, determinaria que a competência em razão da hierarquia fosse deste Tribunal Central Administrativo. Isto, de acordo com a jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal Administrativo, segundo a qual, para a determinação da competência, o que está em causa é o quid disputatum e não o quid decisum.
É verdade que na citada alínea G) das conclusões o Recorrente afirma que «não concorda com a posição assumida pelo Mto Juiz "a quo", designadamente quanto à matéria de facto dada como assente». No entanto, não podemos ignorar, sob pena de fazer da tarefa jurisdicional um exercício de todo desligado da realidade, que o mesmo Recorrente, de forma expressa, afasta como fundamento do recurso a questão da matéria de facto, afirmando que a «decisão limita-se a rejeitar o recurso com base na irrecorribilidade do mesmo, pelo que o presente recurso apenas se tem que ater a essa questão» e relegando para futuro, caso a questão da recorribilidade «seja decidida como ora se pretende», e para a eventualidade de discordar com o julgamento «da matéria de fundo» que venha a ser efectuado em nova sentença, o recurso com fundamento em erro no julgamento da matéria de facto.
Como acima ficou dito, na sentença recorrida não chegou a conhecer-se da questão de fundo, que se considerou prejudicada pela resposta dada à questão da recorribilidade do despacho impugnado.
Assim, nem nas alegações de recurso nem nas respectivas conclusões, pelas quais se identificam os fundamentos do recurso, se questiona, por insuficiência, excesso ou erro, a matéria de facto dada como provada, sendo até que expressamente se refere que só após nova sentença em que venha a conhecer-se da matéria de fundo poderá haver lugar a recurso com fundamento em erro no julgamento da matéria de facto, se eventualmente houver divergência a esse propósito.
No presente recurso o Recorrente apenas põe em causa a interpretação e aplicação da lei que foi feita pelo Juiz do Tribunal Tributário de 1.ª Instância do Porto quanto à definitividade vertical do despacho contra o qual deduziu recurso contencioso de anulação e, consequentemente, quanto à recorribilidade deste acto. Ou seja, o recurso só tem fundamento em matéria de direito. O Recorrente não põe em causa, como fundamento do recurso, a matéria dada como provada, embora aluda, de forma genérica (() Note-se que, caso fosse impugnada a sentença quanto à matéria de facto, teria o Recorrente que ter cumprido com o disposto no art. 690.º-A, do Código de Processo Civil.), à sua discordância em relação à mesma.
Ora, nos termos do disposto nos arts. 33.º, n.º 1, alínea b), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 129/84, de 27 de Abril, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 229/96, de 29 de Novembro, 42.º, n.º 1, alínea a), do mesmo ETAF, na redacção do Decreto-Lei n.º 301-A/99, de 5 de Agosto, e 280.º, n.º 1, do Código de Procedimento e Processo Tributário (CPPT), a competência para conhecer dos recursos das decisões dos tribunais tributários de 1.ª instância em matéria de contencioso aduaneiro, compete à Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo quando os recursos tenham por exclusivo fundamento matéria de direito.
É, pois, inquestionável que a competência em razão da hierarquia para conhecer do presente recurso pertence, não a este Tribunal Central Administrativo, mas antes ao Supremo Tribunal Administrativo, como se decidirá a final.

2.2.3 CONSEQUÊNCIAS DA INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DA HIERARQUIA

A questão da competência é uma questão prioritária em relação a qualquer outra (art. 3.º da LPTA).
A incompetência em razão da hierarquia determina a incompetência absoluta do tribunal, a qual é do conhecimento oficioso e pode ser arguida até ao trânsito em julgado da decisão final (cfr. art. 16.º do CPPT).
A declaração de incompetência em razão da hierarquia permite que o interessado requeira a remessa do processo ao tribunal competente, que deve ser indicado na decisão que a declare, para o que dispõe do prazo de 14 dias a contar da notificação daquela decisão (cfr. arts. 18.º, n.º 2, do CPPT).

2.2.4 CONCLUSÕES

Preparando a decisão, formulam-se as seguintes conclusões:

I – A incompetência em razão da hierarquia é uma questão prévia (cfr. arts. 16.º do CPPT e 3.º da LPTA).

II – Verificada a incompetência, deve o Tribunal, com prioridade sobre qualquer outra questão, declará-la, oficiosamente ou mediante arguição, que pode ter lugar até ao trânsito em julgado da decisão final, declarando igualmente qual o tribunal competente para conhecer do recurso (cfr. arts. 16.º e 18.º, n.º 3, do CPPT)

III – Para aferir da competência do tribunal em razão da hierarquia há que atender aos fundamentos do recurso, que devem constar das conclusões das respectivas alegações.

IV – Se nessas conclusões se questiona apenas a interpretação e aplicação da lei feitas na sentença recorrida, que rejeitou, por ilegalidade da sua interposição, o recurso contencioso interposto contra um despacho de um Director de Alfândega, a questão a apreciar no recurso é meramente de direito.

V – De acordo com o disposto nos arts. 33.º, n.º 1, alínea b), e 42.º, n.º 1, alínea a), do ETAF, e 280.º, n.º 1, do CPPT, a competência para conhecer dos recursos das decisões dos tribunais tributários de 1.ª instância em matéria de contencioso aduaneiro compete à Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo quando os recursos tenham por exclusivo fundamento matéria de direito

V – Não obsta às conclusões formuladas em IV e V o facto de nas conclusões do recurso o recorrente referir, de forma genérica e sem observar nas alegações o disposto no art. 690.º-A, do CPC, que discorda da matéria de facto dada como assente quanto ao mérito do recurso contencioso, se na sentença recorrida a questão do mérito ficou prejudicada, como o reconhece o próprio recorrente, que afirma que o recurso apenas tem como fundamento a questão da ir(recorribilidade) do despacho dito em IV.

Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em duas UCs.

Adverte-se o Recorrente para o disposto no art. 18.º, n.º 2, do CPPT.