| Decisão Texto Integral: | S....S.A, com os sinais nos autos, contra-interessada na acção administrativa em processo urgente sobre contencioso pré-contratual em que é Autora G..., S.A, e Réu o Hospital do....., S.A, inconformada com a decisão de improcedência da excepção dilatória de incompetência absoluta dos Tribunais Administrativos para julgar o pleito, proferida pela Mma. Senhora Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, dela vem recorrer, concluindo como segue:
1. O Hospital do ..., S.A. é uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos que, nos termos do Decreto-Lei 280/2002, de 9 de Dezembro, que regula a sua transformação, se rege pelo referido diploma, pelos seus estatutos, pelo regime jurídico empresarial do Estado e pela lei reguladora das sociedades anónimas, bem como pelas normas especiais cuja aplicação decorra do seu objecto social e do seu regulamento.
2. O Réu Hospital rege-se, nos termos do art.° 7.° do Decreto-Lei 558/99, de 17 de Dezembro, que regula o sector empresarial do Estado, pelo direito privado.
3. Os referidos Decreto-Lei 280/2002 e Decreto-Lei 214/2004, bem como o Estatutos do Hospital não lhe conferem quaisquer poderes públicos de autoridade, isto é, poderes para praticar actos regidos pelo direito administrativo
4. Em causa nos presentes autos, estão apenas relações entre entes privados.
5. O facto de o Hospital, para a contratação de Serviços de Fornecimento de Refeições para o Hospital do...., S.A., ter optado por um processe de escolha do adjudicatário que designou por ''Procedimento por Negociação com Publicação Prévia de Anúncio" e que se assemelha ao previsto no Decreto-Lei 197/99 de 8 de Junho, não quer dizer que este diploma legal seja aplicável à situação em apreço.
6. O Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho, nos seus artigos 2.° e 3.°, exclui do seu âmbito de aplicação as pessoas colectivas que revistam a natureza de empresa pública, como é o caso do Hospital.
7. Inexiste, portanto, qualquer norma legal que imponha ao Réu Hospital o cumprimento de um especial procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público.
8. Ao contrário do que decorre do douto despacho recorrido, a menção no Programa do Procedimento a "entidade pública contratante" e a remissão para os tribunais administrativos efectuada no art.° 26.° do Caderno de Encargos, apenas podem ser entendidas como lapso de escrita/ eventualmente decorrente da utilização de minutas anteriormente usadas pelo Hospital, noutros procedimentos e ao tempo em que revestia a qualidade de hospital público, e em nada altera a configuração das relações jurídicas existentes entre as partes da presente acção como particulares.
9. A qualificação de uma relação jurídica como pública ou privada não depende da simples vontade das partes mas sim do seu efectivo regime e enquadramento legal.
10. Impõe-se, pois, considerar a cláusula geral do artigo 1.°, n.° l do ETAF, segundo o qual estão sujeitos à jurisdição administrativa "os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas", bem como o elenco exemplificativo do artigo 4.° do mesmo diploma.
11. A alínea e) do n.° l do art.° 4.° do ETAF submete à jurisdição dos tribunais administartivos as "questões relativas à validade de actos pré-contratuais e à interpretação, validade e execução de contratos, a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos a um procedimento pré contratual regulado por normas de direito público".
12. Para decidir a questão da competência ora em apreço é, pois, decisivo concluir se o procedimento em causa se rege por normas de direito público ou de direito privado.
13. Certo é que, conforme ficou dito supra, o Réu Hospital não está sujeito a qualquer procedimento pré-contratual, regulado por normas de direito público, para a aquisição de serviços de fornecimento de refeições a doentes pois, inexiste qualquer norma legal que imponha a este a adopção deste tino de procedimento para o fornecimento em causa.
14. Os actos impugnados foram praticados por um sujeito privado e fora do âmbito de um procedimento regulado por normas de direito público, pelo que não está em causa uma relação jurídica administrativa.
15. Daqui decorre que o litígio em discussão nos presentes autos não cabe na previsão da alínea e) do n.° l do art.° 4.° do ETAF e, consequentemente, os Tribunais Administrativos são absolutamente incompetentes, em razão da matéria. para conhecer do mesmo.
16. Ao julgar como julgou, o Meretíssimo Juiz "a quo" fez, salvo o devido respeito, uma inadequada interpretação e aplicação do direito e violou, entre outros, os artigos 1.° e 4.° do ETAF, pelo que o douto despacho recorrido deve ser substituído por um outro que julgue os tribunais administrativos incompetentes para conhecer dos presentes autos.
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A Recorrida G... – Cª Geral de Restaurantes e Alimentação, S.A contra-alegou, concluindo como segue:
1. No caso dos presentes autos, estamos perante a apreciação de um litígio que tem por objecto questão respeitante à validade de acto pré-contratual relativo à formação de contrato a respeito do qual há lei específica que o submete a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público, a saber, o Decreto-Lei n.° 197/99 de 8/6.
2. Conforme é salientado por Mário Bernardino, in "Aquisições de bens e serviços na Administração Pública", 2a Edição revista e actualizada, Almedina, "...com a aprovação do novo regime jurídico da gestão hospitalar, os hospitais públicos integrados na rede de prestação de cuidados de saúde podem revestir figuras jurídicas distintas, para efeitos de integração no âmbito de aplicação pessoal do Decreto-Lei n. ° 197/99, de 8 de Junho: Sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos (S.A.) 3.1. São hospitais que se regem pelos seus Estatutos, pelo regime jurídico do sector empresarial do Estado e pela lei reguladora das sociedades anónimas. 3.2. Quanto à realização de despesas com a locação e aquisição de bens e serviços, integram o âmbito de aplicação pessoal do diploma, embora apenas no que se refere ao capítulo XIII do Decreto-Lei n.° 197/99, que contém as disposições especiais de natureza comunitária " (cit. p. 23 a 26, o salientado é nosso).
3. Aos Hospitais, S.A. aplica-se o Decreto-Lei n.° 197/99 de 8 de Junho, e, designadamente, o seu capítulo XIII.
4. Tendo em consideração que, por um lado, o objecto do contrato é a aquisição de serviços de fornecimento de refeições, portanto, serviços incluídos no Anexo VII do Decreto-Lei n.° 197/99 (designadamente, na categoria 17 - Serviços de hotelaria e restauração) e que, por outro lado, o seu valor é superior a 200.000 euros (o valor da proposta da Gertal, que é a economicamente mais vantajosa, é de 1.147.4806 para o Hospital do Barlavento Algarvio, S.A. e de 211.645€ para o Hospital Distrital de Lagos - cfr. fls. 8 e 10 da certidão junta aos autos),
5. Então, à aquisição de serviços sub judice aplicam-se as disposições do capítulo XIII do decreto-lei n.° 197/99 de 8/6 cumulativamente com as disposições dos capítulos anteriores nos termos do disposto no seu Art.° 191° n.° 3.
6. Esta interpretação é, aliás, a única possível tendo em consideração as directivas comunitárias que o Decreto-Lei n.° 197/99 de 8/6 transpôs para a ordem jurídica portuguesa.
7. O Decreto-Lei n.° 197/99 de 8/6 transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva n.° 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de Outubro e por isso deve ser interpretado e aplicado em conformidade com a aludida Directiva, bem como com as Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE (que aquela Directiva alterou).
8. Interpretação diversa ficará ferida de inconstitucionalidade por violação do Artigo 8° n.° 3 da Constituição que consagra o Primado do Direito Comunitário sobre o Direito Interno.
9. A Directiva 92/50/CEE incluiu expressamente no seu âmbito subjectivo os estabelecimentos públicos de saúde, sem fazer qualquer distinção em função da fornia jurídica que os mesmos assumam (cfr., o Anexo I da Directiva 71/305/CEE do Conselho de 26 de Julho de 1971 para a qual remete o artigo 1° alínea b) da Directiva 92/50/CEE, a qual foi posteriormente substituída pela lista constante do Anexo à Decisão 92/456/CEE da Comissão de 31 de Julho de 1992).
10. A Directiva n.° 911521 CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de Outubro inclui expressamente no seu âmbito de aplicação os Hospitais, centrais e distritais, sem fazer qualquer distinção consoante a forma jurídica que revestem (cfr. Anexo I).
11. Conforme é salientado pelo douto despacho recorrido, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias "tem declarado reiteradamente que, à luz do duplo objectivo de abertura à concorrência e de transparência prosseguido pelas directivas de coordenação dos procedimentos de adjudicação de contratos de direito público, o conceito de organismo de direito público deve ser objecto de uma interpretação funcionar (o sublinhado é nosso).
12. Conforme entendimento expresso no douto Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 15/5/2003, C-214/00, que o douto despacho recorrido transcreve: “... o conceito de «organismo de direito público» deve ser entendido em sentido amplo (Acórdão de 27 de Fevereiro de 2003, Adolf Truley, C-373/00, ainda não publicado na Colectânea, n. ° 43). ... o modo de constituição da entidade era, para o efeito, indiferente (v., neste sentido, entre outros, acórdãos Mannesmann Anlagenbau Áustria e o., já referido, n.os 6 e 29; de 10 de Novembro de 1998, BFI Holding, C-360/96, Colect., p. I- 6821, n.°s61 e 62; e Comissão/França, já referido, n.os 50 e 60. ...o estatuto de direito privado de uma entidade não constitui um critério apto para excluir a sua qualificação como entidade adjudicante na acepção do artigo 1°, alínea b) das Directivas 92/50, 93/36 e 93/37 e, portanto, do artigo 1°n.° l da Directiva 89/665. ...o efeito útil tanto das Directivas 92/50, 93/36 e 93/37 como da Directiva 89/665 não ficaria plenamente salvaguardado se a aplicação destas directivas a uma entidade que preenchesse os três requisitos já referidos pudesse ser afastada pelo mero facto de a sua forma e o seu regime jurídico serem, nos termos do direito nacional a que estivesse sujeita, de direito privado " (o sublinhado é nosso).
13. Para qualificar uma determinada entidade como "organismo de direito público" para efeitos das directivas comunitárias é irrelevante quer a forma jurídica de que se reveste quer o regime jurídico a que está sujeita nos termos do direito nacional.
14. O que releva é, apenas e só, a circunstância de a entidade ter sido criada para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, ser dotada de personalidade jurídica e ser dependente do Estado, de autarquias locais ou de outros organismos de direito público.
15. Não há que averiguar nem a natureza jurídica da entidade (se pública, se privada) nem a natureza jurídica dos actos por ela praticados (se públicos, se privados), designadamente, não há que averiguar se o regime jurídico a que a mesma está sujeita lhe confere poderes para a prática de actos regidos pelo direito administrativo.
16. 0 artigo 4° n.° l alínea e) do E.T.A.F. não exige que o autor do acto seja um ente público nem que os actos por ele praticados sejam actos administrativos para que os tribunais administrativos sejam competentes para apreciar o litígio em questão.
17. O Artigo 4° n.° l alínea e) do E.T.A.F. não faz referência alguma nem à natureza jurídica desses actos nem a natureza jurídica dos seus autores. Ora, Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.
18. O que releva para estabelecer a competência dos tribunais administrativos é tão só a existência de uma lei que submeta tais actos a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público, sejam tais actos de direito privado ou de direito público e sejam os seus autores pessoas colectivas de direito privado ou de direito público.
19. Face à actual redacção da alínea e) do n.° l do Art.° 4° do E.T.A.F. não há, contrariamente ao explanado no douto acórdão citado pela recorrente, que indagar se a lei geral ou o estatuto da empresa pública lhe confere poderes para praticar actos regidos pelo direito administrativo.
20. Fazendo, como o Artigo 8° n.° 3 da nossa Constituição impõe, uma interpretação do Decreto-Lei n.° 197/99 de 8 de Junho em conformidade com as Directivas supra referidas, é forçosa a conclusão que o aludido decreto-lei é obrigatoriamente aplicável aos procedimentos pré-contratuais adoptados pelos Hospitais S.A na medida em que 1° os Hospitais, S.A. foram criados para satisfazem necessidades de interesse geral, a saber, a prestação de serviços de saúde às populações, estando integrados no Serviço Nacional de Saúde, 2° sendo sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos, gozam de personalidade jurídica e 3° são estreitamente dependentes do Estado, o seu único accionista (cfr. Art.° 1°, alínea b), segundo parágrafo da Directiva 92/5 O/CEE do Conselho de 18 de Junho de 1992 relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços e Art.° 3° n.° l do DL 197/99 de 8/6).
21. A única consequência da interpretação do Decreto-Lei n.° 197/99 de 8/6 em conformidade com as Directivas Comunitárias é a da sua aplicação aos Hospitais, S.A..
22. A competência dos tribunais administrativos portugueses não é estabelecida pelas directivas comunitárias mas pela alínea e) do n.° l do Art.° 4° do E.T.A.F.. É esta disposição legal que estabelece a competência dos tribunais administrativos para apreciar litígios que tenham por objecto questões relativas à validade de actos pré-contratuais a respeito dos quais há lei específica que os submete a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público.
23. A aplicação do Decreto-lei n.° 197/99 de 8/6 aos procedimentos pré-contratuais adoptados pelos Hospitais, S.A. radica precisamente na prossecução do interesse público que a estes enquanto hospitais impende, a saber, a garantia da concorrência e da boa gestão dos dinheiros públicos na prestação de serviços de saúde aos seus utentes.
24. O CENTRO HOSPITALAR DO BARLAVENTO ALGARVIO, S.A. optou por aplicar o regime constante do Decreto-Lei n.° 197/99 de 8/6. 25. Conforme é salientado por Mário Aroso de Almeida in "O Novo Regime de Processo nos Tribunais Administrativos", 2a Edição Revista e Actualizada, Almedina, p. 260, o Artigo 100° estende o âmbito de aplicação do regime a actos jurídicos praticados por sujeitos privados no âmbito de procedimentos pré-contratuais de direito público e "Está, neste último domínio, a pensar-se primacialmente nos casos em que pessoas colectivas de direito privado são obrigadas por lei a adoptar - ou, em todo caso, optam por adoptar procedimentos pré-contratuais previstos e regulados por normas de direito público ..." (o salientado é nosso).
25. Forçosa, é, pois, a conclusão os Tribunais Administrativos e Fiscais são os tribunais materialmente competentes para conhecer o presente litígio nos termos do disposto no Art.° 4° n.° l al. e) do E.T.A.F..
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Com substituição legal de vistos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
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Pela Senhora Juiz foi julgada provada com relevo para a questão da competência a factualidade que segue:
A) O Hospital do Barlavento Algarvio, S.A, aprovou o Programa do Procedimento por Negociação com Publicação Prévia de Anúncio n° 1/2004, para Fornecimento de Refeições a Pessoal e doentes (fls. 61I vol.);
B) Nos termos Programa indicado em A), - o procedimento concursal tinha como objecto a contratação de Serviços de Fornecimento de Refeições para o Hospital do ..., SÁ., e podendo também ter por objecto a contratação de Serviços de Fornecimento de Refeições e Cafetaria para o Hospital Distrital de Lagos (art. 1°) - a entidade pública contratante é o Hospital do .... - art. 2° - (cfr. fls. 61 dos autos).
C) Nos termos do art. 1° do Caderno de Encargos "Na execução da prestação de serviços abrangida pelo presente concurso, observar-se-ão:
a. as cláusulas do contrato e o estabelecido em todos os documentos de que dele fazem parte integrante.
2. Para os efeitos definidos na alínea a) do número anterior, consideram-se integrados no contrato, este caderno de encargos e os restantes elementos, patenteados neste procedimento e mencionados no índice geral, a proposta do adjudicatário assim como, todos os documentos que sejam referidos a título contratual ou neste caderno de encargos" – (cfr. fls. 81 dos autos);
D) Nos termos do art. 26° do Caderno de Encargos, nas cláusulas especificas especial "As questões que se suscitem sobre interpretação, validade ou execução dos contratos, que não sejam dirimidas pelos meios graciosos serão submetidas aos tribunais administrativos nos termos da lei respectiva" - (cfr. fls. 88 dos autos);
E) O valor estimado do contrato a celebrar pela Gertal no concurso indicado em A) era de 1.1147.480,00 € para o Hospital do Barlavento Algarvio e de 211.645.00 € para o Hospital Distrital de Lagos (fls. 10 e 8 do processo instrutor).
DO DIREITO
Vem assacada a decisão incidental de incorrer em violação primária de lei processual por erro de julgamento em matéria de competência em razão da matéria – artºs. 1.° e 4.° do ETAF ............................. ítens 1 a 16 das conclusões de recurso.
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O discurso jurídico fundamentador em sede de decisão incidental é o que segue:
“(..)
Estabelece o art. 4°, n° l, alínea e) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Lei n° 13/2002, de 19 de Fevereiro, que compete ao tribunais da jurisdição administrativa resolver a apreciação de litígios que tenham por objecto, nomeadamente, "questões relativas à validade de actos pré-contratuais e à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os admita ou que ainda que sejam submetidos a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público."
Assume a Autora que "A Directiva 92/50/CEE inclui expressamente no seu âmbito subjectivo os estabelecimentos públicos de saúde, sem fazer qualquer distinção em função da forma jurídica que os mesmos assumam (cfr. em caso de dúvida, o Anexo I da Directiva 71/305/CEE do Conselho de 26 de Julho de 1971 para a qual remete o artigo l" alínea b) da Directiva 92/50/CEE, a qual foi posteriormente substituída pela lista constante do Anexo à decisão 92/456, da Comissão de 31 de Julho de 1992). Por seu turno a Directiva 97/52/CE, inclui expressamente no seu âmbito de aplicação os Hospitais, centrais e distritais, sem Jazer qualquer distinção consoante a forma jurídica que revestem (cfr. Anexo I)".
Com a aprovação do novo regime jurídico da gestão hospitalar os hospitais públicos integrados na rede de prestação de cuidados de saúde podem revestir figuras jurídicas distintas, para efeitos de integração no âmbito de aplicação pessoal do DL 197/99, entre os quais sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos (cfr. art. 2°, n° l, alin. c) do Regime Jurídico de Gestão Hospitalar aprovado pelo art 2° da Lei n° 27/2002, de 8 de Novembro), como é o caso do Centro Hospitalar do Barlavento Algarvio, S.A. (cf. artigos 1° do DL 214/2004 e dos Estatutos aprovados pelo mesmo diploma).
O Decreto-Lei n° 197/99 transpôs para a ordem interna a Directiva n° 97/52/CE do Parlamento Europeu, estabelecendo no seu art. 3° uma extensão do âmbito de aplicação pessoal do art. 2° a outras "pessoas colectivas sem natureza empresarial".
Ora a questão que importa resolver é de saber o alcance daquela norma para apurar quais as regras aplicáveis ao procedimento concursal de fornecimento de refeições a pessoal e doentes realizado pelo Hospital do .....
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Confrontando os artigos 1° das Directivas n°s 92/50 CEE, 93/36/CEE 93/37,
"Considera-se organismo de direito público qualquer organismo:
- criado com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial,
- dotado de personalidade jurídica, e financiado maioritariamente pelo Estado, por autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público, ou submetido a um controlo de gestão por parte dessas entidades, ou que tenha um órgão de administração, de direcção ou de fiscalização cujos membros são, em mais de 50 %, designados pelo Estado, por autarquais locais ou regionais ou por outros organismos de direito público.
Noção que veio a ser reafirmada no n° 9 do art. 1° da Directiva n° 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, publicada no Jornal Oficial da União Europeia, de 30.04.2004.
A Directiva 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 1997 que altera as Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE, relativas à coordenação dos processos de adjudicação respectivamente de serviços públicos, de fornecimentos públicos e de empreitadas de obras públicas, tendo passado a constar no Anexo I, no que concerne a Portugal, os hospitais centrais e distritais.
O TJCE tem declarado reiteradamente que, à luz do duplo objectivo de abertura à concorrência e de transparência prosseguido pelas directivas de coordenação dos procedimentos de adjudicação de contratos de direito público, o conceito de organismo de direito público deve ser objecto de uma interpretação funcional (vide designadamente, os acórdãos de 1.02.2001, Comissão/França, C-237/99, e de 12.12.2002, Universale-Bau e o G470/99).
Transcreve-se, na parte que importa para os presentes autos, o acórdão de 15/5/2003, C-214/00:
"52.O Tribunal de Justiça já esclareceu, a propósito do artigo 1. °, alínea b), segundo parágrafo, da Directiva 93/37, que, para poder ser qualificada como organismo de direito público para efeitos deste artigo, uma entidade deve satisfazer os três requisitos cumulativos aí enunciados, ou seja, deve ser um organismo criado para satisfazer especificamente necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial, dotado de personalidade jurídica e estreitamente dependente do Estado, de autarquias locais ou de outros organismos de direito público (acórdão de 15 de Janeiro de 1998, Mannesmann Anlagenbau Áustria e o., C-44/96, Colect., p. 1-75, n.ºs.20 e 21).
53.Acresce que o Tribunal de Justiça tem declarado reiteradamente que, à luz do duplo objectivo de abertura à concorrência e de transparência prosseguido pelas directivas para coordenação dos procedimentos de adjudicação de contratos de direito público, o conceito de «organismo de direito público» deve ser objecto de uma interpretação funcional (v., designadamente, acórdãos de l de Fevereiro de 2001, Comissão/França, C-237/99, Colect., p. I
939, n.ºs. 41 a 43, e de 12 de Dezembro de 2002, Universale-Bau e o., C-470/99, ainda não publicado na Colectânea, n.ºs. 51 a 53). O Tribunal de Justiça precisou igualmente que, à luz deste duplo objectivo, o conceito de «organismo de direito público» deve ser entendido em sentido amplo (acórdão de 27 de Fevereiro de 2003, Adolf Truley, C-373/00, ainda não publicado na Colectânea, n.° 43).
54. Foi nesta perspectiva que, para resolver a questão da qualificação eventual como organismos de direito público de diversas entidades de direito privado, o Tribunal de Justiça se limitou, seguindo uma jurisprudência constante, a verificar unicamente se estas entidades reuniam as três condições cumulativas enunciadas no artigo 1.°, alínea b), segundo parágrafo, das Directivas 92/50, 93/36 e 93/37, considerando que o modo de constituição da entidade em causa era, para o efeito, indiferente (v., neste sentido, entre outros, acórdãos Mannesmann Anlagenbau Áustria e o., já referido, n.ºs 6 e 29; de 10 de Novembro de 1998, BFI Holding, C- 360/96, Colect., p. 1-6821, n.°s 61 e 62; e Comissão/França, já referido, n.ºs. 50 e 60). (...)
55.Resulta dos princípios assim destacados pela jurisprudência do Tribunal de Justiça que o estatuto de direito privado de uma entidade não constitui um critério apto para excluir a sua qualificação como entidade adjudicante na acepção do artigo 1°, alínea b), das Directivas 92/50, 93/36 e 93/37 e, portanto, do artigo l.°,n.° l, da Directiva 89/665.
56.Sublinhe-se, além disso, que o efeito útil tanto das Directivas 92/50,93/36 e 93/37 como da Directiva 89/665 não ficaria plenamente salvaguardado se a aplicação destas directivas a uma entidade que preenchesse os três requisitos já referidos pudesse ser afastada pelo mero Jacto de a sua forma e o seu regime jurídico serem, nos termos do direito nacional a que estivesse sujeita, de direito privado" - in www.curia.
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Por tudo isto, o art. 3°, n° 1, do DL n° 197/99, que sujeita as disposições do seu cap. XIII às pessoas colectivas sem natureza empresarial, deve ser interpretado em conformidade com as Directivas Comunitárias, ou seja abrangendo as pessoas colectivas que reunam as referidas condições e sem carácter industrial ou comercial. Na interpretação conforme as directivas comunitárias a expressão “sem natureza empresarial” deve ser aferida face à natureza funcional e não à mera natureza jurídica.
Pois que, como refere José Luís da Cruz Vilaça, "A propósito dos efeitos das directivas na ordem jurídica dos Estados membros), in CJA, n° 30, pág. 13, "A deficiente atenção dos Estados- membros às suas obrigações de transposição correcta e completa, por um lado, e a não verificação, em muitos casos, das condições para accionar o efeito directo das disposições legais das directivas, por outro lado, levaram o Tribunal de Justiça a impor, sempre que possível, às autoridades e, em particular, aos órgãos jurisdicionais uma obrigação de interpretação conforme do direito internos.
Isto significa, antes de mais, que as directivas devem servir de referência para a a interpretação do direito nacional apto a dar-lhes execução. ".
Esta é também a conclusão de Mário Bernardino in, "Aquisições de bens e serviços a Administração Pública", 2a edição, pág. 26, que considera que os hospitais sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos não revestem a natureza e designação de empresa pública, ficando sujeitos às disposições do cap. XIII do DL 197/99, se, no caso dos autos, o valor estimado dos contratos seja igual a superior ao equivalente de 200.000 DSE.
O Hospital do Barlavento Algarvio, S.A, é uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, no caso do Estado, que tem por objecto a prestação de serviços de saúde, integrado no serviço nacional de saúde (artº. 2°, n°s l e 2, do DL 280/2002), pelo que forçoso será concluir pela aplicação do art. 1°, alíneas a) e b), do DL 197/99.
O próprio objecto do contrato, fornecimento de refeições a pessoal e doentes, insere-se no âmbito do serviço público de saúde, ao prestar os cuidados mínimos de apoio a quem se desloca ou se encontra internado no Hospital
Acresce que de acordo com a proposta vencedora ora autora, o valor estimado do contrato era, pelo menos, de 1.147.480,00 € (alin. E do probatório), muito superior aos limites estabelecidos no artº 191°, n° 3, do DL 197/99 e categoria 17 do anexo VII, considerando os contravalores em euros, conforme despacho n° 8460/2002, do Ministro das Finanças - DR, D Série, 97, de 26.04.2002.
Aliás, no próprio caderno de encargos ficou estabelecida a competência dos tribunais administrativos para resolver os conflitos resultantes do contrato (ali. D) do probatório).
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Assim, conclui-se que ao procedimento por negociação com publicação prévia e anúncio aplicam-se as normas do DL 197/99, interpretadas em conformidade com as Directivas comunitárias n° 97/52/CEE, 92/50/CE e 93/36/CEE, estando, assim, sujeito a normas de direito público, nos termos e para efeitos do disposto na alínea e) do n° l, do art. 4° do CPTA.
Termos em que improcede a excepção dilatória de incompetência absoluta dos tribunais administrativos suscitada pelo Réu, Centro Hospitalar do Barlavento..., S.A. e pela contra-interessada S.... S.A. (..)”
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Segundo o artº 4º nº 1 e) do novo ETAF (1) , compete à jurisdição administrativa apreciar as questões relativas à validade de actos pré-contratuais e, no domínio dos contratos, as questões relativas à interpretação, validade e execução dos contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta ou que admita que sejam submetidos a procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público.
À luz deste critério,
“(..) foi o legislador do ETAF ao encontro de um argumento invocado na doutrina e reiterado durante a discussão pública: o de que, por impulso do direito comunitário, o nosso ordenamento jurídico tende a submeter diversos tipos contratuais a regras específicas de procedimento pré-contratual, independentemente da qualificação desses contratos, segundo os cânones tradicionais, como contratos privados ou como contratos administrativos – regras específicas que não podem deixar de ser qualificadas como de direito público, uma vez que têm em vista contratos celebrados por entidades que gerem recursos públicos para a satisfação de necessidades colectivas.
Ora, as razões que levaram o ordenamento jurídico a submeter a celebração de certo tipo de contratos, celebrados por esse tipo de entidades, a um regime pré-contratual comum de direito público justificam a atribuição à jurisdição administrativa da competência para dirimir os litígios que possam surgir no âmbito das respectivas relações contratuais.
E repare-se que tanto podem estar aqui em causa contratos celebrados por pessoas colectivas de direito público, como contratos celebrados por entidades públicas sob formas privadas, entidades privadas de mão pública que, por determinação comunitária, também estão obrigadas às regras de direito público em matéria de procedimentos pré-contratuais.
Compete, assim, aos tribunais administrativos apreciar a conformidade com essas regras dos actos pré-contratuais, designadamente a adjudicação, que essas entidades, nesse contexto, pratiquem (cfr. a propósito artigos 100º nº 3 e 132º nº 2 do CPTA), bem como dirimir os litígios que possam surgir a propósito dos correspondentes contratos (..)” (2)
“(..) paradigmáticamente, aos contratos de locação e aquisição de bens móveis e serviços abrangidos pelo regime do Decreto-Lei nº 197/99 de 8 de Junho (..)” (3) ,
diploma que aprovou o regime jurídico de realização de despesas públicas e da contratação pública.
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Como decidido por esta mesma formação em Acórdão proferido no Rec. nº 99/04 de 29.04.2004 respeitante ao regime das sub-empreitadas derivado do DL 59/99 de 02.03, em que também se suscitou e decidiu de forma favorável a competência dos Tribunais Administrativos para dirimir litígios suscitados no seu âmbito em via de aplicação do regime do DL 197/99 de 8 de Junho, dada a indissociável ligação entre Direito Administrativo e jurisdição administrativa, constitucionalmente firmada nos artºs. 212º nº 3 e 268º nº 4 da CRP, a
“(..) fuga generalizada da actividade administrativa para o Direito Privado, frustando a competência reservada dos tribunais administrativos, acabaria por mutilar todos os direitos subjectivos de natureza processual conferido pelo artigo 268º nº 4, enquanto formas específicas configuradas pela Constituição se concretização pelos administrados do direito geral de acesso aos tribunais, desvirtuando ou inutilizando o princípio do acesso à justiça administrativa. (..) Neste preciso sentido, pode extrair-se, em conclusão, a existência de uma reserva de Direito Administrativo garantida pela Constituição (..)” [em que o Direito Privado] “(..) expressa valores e interesses constitucionais decorrentes dos princípios da igualdade e da liberdade que, bem ao contrário do princípio da competência e da relação supra-ordenação/subordinação, que caracteriza o Direito Administrativo, se mostram insusceptíveis de constituir a forma típica de actuação da Administração quando esta exerce prerrogativas de autoridade (..) poderes unilaterais de autoridade visando a prossecução do interesse público e cujo fundamento de conformidade não podia ter como padrão as soluções do Direito Civil (..)” . (4)
Pelo que vem dito, confirma-se integralmente e sem qualquer declaração de voto o julgado em 1ª Instância, quer quanto à decisão quer quanto aos respectivos fundamentos e para os quais se remete ao abrigo do disposto no artº 713º nº 5 CPC, aplicável nesta sede ex vi artº 1º CPTA.
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Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção e Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – 2º Juízo e negar provimento ao recurso e confirmar a decisão incidental recorrida.
Custas a cargo da Recorrente, sendo o valor da causa de 1.359.125 € (um milhão trezentos e cinquenta e nove mil, cento e vinte e cinco euros) conforme decisão a fls. 815 dos autos – artº 73º -E nº 1 CCJ.
Lisboa, 07.ABR.2005,
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Coelho da Cunha)
(1) Introduzido pela Lei 13/2002 de 19.02, republicado e em vigor desde 1.1.2004 conforme artº 1º da Lei nº 4-A/2003 de 19.02 que deu nova redacção ao artº 9º da Lei 13/02,
(2) Diogo Freitas do Amaral, Mário Aroso de Almeida, Grandes linhas da reforma do contencioso administrativo, Almedina, 2ª edição,/2003, págs.39 e 40.
(3) Mário Aroso de Almeida, O novo regime do processo nos tribunais administrativos, Almedina/2003, pág. 90.
(4) Paulo Otero, Vinculação e liberdade de conformação jurídica do sector empresarial do Estado, Coimbra Editora/1998, págs. 291 e 292. |
