| Decisão Texto Integral: | Acordam no TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 2º Juízo
O MUNICÍPIO DE .... interpôs recurso jurisdicional da sentença do TAF de Beja que deferiu o pedido de suspensão de eficácia da deliberação da CÂMARA MUNICIPAL DE ...., datada de 28.07.04, pela qual foi adjudicada proposta de CPU Consultores de Planeamento, Lda., no âmbito do “concurso público internacional para o fornecimento do Plano de Pormenor para a Zona de expansão dos Leões - ....”, com fundamento na verificação dos pressupostos previstos no artº 120º, nº 1-a) do CPTA.
Formulou as seguintes conclusões, nas suas alegações de recurso:
“I. Quando uma entidade pública abre um concurso público para adjudicação de uma empreitada, de uma prestação de serviços ou de fornecimento de bens, deve o mesmo terminar com a adjudicação, a isto obrigam os princípios da boa fé e da tutela da confiança;
II. Pelo que a entidade pública apenas pode vir a decidir não proceder à adjudicação, quando não lhe interessa qualquer das propostas apresentadas, ou quando deixou de considerar ser essa a melhor forma de realizar o interesse público subjacente ao concurso, ou porque a concorrência foi viciada;
III. Foi seguindo de perto esta doutrina, que a entidade recorrida decidiu adjudicar ao 2° classificado, na medida em que a proposta do 1° se mostrava inaceitável;
IV. A lei apenas refere não haver lugar à adjudicação "quando todas as propostas apresentadas sejam consideradas inaceitáveis pela entidade competente para autorizar a despesa. ";
V. Esta disposição legal possibilita sem sombra de dúvidas que a adjudicação não se faça ao concorrente classificado em primeiro lugar por a mesma ser inaceitável, mas que a execução do contrato possa ser adjudicada ao concorrente que seguindo-se na lista de classificação tenha uma proposta aceitável;
VI. Esta é a solução que melhor salvaguarda o princípio da economia processual, evitando a abertura de um novo procedimento;
VII. Sendo ainda certo, que no caso vertente, a não adjudicação ao concorrente classificado em primeiro lugar, por a sua proposta ser considerada inaceitável, traduz-se numa verdadeira exclusão, cuja possibilidade é admitida pela douta sentença recorrida;
VIII. Estamos apenas, perante uma questão meramente terminológica "exclusão" ou "não adjudicação", mas cujo efeito e os pressupostas são precisamente os mesmos: estar-se perante uma proposta considerada inaceitável e como tal arredada do concurso, com a possibilidade de adjudicação ao 2º classificado;
IX. Por outro lado e muito embora, a lei não faça referência directa às propostas com preços anormalmente altos, certo é, que tal não nos parece necessário, na verdade tal limitação resulta do escopo de todo o normativo do direito concursal que visa a escolha da proposta que melhor sirva o interesse público e, esse não é necessariamente a das propostas cujos preços sejam anormalmente altos;
X. Não é assim manifesta a ilegalidade da deliberação de adjudicação, pelo que a douta sentença recorrida viola o disposto nos artigos 120º e 132º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.”
A contra-interessada CPU - Consultores de Planeamento Urbano, Lda., aderindo ao recurso jurisdicional interposto pelo Município de .... (cfr. fls. 338), apresentou nos autos as alegações constantes de fls. 283 a 291, onde concluiu:
“1ª O artº 57° do Dec. Lei n° 197/99 reporta-se exclusivamente á inaceitabilidade das propostas e não dos concorrentes pois, quando estes sejam excluídos, nem sequer se considera as respectivas propostas;
2ª Resulta da conjugação dos n°s. 2 e 3 do art. 106° que após o júri analisar o mérito das propostas propõe em seguida a exclusão daquelas que considere inaceitáveis, na revelação de que essa inaceitabilidade está ligada ao demérito das propostas e não aos aspectos vinculados destas;
3ª Não diz a lei o que é uma proposta inaceitável pelo que essa qualificação remete para a insusceptibilidade de a mesma satisfazer os interesses públicos que o concurso tem de privilegiar (art. 7°/2);
4ª Esse interesse deduz-se dos factores de classificação das propostas, constantes do ponto 14 do anúncio público do concurso;
5ª A proposta da PROGITAP não satisfaz o interesse público no que se refere ao preço, pois triplica quase o preço base e o preço médio das restantes propostas;
6ª Tanto assim que foi classificada com ZERO nesse factor;
7ª Na tese da douta sentença recorrida, a Câmara estava obrigada a adjudicar o serviço à PROGITAP ainda que o preço proposto, em vez do que foi apresentado por absurdo, fosse este multiplicado por um milhão;
8ª É óbvio que a lei não pode permitir tão impensável solução, e dai a "válvula de segurança" introduzida nos arts.106º/2º-3 e 57º/1;
9ª Tal “válvula de segurança” existe também, embora com diversa solução, no regime do contrato de empreitada de obras públicas, quando o preço da proposta mais conveniente é "consideravelmente superior ao preço base do concurso";
10ª O poder de considerar uma proposta inaceitável existe apenas quando esta não satisfaz gravemente os interesses públicos que o concurso tem de privilegiar (art. 7°/1);
11ª Esses interesses deduzem-se dos factores de classificação das propostas, constantes do ponto 14 do anúncio público do concurso;
12ª . A proposta da PROGITAP classificada com ZERO no preço, quase triplica o preço base do concurso e a média dos preces propostos pelos demais concorrentes;
13ª Pelo que viola o interesse público instrumental na obtenção de um preço proporcionado ao serviço a adjudicar;
14ª Sendo assim, nenhuma ilegalidade fere a deliberação da Câmara Municipal de .... que considerou, com esse fundamento, ser a proposta da PROGITAP inaceitável e
adjudicou o serviço à ora alegante;
15ª Não tendo a PROGITAP alegado a omissão do contraditório, não podia a douta
sentença dela ter conhecido nem nela ter fundamentado a sua decisão sobre a ilegalidade
daquela deliberação (CPTA, art. 95°/1), havendo, assim, excesso de pronúncia;
16ª Há, ainda, omissão de pronúncia, porque a douta sentença recorrida não deu por
provados os prejuízos da PROGITAP em que esta sustenta a presente providência, nem a sua relevância superior em face dos interesses públicos na obtenção tempestiva do Plano de Pormenor.
Termos em que, com o douto suprimento, devem V.Exas. conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida substituindo-a por decisão que negue a providência
requerida pela PROGITAP.”
Em contra-alegações a recorrida concluiu que “não existe qualquer dos vícios apontados à douta sentença recorrida.”
Neste TCAS, o Exmº Magistrado do MºPº emitiu parecer no sentido de o recurso merecer provimento, devendo ser indeferida a requerida providência.
OS FACTOS
Nos termos do disposto no artº 713º, nº6 do CPC, remete-se a fundamentação de facto para a constante da sentença recorrida.
O DIREITO
Das nulidades da sentença
A contra-interessada CPU - Consultores de Planeamento Urbano, Lda., nas suas alegações de recurso arguiu a nulidade da sentença recorrida, nos termos do disposto no artº 668º, nº1 - d), do CPC e artº 95º, nº1 do CPTA, alegando ocorrer excesso de pronúncia quando a sentença recorrida conheceu da violação do disposto no artº 41º do DL 197/99, de 08.06, por tal ilegalidade não ter sido alegada pela A., e verificar-se omissão de pronúncia, porque a sentença recorrida é “omissa quanto aos demais fundamentos que têm de sustentar a decisão: existência de prejuízos atendíveis da requerente, por este indicados, e sua comparação com os que advêm da suspensão do procedimento para o interesse público.”
A presente providência cautelar foi intentada ao abrigo do disposto no artº 132º do CPTA, o mesmo é dizer que estamos perante uma providência cautelar, especial, relativa a procedimentos de formação de contratos, no caso dos autos, de formação de contrato de aquisição de serviços de planeamento urbanístico.
A requerente da providência, ora recorrida, fundamentou a sua pretensão no disposto no artº 120º, nº1-a) do CPTA - ser manifesta a ilegalidade da deliberação camarária suspendenda e, para o caso de tal fundamento não proceder, alegou ainda como fundamento da sua pretensão, a existência de uma situação de facto consumado e a existência de um fundado receio da emergência de prejuízos de difícil reparação, de acordo com o previsto no artº 120º, nº1- b) do CPTA.
Alegou ainda a “proporcionalidade da providência”, tudo de acordo com o disposto nos artºs 120º, nº2 e 132º, nº6 do CPTA.
Com base nos factos dados como provados, e aqui não impugnados, o tribunal a quo deferiu a pretensão da requerente, com o seguinte fundamento, no que agora interessa e em síntese: “(...) Nem na lei nem no programa do concurso se prevê, como causa de não adjudicação, a não obtenção de uma pontuação mínima em qualquer factor ou num determinado e específico factor de apreciação, pelo que o mérito de cada proposta deve ser visto (e foi o que o júri fez) como resultado de uma avaliação global, mais precisamente como a tradução qualitativa da soma da pontuação obtida por cada concorrente em cada um dos factores que constituem o critério de adjudicação adoptado.
Ora sendo cada proposta um todo e não só preço (que, na circunstância até era o factor menos cotado), torna-se irrelevante a circunstância de a proposta do ora requerente ter obtido a pontuação de 0 valores no factor preço. (...)
Sublinhe-se, derradeiramente, que a deliberação de adjudicar ao concorrente que ficou graduado em 2º lugar, por isso que importou implicitamente a alteração quer da ponderação do factor de apreciação preço quer das posições relativas na classificação final das propostas dos concorrentes graduados nos primeiros dois lugares, determinando a não selecção do adjudicatário proposto pelo júri, devia ter sido objecto de audiência prévia, nos termos do artº 41º do Decreto-Lei nº 179/99, pelo menos do concorrente preterido.
Posto que tal formalidade não foi observada, violou-se aquele artº 41º.
Todas estas razões demonstram, na convicção do Tribunal, o carácter manifestamente ilegal da deliberação da CME em questão e justificam a concessão da providência nos termos da al. a) do nº1 do artº 120º do CPTA, sem necessidade da ponderação a que se refere o nº6, 2ª parte, do artº 132º do mesmo diploma.”
Quanto ao alegado excesso de pronúncia da sentença recorrida:
- quanto à alegada violação do disposto no artº 95º do CPTA, a mesma não se verifica.
Dispõe este normativo o seguinte: “1 - Sem prejuízo do disposto no número seguinte, o tribunal deve decidir, na sentença ou acórdão, todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permite ou imponha o conhecimento oficioso de outras.” Esta norma tem paralelo na norma contida no artº 664º do CPC, onde se estipula que “O juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito; mas só pode servir-se dos factos articulados pelas partes, sem prejuízo do disposto no artigo 264º.” Com efeito, este artº 264º do CPC, consagrando o princípio do dispositivo, salvaguarda os poderes das partes relativamente ao processo, na medida em que são estas que têm o poder de dispor dele, tal como da relação jurídica material, incumbindo às partes definir o objecto do litígio através da dedução das suas pretensões e da correlativa alegação dos factos que integram a causa de pedir ou eventuais excepções.
Da conjugação do disposto no artº 664º e artº 264º do CPC resulta que o tribunal é livre na qualificação jurídica dos factos, contanto que não altere os factos jurídicos de que a parte faz derivar a sua pretensão formulada em juízo.
Todavia, o artº 95º, nº2 do CPTA diz que “Nos processos impugnatórios, o tribunal deve pronunciar-se sobre todas as causas de invalidade que tenham sido invocadas contra o acto impugnado, excepto quando não possa dispor dos elementos indispensáveis para o efeito, assim como deve identificar a existência de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas, ouvidas as partes para alegações complementares pelo prazo comum de 10 dias, quando o exija o respeito pelo princípio do contraditório.”
Se esta norma tem aplicação directa no meio processual principal - acção administrativa especial - de que o presente é acessório, também tem aplicação no presente meio processual acessório, por coerência lógica do sistema jurídico, no que diz respeito à indagação e apreciação do requisito da aparência do bom direito.
Ora, no caso dos autos, é certo que o referido “vício” apontado à deliberação suspendenda pelo juiz a quo não se mostra alegado pelo requerente. Todavia, no presente contencioso administrativo, e face precisamente, à redacção do nº2 do artº 95º do CPTA, sendo os vícios do acto impugnado as causas da invalidade do acto, tais vícios assumem-se como fundamentos de tal invalidade, sendo esta invalidade do acto ela própria a causa de pedir, não sendo cada causa de invalidade (cada “vício”) do acto administrativo uma específica causa de pedir, associada a uma pretensão anulatória. No novo contencioso administrativo, sendo a pretensão anulatória uma pretensão formulada em termos unitários, também a causa de pedir que lhe subjaz é uma causa de pedir unitária, isto é, ela é a invalidade do acto administrativo (neste sentido Mário Aroso de Almeida, in CJA, 36, pag. 3 e ss).
Assim sendo, estando invocada a invalidade do acto suspendendo, está identificada a causa de pedir, e a questão a decidir pelo tribunal é a de saber se tal invalidade se verifica ou não, podendo o juiz, com vista a tal decisão, apreciar vícios não alegados pela parte, sem que com tal conhecimento se derrogue o princípio da limitação do juiz pela causa de pedir e se cometa a nulidade de excesso de pronúncia prevista no artº 668º, nº1-d) do CPC.
Por outro lado, e com base no entendimento ora expendido quanto aos poderes de cognição do tribunal, em sede de contencioso administrativo, face ao preceituado no artº 95º, nº2 do CPTA, e como é sabido, quer o excesso quer a omissão de pronúncia de uma decisão só se verificam quanto às questões colocadas ao tribunal, e já não quanto aos fundamentos a que este atende na formação da decisão.
Assim sendo, não ocorre o alegado excesso de pronúncia, por parte a sentença recorrida, não se mostrando violado o artº 95º, nº1 do CPTA nem o artº 668º, nº1-d) do CPC.
Invoca também o recorrente particular a nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia, por a mesma ser “omissa quanto aos demais fundamentos que têm de sustentar a decisão: existência de prejuízos atendíveis da requerente, por este indicados, e sua comparação com os que advêm da suspensão do procedimento para o interesse público.”
O artº 668º, nº1-d) do CPC dispõe o seguinte: “1- É nula a sentença: (...); d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (...).”
Esta nulidade da sentença - por omissão de pronúncia - como a lei expressamente prevê neste normativo, só se verifica quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre as questões que lhe são colocadas e não sobre os fundamentos produzidos pelas partes.
Ora, no caso dos autos, o tribunal a quo concedeu a providência requerida com fundamento na verificação dos requisitos do artº 120º, nº1- a) do CPTA, ou seja, por ter considerado ser evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal, por o acto suspendendo se apresentar manifestamente ilegal. Com efeito, refere-se a este respeito, na sentença recorrida: “Todas estas razões demonstram, na convicção do Tribunal, o carácter manifestamente ilegal da deliberação da CME em questão e justificam a concessão da providência nos termos da al. a) do nº1 do artº 120º do CPTA, sem necessidade da ponderação a que se refere o nº6, 2ª parte, do artº 132º do mesmo diploma”.
Entende a recorrente particular que o tribunal a quo deveria ter procedido ao juízo de ponderação que os artºs 120º, nº2 e 132º, nº6 do CPTA, sem o que a sentença incorre em nulidade por omissão de pronúncia.
Todavia, não tem razão.
Em primeiro lugar, tal omissão não ocorre, visto o tribunal a quo se ter pronunciado sobre tal juízo de ponderação, quando referiu ser o mesmo desnecessário. Esta consideração tida pela sentença recorrida não pode ser entendida como omissão de pronúncia, pois o tribunal pronunciou-se sobre a questão em causa, tendo decidido não ser necessário tal juízo de ponderação. Este entendimento o poderia, quando muito, ser interpretado como o erro de julgamento mas nunca como omissão de pronúncia.
Em segundo lugar, mesmo que assim se não entendesse, em caso de procedência de providência cautelar com fundamento na evidência da procedência da pretensão principal (artº 120º, nº1-a) do CPTA), contrariamente ao regime geral do critério de decisão a atender nos procedimentos cautelares, em que vale sempre o princípio da ponderação, tal critério não se impõe, não se realizando tal juízo de ponderação face à evidência da procedência da pretensão principal, isto é da existência do direito ou da ilegalidade invocada pelo particular, pois tal evidência afasta a dúvida ou incerteza que obriga ao juízo de ponderação entre os interesses em causa (cfr. José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa, (Lições), 5ª ed., pag. 313 e 325).
Pelo exposto, não ocorrendo quer o excesso quer a omissão de pronúncia imputados à sentença recorrida, não se verifica a nulidade do artº 668º, nº1-d) do CPC), pelo que a sentença recorrida não é nula.
Do mérito do recurso.
Como já se referiu a sentença recorrida deferiu o pedido de suspensão da deliberação suspendenda com fundamento na verificação dos requisitos do artº 120º, nº1-a) do CPTA - ser evidente a procedência da pretensão principal -, tendo considerado, designadamente, na sua fundamentação o seguinte: “(...) Excluído o concorrente graduado em 1º lugar por a sua proposta ser considerada inaceitável, nada obsta a que entidade competente para autorizar a despesa adjudique ao concorrente graduado em 2º lugar. De facto se tal entidade pode adjudicar ao concorrente que ficou graduado em 2º lugar quando a adjudicação feita seja anulada nos termos do artº 56º do Decreto-Lei nº 179/99, de igual modo o poderá fazer quando não chegue a adjudicar-se ao concorrente graduado em 1º por a sua proposta ser considerada inaceitável: razões de economia procedimental - a saber: evitar abrir novo procedimento, com as despesas e perda de tempo que isso representaria - reclamam essa solução.
Pois bem: no caso vertente não está previsto, seja na lei, seja nos documentos que servem de base ao concurso, como causa de não adjudicação a circunstância de uma proposta oferecer um preço “anormalmente elevado” (...) - o que, aliás, consoa com o facto de o preço não ser, no caso em foco, o único factor de apreciação nem o mais cotado (foi-lhe atribuída a ponderação de apenas 5%).
A CME, ao não adjudicar com fundamento em que a proposta do ora requerente apresenta um preço anormalmente elevado operou objectivamente, a posteriori e ad hoc uma alteração da ponderação do factor preço sem explicitar o novo valor e impedindo, desse modo, a aplicação dessa nova ponderação, por igual, a todas as propostas e com isso violou flagrantemente os princípios da estabilidade, da boa fé e da igualdade (artºs 14º do Decreto-Lei nº 197/99, 6º-A do CPA e 9º do DL 197/99 cit. respectivamente).(...).
(...)Nem na lei nem no programa do concurso se prevê, como causa de não adjudicação, a não obtenção de uma pontuação mínima em qualquer factor ou num determinado e específico factor de apreciação, pelo que o mérito de cada proposta deve ser visto (e foi o que o júri fez) como resultado de uma avaliação global, mais precisamente como a tradução qualitativa da soma da pontuação obtida por cada concorrente em cada um dos factores que constituem o critério de adjudicação adoptado.
Ora sendo cada proposta um todo e não só preço (que, na circunstância até era o factor menos cotado), torna-se irrelevante a circunstância de a proposta do ora requerente ter obtido a pontuação de 0 valores no factor preço. (...)
Sublinhe-se, derradeiramente, que a deliberação de adjudicar ao concorrente que ficou graduado em 2º lugar, por isso que importou implicitamente a alteração quer da ponderação do factor de apreciação preço quer das posições relativas na classificação final das propostas dos concorrentes graduados nos primeiros dois lugares, determinando a não selecção do adjudicatário proposto pelo júri, devia ter sido objecto de audiência prévia, nos termos do artº 41º do Decreto-Lei nº 179/99, pelo menos do concorrente preterido.
Posto que tal formalidade não foi observada, violou-se aquele artº 41º.
Todas estas razões demonstram, na convicção do Tribunal, o carácter manifestamente ilegal da deliberação da CME em questão e justificam a concessão da providência nos termos da al. a) do nº1 do artº 120º do CPTA, sem necessidade da ponderação a que se refere o nº6, 2ª parte, do artº 132º do mesmo diploma.”
Vejamos.
O artº 120º, nº1-a) do CPTA dispõe o seguinte: “1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente;”.
Esta norma, com carácter meramente exemplificativo das situações elencadas, com referência a processos impugnatórios, exige que, para o deferimento da pretensão, a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal seja evidente.
Esta evidência tem de ser entendida no sentido de que a procedência da pretensão principal se apresenta de tal forma notória, patente, de modo a não necessitar de qualquer indagação, quer de facto quer de direito, por parte do tribunal, com vista ao assentimento da convicção a formular, a qual deve ser dada de imediato pela mera alegação da evidência da procedência da pretensão.
Ora, a manifesta procedência da pretensão formulada, com fundamento na ilegalidade do acto suspendendo, como foi entendido pela sentença recorrida, não ocorre quando a questão jurídica fundamental subjacente ao acto é controversa (neste sentido, cfr. Ac. STA de 23.09.04, in Rec. 893/04, in www.dgsi.pt).
Com efeito, a questão jurídica fundamental subjacente à deliberação suspendenda prende-se com o conceito jurídico de “proposta inaceitável”, conceito que está na base da fundamentação da deliberação suspendenda, conceito a que as partes atribuem conteúdos e efeitos diversos, designadamente quanto à alegada alteração da ponderação do factor preço, não se podendo concluir, como concluiu a sentença recorrida pelo “ carácter manifestamente ilegal da deliberação da CME em questão.”
Aliás, como a própria sentença recorrida refere, “em parte alguma do Decreto-Lei nº 197/99 se encontra a definição do conceito de «proposta inaceitável» , o que é compreensível se atentarmos que tal conceito se prende com o mérito ou demérito das proposta, e não com o preenchimento dos requisitos da sua “admissibilidade” ao concurso, mérito esse ou valia, referentes ao seu conteúdo material e que a entidade adjudicante tem competência para avaliar.
Neste sentido, citamos Mário Esteves de Oliveira e outro, in “Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Das Fontes às Garantias”, Almedina, 1998, pag. 509/510, quando refere: “(...) Pode, portanto, dizer-se que o conceito de aceitabilidade ou inaceitabilidade das propostas se reporta primacialmente a questões ligadas à sua valia, ao seu mérito intrínseco, àquilo que nelas se oferece (ou pretende da) entidade adjudicante, não a questões formais da sua admissibilidade procedimental.
A ser verdadeira, como supomos, esta premissa, parece-nos que a hipótese legal respeita não apenas a uma questão de (i)legalidade material da proposta, mas também (ou sobretudo) ao facto de, em relação a algum ou alguns dos critérios e factores da sua apreciação, elas se revelarem inaceitáveis em termos absolutos, tão fracas ou tão deficientes que se torna inconcebível ou inviável celebrar um contrato (ou outorgar uma licença) em que figurasse uma cláusula correspondente a esse aspecto ou prestação.”
Ora, se o conceito de aceitabilidade ou inaceitabilidade das propostas, ou de uma proposta, e a sua implicação a nível de alteração dos factores ou da sua ponderação pré-estabelecidos no aviso e programa do concurso, deve passar pelo desempenho da actividade da Administração contratante supra referida no trecho citado, tanto basta para que, no caso dos autos se não possa falar de evidência da procedência da pretensão principal, sendo desejável que a solução jurídica da questão discutida seja procurada nos autos principais, e no momento definitivo.
Assim sendo, porque se não mostram preenchidos, no caso dos autos, os requisitos do artº 120º, nº1-a) do CPTA, não sendo caso de manifesta procedência da pretensão a deduzir no processo principal, a sentença recorrida errou na interpretação e aplicação que do artº 120º, nº1-a) do CPTA fez aos factos apurados nos autos, não podendo manter-se.
Procedem, deste modo as conclusões das alegações dos recurso, devendo a sentença recorrida ser revogada.
Revogada a sentença recorrida, impõe-se a este tribunal conhecer do pedido formulado pela requerente ao abrigo do disposto no artº 120º, nº1-b) do CPTA, e não conhecido pelo tribunal a quo, de acordo com o disposto no artº 149º, nº3 do CPTA.
Nos termos do disposto no artº 120º, nº1-b) do CPTA, as providências cautelares são adoptadas, “b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstância que obstem ao seu conhecimento de mérito.”
Quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado, admite-se aqui que o mesmo seja de mera verosimilhança, não sendo de exigir a prova da existência, relativamente ao direito do requerente, nos termos em que deverá ser produzida no âmbito da acção, bastando que se indicie uma probabilidade séria, suficientemente forte, entre a simples ou mera possibilidade e a certeza de tal direito.
Nos termos do disposto no artº 120º, nº1-b) do CPTA, o juízo de probabilidade da existência do direito invocado assenta no requisito negativo de que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular” no processo principal. Como refere José Carlos V.Andrade, in A justiça Administrativa (Lições), 5ª ed., pag.311, “(...) a lei basta-se com um juízo negativo de não-improbabilidade para fundar a concessão de uma providência conservatória, (...).”
Relativamente à verificação deste requisito, nos presentes autos, e cuja apreciação é necessariamente sumária e perfunctória por estarmos no domínio de um procedimento cautelar, face ao alegado, designadamente nos artºs 18º, 19º, 21º, 22º, 30º, 31º, 33º, 34º, 36º, 37º, 38º e 39º da petição inicial, e aceitando-se como dado assente (face ao anteriormente decidido) a controvérsia das questões jurídicas suscitadas nos autos, importa dizer que também não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada pela requerente da providência.
Assim sendo, tem-se como verificado o requisito do fumus boni iuris, pois quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado admite-se que o mesmo seja de mera verosimilhança.
O mesmo artº 120º, nº1-b) do CPTA, estabelecendo o requisito da perigosidade - periculum in mora - resultante de o decurso do tempo na obtenção da decisão sobre o litígio a tornar inútil, total ou parcialmente, exige para o decretamento da providência cautelar que “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.
O fundado receio a que a lei se refere é o receio “apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo, neste caso, a constituição de uma situação de facto consumado. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efectivas lesões.” (António S.A. Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III vol., 3ª ed., pag.103).
A este respeito «O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificado” a cautela que é solicitada.» (José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), 5ª ed., Almedina, pag. 308).
Ora, no caso dos autos, a requerente, relativamente ao receio da constituição de uma de uma situação de facto consumado, alega que o acto suspendendo, a não ser suspenso, “abre caminho à celebração do contrato de prestação de serviços de planeamento urbanístico, o qual tendo uma execução curta (entre 120 a 160 dias) sempre criará uma situação de facto consumado que é a própria execução, quando o contrato for executado.”
Estas alegadas consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificada” a cautela que é requerida pela requerente, pois o indeferimento da providência retirará o efeito útil da sentença que vier a ser proferida no processo principal. Assim sendo, o requisito do periculum in mora tem de se dar por verificado, nos termos do citado artº 120º, nº1-b), ficando prejudicado o conhecimento da produção de prejuízos de difícil reparação para a requerente.
Nos termos do disposto no artº 120º, nº2, e artº 132º, nº6, ambos do CPTA, importa proceder ao juízo de ponderação entre os interesses públicos e privados, em presença.
A este respeito, importa referir que, ponderado o interesse da requerente que é o de ver suspensa a adjudicação da proposta da 2ª concorrente, até à decisão da causa principal, e o interesse do ente público que é o de adjudicar a proposta que melhor satisfaça o interesse público, os danos que resultam da concessão da providência, e que decorrem apenas de a adjudicação à 2ª concorrente ficar suspensa até à sentença do processo principal, não se mostram superiores àqueles que resultariam da recusa da providência, pois apenas se repercutem no protelamento do início da execução do contrato, contrato esse que tem como objecto o fornecimento do Plano de Pormenor para a zona de expansão dos Leões - ...., protelamento que não acarreta grave lesão para o interesse público, não sendo desproporcionado o pedido da requerente, antes adequado ao fim pretendido na acção principal.
Quanto à convolação do processo cautelar em processo principal, a questão mostra-se decidida pelo tribunal a quo, não tendo sido impugnada.
Pelo exposto, atentos os fundamentos invocados, improcedem as conclusões dos presentes recursos, quanto ao mérito da pretensão da providência cautelar.
Assim sendo, acordam os juizes do TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 2º Juízo, em:
a) - conceder provimento aos recursos jurisdicionais, revogando a sentença recorrida;
b) - deferir a providência requerida, nos precisos termos em que foi requerida (ponto 1, 2 e 3 do pedido de fls. 11);
c) - condenar os recorrentes nas custas, com procuradoria no mínimo.
LISBOA, 31.03.05 |
