| Decisão Texto Integral: | I – A..., inconformado com a decisão do Mmº Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa que, nos presentes autos de processo especial de derrogação do sigilo bancário, lhe julgou improcedente o recurso da decisão proferida pelo Senhor Director Geral dos Impostos constante de fls. 10 que determinou o acesso directo a todas as contas bancárias e documentos bancários existentes em instituições bancárias portuguesas de que seja titular o recorrente, recorre da mesma para este Tribunal pretendendo a sua revogação ou anulação por enfermar de nulidade e por violação de lei decorrente de erro na interpretação da norma jurídica aplicada, revogando-se ou anulando-se, consequentemente, o acto recorrido do DGI por violação de lei.
Nas suas alegações de recurso, formula as conclusões seguintes:
1. A douta sentença recorrida não deu como provados factos articulados pelo ora Recorrente no seu recurso e essenciais à apreciação da causa e que estão provados por documentos juntos aos autos.
2. Em concreto a douta sentença recorrida não deu e devia ter dado como provado que:
a) os fins tributários prosseguidos pela autorização de acesso às contas bancárias do Recorrente exarados na informação junta aos autos como documento l do recurso, que serviu de fundamento àquela foram:
- a fundada dúvida quanto à verdade dos preços de aquisição dos imóveis declarados pelos sujeitos passivos - compradores para efeitos de liquidação de Imposto Municipal de Sisa, nos termos do parágrafo 2. ° do artigo 19° do Código do IMSISD,
- a omissão de proveitos por parte da sociedade vendedora
- e ainda os recebimentos de valores das vendas das fracções pelos sócios gerentes, as quais consubstanciam "Adiantamentos sobre lucros "-Categoria E, nos termos do art. ° 6° do CIRS, conjugado com o art. ° 5° também do CIRS.
b) os fins tributários prosseguidos pela autorização de acesso às contas bancárias do Recorrente exarados na informação junta aos autos como documento l do recurso e na resposta da entidade recorrida constante dos autos de recurso, relativamente aos recebimentos de valores das vendas das fracções pelos sócios gerentes respeitavam exclusivamente ao ano de 2002. /
3. Ao não dar como provados os factos supra descritos a douta sentença recorrida não apreciou questões que devia ter apreciado e omitiu factos que devia ter considerado violando, assim, o disposto nos artigos 123 do CPPT e no artigo 660°, n° 2 do CPC sendo por isso nula nos termos previstos no artigo 125°, n° 2 do CPPT e nas alíneas c) e d), do n° l do artigo 668 do CPC, aplicáveis ex vi do artigo 2° do CPPT.
4. A douta sentença recorrida errou igualmente na interpretação que fez da alínea c) do n°2 do artigo 63°-B da LGT na redacção ao tempo dos factos, ao decidir que a autorização de acesso às contas bancárias do ora Recorrente por parte da Administração Fiscal se podia fundamentar em fins de investigação criminal.
5. Sendo que a interpretação correcta da mencionada norma legal era a que o mencionado acesso só podia ser autorizado pelo Director-Geral dos Impostos para efeitos de apuramento da situação tributária do ora Recorrente e desde que existissem indícios de crime fiscal doloso.
6. Caso os mencionados factos tivessem sido dados como provados e interpretada correctamente a alínea c) do n° 2 do artigo 63°-B da LGT deveria ter sido dado provimento ao recurso interposto e revogado ou anulado o acto do Director-Geral dos Impostos por violação da referida norma legal. ,
7. Pois os fins tributários prosseguidos por tal acto não se enquadravam na referida norma legal.
8. Dado que o Recorrente era e é um terceiro relativamente ao apuramento da situação tributária dos sujeitos passivos compradores das fracções autónomas e à sociedade vendedora das mesmas, não sendo nestes casos da competência do Director-Geral dos Impostos determinar o acesso às contas bancárias do Recorrente.
9. Competência esta que era judicial por via do n° 7 do artigo 63°-B da LGT ao tempo dos factos.
10. E a autorização de acesso às contas bancárias do Recorrente não era nem é meio adequado para recolha de prova quanto ao lançamento em contas correntes dos sócios escrituradas na sociedade e não se encontra fundamentada relativamente ao ano de 2003 mas sim apenas em relação ao ano de 2002, violando assim o princípio da proporcionalidade previsto no artigo 55° da LGT e o dever de fundamentação previsto no n°3 do artigo 63°-B da LGT ao tempo dos factos.
O recurso foi admitido com subida imediata e efeito devolutivo.
Contra alegou a entidade requerida concluindo nos termos de fls. 142 e 143 cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido.
Pelo requerimento de fls. 151 a 154 veio o recorrente, nos termos do disposto no art. 687 nº 4 do CPC, impugnar a atribuição de efeito devolutivo ao recurso entendendo que o recurso deve ter efeito suspensivo da sentença proferida em 1ª instância, ao abrigo do disposto nos artigos 286, nº 2 do CPPT, 105, nº 1 da LPTA e 63-B nº 4 da LGT, tendo-se pronunciado o juiz, sobre isso, nos termos de fls. 180 mantendo o despacho de admissão com fixação de efeito devolutivo.
O Ministério Público, neste Tribunal, emitiu o douto parecer de fls. 194 no sentido do não provimento do recurso por haver fortes indícios da prática pelo recorrente de um crime previsto e punível nos termos do art. 103 do RGIT.
Sem vistos legais por se tratar de processo que segue os termos dos processos urgentes, cumpre decidir.
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II – Na decisão recorrida deu-se como assente a seguinte factualidade:
1 - No âmbito de acção de recolha de informação do prédio sito na Rua Virgílio Martinho n° 7 - Lumiar, inscrito sob o art° 3362 da Freguesia do Lumiar, Concelho de Lisboa, com vista a comprovar se os valores declarados pelos adquirentes de fracções autónomas eram efectivamente os constantes das escrituras de compra e venda, nas aquisições efectuadas ao S. Passivo Sociedade de ..., Lda - NIPC ..., no exercício de 2002, foram enviadas notificações aos adquirentes das mesmas, ao abrigo do dever de colaboração nos termos do n° 4 do art° 59° da Lei Geral Tributária.
2 - Ouvidos os cinco adquirentes das fracções autónomas para prestação de esclarecimentos sobre a aquisição das mesmas no exercício de 2002, ao abrigo do dever de colaboração nos termos do n° 4 do art° 59° da Lei Geral Tributária constatou-se o seguinte:
Um tem um empréstimo para aquisição no valor de 132.000,00 € e outro empréstimo para obras no valor de 47.500,00 € - fracção K.
Um tem um empréstimo para aquisição no valor de 130.186,00 € e outro empréstimo para obras no valor de 34.417,00 € - fracção AB.
Outro tem um empréstimo para aquisição no valor de 89.783,62 € e outro empréstimo para obras no valor de 4.987,98 € - fracção O
Outro tem só um empréstimo para aquisição no valor de 129.687,45 € fracção P.
Outro efectuou a compra por 132.181,44 €, sem recurso a qualquer crédito, fracção G.
3 - Na sequência das notificações antes referidas o sujeito Passivo que adquiriu a fracção "K" em termo de declarações, declarou que a mesma tinha sido adquirida pelo valor de 202.013,15 € e não pelos 132.181,44 € que constava na escritura de compra e venda. Declarou ainda que o valor da escritura de 47.500,00 € não se destinou a obras, mas como complemento do pagamento do valor real da compra.
4 - O adquirente da fracção "AB" em termo de declarações, declarou que a mesma tinha sido adquirida pelo valor de 208.996,31 € e não pelos 132.181,44 € que constava na escritura de compra e venda, tendo junto ao processo, cópias de cheques emitidos aquando da compra em nome do sócio gerente da empresa vendedora, senhor A....
5 - O adquirente da fracção "G" declarou que a mesma tinha sido adquirida pelo valor de 132.181,44 €, mas juntou cópias de cheques no valor de 134.675,44 6, sendo um cheque de 2.494,00 € emitido em nome do sócio gerente antes referido, o qual teria sido para obras. O adquirente não apresentou qualquer documento que justifique as obras.
6 - Conjuntamente com a inspecção à empresa Soc. Construções Civis ... Lda, decorrem inspecções aos dois sócios gerentes da referida sociedade senhores A... - NIF 111988373-01 200600163/4 e Vítor Manuel da Conceição Ribeiro -NIF 158816552 - 01200600165/6.
7 - Notificados os sócios gerentes em 17.02.06 sobre "se autorizavam o acesso às suas contas bancárias pela Administração- Fiscal" os mesmos declararam só poderem dar resposta no dia 23.02.06. nesse dia no entanto enviaram para os Serviços de Inspecção um fax referindo que a resposta ao pedido de autorização só poderia ser dada no dia 03.'03.06.
8 - No dia 03.03.06 em termo de declarações o sócio gerente refere ainda não poder dar resposta indicando que a mesma seria dada no dia 09.03.06.
9 - Ouvido no dia 09.03.06 em termo de declarações o mesmo declarou não autorizar o levantamento do sigilo bancário e o consequente acesso pela Administração Fiscal às suas contas bancárias.
Entende o recorrente que se devia dar como provado o constante das al. a) e b) da conclusão 2ª e que ao não dar-se isso como provado não se apreciou questões que devia ter apreciado e omitiu-se factos que se deviam ter considerado, sendo, por isso, nula a sentença nos termos previstos no art. 125 nº 2 do CPPT e nas al. c) e d) do nº 1 do art. 668 do CPC.
Não lhe assiste razão integral na sua pretensão de ver dado como provado tudo o que refere nessas alíneas, mas justifica-se que se dê como provada da informação de fls. 1 a 4 do apenso que já consta do probatório a conclusão dessa informação que foi determinante para a decisão de derrogação do sigilo bancário constante de fls. 10 dos autos, bem como as datas dos cheques passados ao recorrente Aníbal.
Não indica o recorrente quais as questões que deviam ter sido apreciadas e analisando a decisão temos que foram apreciadas todas as questões suscitadas. O que poderá existir é erro de julgamento na apreciação das questões, mas isso não torna nula a sentença, pelo que improcede a invocada nulidade da sentença por não se verificar na mesma que os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou que o juiz deixasse de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar, sendo mesmo que a sentença contem a assinatura do juiz o que o recorrente parece discordar quando invoca como nulidade o nº 2 do art. 125 do CPPT (falta de assinatura do juiz).
Assim, adita-se ao probatório o seguinte:
10 - Os cheques referidos em 4 e 5 do probatório foram emitidos em 4.1.2002, 11.3.2002, 11.3.2002 e 18.2.2002 (cfr. anexos 3, 4 e 6 do processo instrutor apenso).
11 – Da informação de fls. 1 a 4 do apenso que já consta do probatório, consta a seguinte conclusão:
“Em suma, todos os factos aludidos nos pontos - II - Termo de declarações e III - Apreciação dos factos - demonstram de forma inequívoca a fundada dúvida quanto à verdade dos preços de aquisição dos imóveis declarados pelos sujeitos passivos - compradores para efeitos de liquidação de Imposto Municipal de Sisa, nos termos do parágrafo 2°. do artigo 19°. do Código do IMSISD, a omissão de proveitos por parte da sociedade vendedora e ainda os recebimentos de valores das vendas das fracções pelos sócios gerentes, as quais consubstanciam " Adiantamentos sobre Lucros " - Categoria E, nos termos do art°. 6°. do CIRS, conjugado com o art°. 5° também do CIRS. Logo, ao verificar-se que os factos concretamente já identificados são indiciadores da falta de veracidade do declarado nas escrituras de compra e venda e parecem demonstrar um comportamento omissivo, na tentativa de ocultar os factos ocorridos, e que a comprovar-se significam a obtenção de vantagem patrimonial ilegítima, o que se traduz na existência de indícios de prática de crime fiscal, tipificado no art°. 103°. do RGIT, consideram-se reunidos os pressupostos da última parte da alínea c) do n°. 2 do art°. 63°. - B da Lei Geral Tributária, para que a Administração Tributária possa aceder a documentos bancários necessários para o apuramento da realidade da situação tributária do sujeito passivo, objecto de exame.
Assim sendo, e na procura da verdade material, propõe-se que seja solicitada junto de Sua Ex3. o Sr. Director Geral dos impostos, a derrogação do dever de sigilo bancário ao abrigo do n°. 3 do art°. 63°. B da LGT, relativamente a todas as contas tituladas pelo S. Passivo nos exercícios de 2002 e 2003”.
12 – Na sequência da informação supra, após o exercício do direito de audição por parte do ora recorrente, bem como dos pareceres e despachos que sobre a mesma recaíram foi proferida, pelo DGI, em 30.5.06, a decisão de fls. 10, nos seguintes termos: “ Decisão
1. Nos termos e com os fundamentos constantes da presente Informação da Inspecção Tributária da Direcção de Finanças de Lisboa, bem como com o teor dos pareceres e despachos que sobre as mesmas recaíram, verificando-se os condicionalismos da alínea c) do n.° 2 do artigo 63.° - B, da Lei Geral Tributária, com a redacção ao tempo dos factos, e tendo ponderado o alegado pelo contribuinte no âmbito do direito de audição, ao abrigo da competência que me é atribuída pelo n.° 4 e nos termos do n.° 5 do referido normativo, autorizo que funcionários da Inspecção Tributária, devidamente credenciados, possam aceder directamente a todas as contas bancárias e documentos bancários existentes em instituições bancárias portuguesas de que seja titular o contribuinte A..., com o NIF 111988373,.
2. Devolva-se o processo à Direcção de Finanças de Lisboa, com vista ao prosseguimento do procedimento de levantamento do segredo bancário.
Em 06.05.30
O Director-Geral ******
III – Expostos os factos, vejamos o direito.
Importa começar pela questão do efeito do recurso que o recorrente entende dever ter efeito suspensivo, mas que foi fixado com efeito devolutivo. A questão foi devidamente suscitada atento o disposto no nº 4 do art. 687 do CPC, pelo que nada obsta à sua apreciação.
Como resulta do disposto no nº 4 do art. 63-B da LGT, o recurso dos actos praticados ao abrigo da competência definida no nº 3 tem efeito suspensivo nas situações previstas no nº 2 desse mesmo artigo, situação essa que é a constante dos autos com a interposição do recurso do despacho referido em 12.
Com o recurso da decisão judicial não existe norma idêntica na LGT e a norma aplicável é o nº 2 do art. 286 do CPPT que dispõe que os recursos têm efeito meramente devolutivo, salvo se for prestada garantia nos termos do presente código ou o efeito devolutivo afectar o efeito útil dos recursos.
Afigura-se-nos que o efeito devolutivo, in casu, afecta o efeito útil do recurso, pois que a execução da decisão antes do seu trânsito, com tal efeito do recurso, permitiria que a AF pudesse ter acesso às contas bancárias do recorrente, o que não parece curial quando na LGT não se permitia isso na sequência de recurso da decisão de derrogação do sigilo bancário como resulta do nº 4 do art. 63-B da LGT.
Assim, na situação presente, entendemos, tal como se entendeu nos Ac. deste Tribunal de 29.11.2005 e de 28.11.2006, nos rec. 827/05 e 1066/06, respectivamente, que o efeito do recurso da decisão judicial em apreço terá que ser o suspensivo.
Face ao exposto, defere-se a pretensão do recorrente quanto ao efeito do recurso e fixa-se ao mesmo efeito suspensivo.
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A decisão recorrida julgou improcedente o recurso com base na seguinte fundamentação que da mesma se transcreve:
“A derrogação do sigilo bancário, nos termos do disposto na al.c) do n° 2 do artigo 63°-B da LGT, só pode ter lugar quando existirem indícios da pratica de crime doloso, em matéria tributaria, designadamente, nos casos de utilização de facturas falsas, e, em geral nas situações em que existam factos concretamente verificados gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado.
Assim, para que o Director-Geral dos Impostos possa ordenar o acesso à informação bancária do contribuinte é necessária a existência de indícios da prática de crime doloso em matéria tributária, cfr. ac. do TCA de 21.12.2005.
Cabe à AT o ónus da prova da existência dos factos constitutivos do seu direito de agir, ou seja, compete-lhe a prova de que se verificam os factos que integram o fundamento previsto na lei para que possa derrogar a regra geral do sigilo bancário. Neste sentido, a lei comete-lhe um especial dever de fundamentação, impondo-lhe a "expressa menção dos motivos concretos" que suportam e justificam o acto, por forma a que o tribunal possa ajuizar se ela enunciou factos objectivos e concretos, verificados, dos quais possa concluir-se pela existência de indícios da prática de crime doloso ou de falta de veracidade do declarado, dos quais depende a quebra do sigilo bancário - cfr ac. do TCA Sul de 21.12.2005, rec. n° 88205.
Decorre dos factos constantes dos autos que adquirentes de fracções à "Sociedade de Construções Civis .... Lda" emitiram cheques de valor superior ao declarado na escritura pública de compra e venda, os quais foram emitidos em nome do recorrente que é sócio - gerente da citada sociedade.
Ora, tais factos indiciam a ocorrência de que certas quantias associadas à transacção de fracções autónomas vendidas pela citada sociedade de construções foram entregues ao recorrente.
Mostra-se indiciada a prática de crime doloso em matéria tributária (art° 103° do RGIT), pois existem factos concretos, devidamente identificados, que indiciam com alta probabilidade a falta de veracidade do valor declarado de aquisição da fracção para efeitos de liquidação e pagamento da SISA respectiva.
Impõe-se, pois, que a Administração Tributária aceda à documentação bancária do recorrente, tendo em vista o apuramento da realidade da situação tributária do mesmo.
Importa salientar que o presente litígio se integra num procedimento de averiguação de um crime fiscal.
Trata-se tão só de obter elementos que confirmem ou não os indícios que já existem e que vão no sentido de ter sido praticado um crime fiscal. Da análise de todos os elementos constantes dos autos, é inquestionável que existem fortes indícios, no sentido de estarmos perante declarações falsas relativamente ao preço do imóvel, o que integra o crime previsto e punido no art° 103°, n° l, alínea a) ou mesmo, eventualmente, no art° 104° do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT).
Com efeito, na sequência da acção inspectiva, a Administração Fiscal entendeu que havia fundadas suspeitas de falsidade.
Tendo ficado indiciada a falsidade das declarações prestadas aquando da outorga da escritura pública é razão suficiente para manter a decisão de derrogação do sigilo bancário, face à persistência da recusa, por parte do contribuinte em autorizar o acesso às suas contas bancárias.
O despacho da Entidade Recorrida que se louva na posição assumida pelos Serviços no sentido de ser autorizado o levantamento do segredo bancário, está devidamente fundamentado, verificando-se estarem reunidos os pressupostos para aplicação do art° 63°-B, n° 2, alínea c) da Lei Geral Tributária.
Existindo indícios suficientes da prática de um crime, trata-se de confirmar que a autoridade competente tem fundamento para prosseguir a investigação para obter mais indícios que justifiquem uma acusação ou para determinar o arquivamento.
Consideram-se suficientes os indícios sempre que dos mesmos resultar uma possibilidade razoável de, ao arguido e em sede de julgamento, vir a ser aplicada uma pena ou uma medida de segurança, ou, por outras palavras, quando seja de considerar mais provável a condenação do que a absolvição do agente da infracção (cfr. art° 283°, n° 2 do C. P. Penal). A lei não estabelece nem nunca o poderia fazer em rigor, o que sejam indícios suficientes, remetendo o aplicador do direito para a referida "possibilidade razoável".
Ao contrário do que acontece em sede de julgamento, durante o qual a condenação deve basear-se numa certeza da prática do ilícito imputado, buscada numa cimentada e sã apreciação crítica da prova, quando esta não é vinculada (v.g. art°s 163° e 169°, do C. P. Penal), o mesmo rigor não é reclamado pelo legislador nas fases de acusação e pronúncia.
Estamos, portanto, perante uma questão (a análise da suficiência de indícios) que a lei deixa, na maior parte das situações (todas aquelas em que a prova não é vinculada), ao prudente critério do aplicador do Direito e que, em cada caso, deve ser analisada e decidida ponderadamente (cfr. J. Figueiredo Dias, D. Processual Penal, I, pág. 133, ac. R. Coimbra 3173/93, C. J., 1993, II, pág. 65).
In casu, de acordo com a matéria de facto provada, no despacho objecto do presente recurso, através da remissão operada para as informações e pareceres que o fundamentam, concretiza-se umas factualidade indiciadora do crime de fraude fiscal previsto no art° 103°, do RGIT.
Da factualidade referida retira-se a existência de fortes indícios de omissão de valores declarados na escritura de compra e venda da fracção autónoma vendida pela Sociedade de que o recorrente é sócio -gerente.
Desta omissão o recorrente retirou enquanto sócio-gerente vantagens patrimoniais. e dados os elevados montantes em causa, está indiciado que o benefício poderá ultrapassar o valor da condição objectiva de punibilidade prevista no art° 103° n° 2 do RGIT.
Tem, além disso, de se ter presente que a admissibilidade do acesso da Administração Tributária à documentação bancária visa precisamente a determinação da matéria colectável, não se podendo exigir que a Administração Tributária liquide desde logo o montante dos tributos em falta.
Negar o acesso à informação tributaria quando já há indícios de crime doloso seria impossibilitar a Administração Tributária de quantificar qual o montante da vantagem patrimonial ilegítima obtida.
O objectivo da descoberta da verdade material através do exame da documentação bancária da Recorrente é plenamente justificado face à matéria de facto até agora apurada.
A situação subjudice, objecto desse despacho, enquadra-se, pois, na regra constante da alínea c) do n° 2 do artigo 63°-B da Lei Geral Tributária, na redacção anterior às alterações inseridas pelo Decreto-Lei n° 55-B/2004, de 30 de Dezembro, que previa o seguinte: "A Administração Tributária tem o poder de aceder a todos os documentos bancários (...) nas situações de recusa de exibição daqueles documentos ou de autorização para a sua consulta (...) quando existam indícios da prática de crime doloso em matéria tributária (...) e, em geral, quando existam factos concretamente identificados gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado"”.
Discorda o recorrente do decidido por entender que se errou na interpretação da al. c) do nº 2 do art. 63-B da LGT, sendo que a interpretação correcta da mencionada norma era a que o mencionado acesso só podia ser autorizado pelo DGI para efeitos de apuramento da situação tributária do ora recorrente e desde que existissem indícios da prática de crime fiscal doloso, sendo que os fins tributários prosseguidos por tal acto não se enquadravam nessa norma legal. Dado que o recorrente é um terceiro relativamente ao apuramento da situação tributária dos sujeitos passivos compradores das fracções e à sociedade vendedora das mesmas não compete ao DGI determinar o acesso às contas bancárias do recorrente e essa autorização não era meio adequado para recolha de prova quanto ao lançamento em contas dos sócios escrituradas na sociedade e não se encontra fundamentada relativamente ao ano de 2003 mas sim apenas em relação ao ano de 2002.
Afigura-se-nos assistir razão ao recorrente na sua pretensão de não ver derrogado o seu direito ao sigilo bancário.
Conforme decorre do n.º 2 al. c) do art. 63-B da LGT na redacção da Lei 30-G/2000, de 29.12, invocado no despacho recorrido “A administração tributária tem o poder de aceder a todos os documentos bancários, excepto as informações prestadas para justificar o recurso ao crédito, nas situações de recusa de exibição daqueles documentos ou de autorização para a sua consulta, quando existam indícios da prática de crime doloso em matéria tributária, designadamente nos casos de utilização de facturas falsas, e, em geral nas situações em que existam factos concretamente identificados gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado”. Já o n.º 3 desse artigo dispõe que “As decisões da administração tributária referidas nos nºs anteriores devem ser fundamentadas com expressa menção dos motivos concretos que as justificam, pressupõem a audição prévia do contribuinte e são da competência do DGI ou do DGA e dos IEC, ou seus substitutos legais, sem possibilidade de delegação.”
Assim, para que a Administração tributária, no âmbito daquela norma na redacção da Lei 30-G/2000, de 29.12, possa aceder à documentação bancária de um contribuinte é necessário que existam indícios da prática de crime doloso em matéria tributária, designadamente por utilização de facturas falsas e, em geral, nas situações em que existam factos concretamente identificados gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado. O vocábulo de carácter exemplificativo “designadamente” abrange e refere-se tanto às facturas falsas como às situações referidas na parte final do mesmo segmento normativo pelo que a derrogação do sigilo só pode ser admitida quando e sempre que “existam indícios da prática de crime doloso em matéria tributária” como se expendeu no Ac. do STA de 13.10.2004 no Rec. 950/04.
A este propósito escreveu-se no Ac. do TCA Norte de 4.11.2004, rec. 353/04, o que de seguida, com a devida vénia, se transcreve:
“E face à presunção de veracidade das declarações do contribuinte (art. 75° da LGT) cabe à administração tributária (AT) o ónus de prova desses pressupostos, pela demonstração ou da existência de indícios da prática de crime doloso em matéria tributária ou da existência de factos gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado, não podendo, por isso, a actuação da AT assentar em meras suspeitas ou suposições.
Com efeito, cabe à AT o ónus da prova da existência dos factos de que depende legalmente que ela possa agir em certo sentido, pois que se trata de factos constitutivos do direito a agir, cuja existência é demandada pelo princípio da legalidade administrativa, de acordo com o qual, brevítatis causa, a administração só pode agir se isso estiver previsto na lei e nada poderá fazer contra a lei. Razão porque lhe compete a prova de que se verificam os factos que integrem o fundamento previsto na lei para que possa derrogar a regra geral do sigilo bancário, o que está de acordo com a regra geral contida no art.0 342° do Código Civil, segundo a qual quem invoca um direito tem o ónus de prova dos respectivos factos constitutivos. Por isso, a lei impõe à AT um especial dever de fundamentação, impondo-lhe a "expressa menção dos motivos concretos" que suportam e justificam o acto, por forma a que o Tribunal possa ajuizar se ela enunciou factos objectivos e concretos, verificados, donde possa concluir-se pela existência de indícios da prática de crime doloso ou de factos gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado, dos quais depende a quebra do sigilo bancário.
Não é suficiente, por isso, que a administração diga que existem indícios da prática de crime doloso ou da falta de veracidade do declarado. É sobretudo necessário que aponte os elementos em que apoia a sua conclusão, de modo a que a esta possa ser objectivamente apreciada e controlada, para que o tribunal possa ajuizar sobre se o juízo administrativo se deve ter por objectiva e materialmente fundamentado.
Se não conseguir fazer a prova da realidade dos elementos em que apoiou o seu juízo ou se esses elementos se mostram insuficientes ou inaptos para suportar tal juízo, a questão relativa à legalidade do seu agir terá que ser resolvida contra ela, uma vez que tem de ser ela a suportar a desvantagem de não ter cumprido o ónus de prova que sobre si impendia, de não ter convencido o tribunal quanto à verificação dos pressupostos que lhe permitiam agir.
Na situação em apreço verifica-se que o despacho do DGI remete para os termos e fundamentos constantes da informação da inspecção geral tributária bem como para o teor dos pareceres e despachos que sobre as mesmas recaíram e na informação que consta do probatório resulta que o ora recorrente, sócio gerente da ..., no ano de 2002, recebeu os cheques referidos em 5 do probatório pelas vendas das fracções referidas em 4 e 5 do probatório. Os montantes desses cheques recebidos pelo ora recorrente eram referentes às vendas das fracções, vendas essas efectuadas pela .... Não se provou se o ora recorrente declarou esses montantes para efeitos de IRS, assim como também não se provou que não declarou esses montantes para efeitos de IRS, sendo que competia à AF a prova de que não os declarou, factualidade que nem sequer alegou, donde só se poder concluir que recebeu os montantes desses cheques que eram para pagamento do preço das fracções em causa referidas nos autos. Com base na factualidade dada como assente, entendeu a AF que “os factos - demonstram de forma inequívoca a fundada dúvida quanto à verdade dos preços de aquisição dos imóveis declarados pelos sujeitos passivos - compradores para efeitos de liquidação de Imposto Municipal de Sisa, nos termos do parágrafo 2°. do artigo 19°. do Código do IMSISD, a omissão de proveitos por parte da sociedade vendedora e ainda os recebimentos de valores das vendas das fracções pelos sócios gerentes, as quais consubstanciam " Adiantamentos sobre Lucros " - Categoria E, nos termos do art°. 6°. do CIRS, conjugado com o art°. 5° também do CIRS. Logo, ao verificar-se que os factos concretamente já identificados são indiciadores da falta de veracidade do declarado nas escrituras de compra e venda e parecem demonstrar um comportamento omissivo, na tentativa de ocultar os factos ocorridos, e que a comprovar-se significam a obtenção de vantagem patrimonial ilegítima, o que se traduz na existência de indícios de prática de crime fiscal, tipificado no art°. 103°. do RGIT, consideram-se reunidos os pressupostos da última parte da alínea c) do n°. 2 do art°. 63°. - B da Lei Geral Tributária, para que a Administração Tributária possa aceder a documentos bancários necessários para o apuramento da realidade da situação tributária do sujeito passivo, objecto de exame”.
Ora, relativamente ao ora recorrente só se lhe pode imputar que recebeu o montante dos cheques em causa, montantes esses que deveriam ser da empresa, não se lhe podendo imputar qualquer participação nas escrituras de aquisição dos imóveis porque nada consta nos autos relativamente ao mesmo. Ao receber os montantes dos cheques isso também poderá contribuir para ocultar os verdadeiros valores das vendas bem como a verdadeira situação da empresa vendedora dado que esses valores não entraram na empresa. No tocante à invocada vantagem patrimonial ilegítima não resulta dos autos que isso tenha sucedido com o ora recorrente, pois que nem sequer se alegou que o mesmo não declarou esses recebimentos para efeitos de IRS e só o que deixou de pagar ao Estado com esses recebimentos é que constitui vantagem patrimonial ilegitima. Para efeitos do crime previsto e referido no despacho (art. 103 do RGIT) era necessário que se demonstrasse, pelo menos indiciariamente, que a vantagem patrimonial ilegítima obtida pelo ora recorrente era igual ou superior a 7.500 € por se entender que isto constituia, ao tempo, elemento constitutivo do tipo. Nada disto se tendo demonstrado, somos de concluir que não se verificam, in casu, indícios da prática, pelo ora recorrente, de qualquer crime doloso em matéria tributária a justificar o acesso às contas bancárias do mesmo tal como determinado pela AF e corroborado pela decisão recorrida. Para se ter acesso às contas do mesmo nos termos do art. 63-B da LGT, teria que haver indícios da prática, pelo mesmo, de infracção dolosa em matéria tributária. A situação invocada relativamente à sisa bem como à ocultação de elementos em sede de IRC relativamente à empresa Constravir não podem justificar o acesso às contas do ora recorrente, pois que só as infracções por ele praticadas é que podem justificar tal acesso desde que verificados os condicionalismos previstos no art. 63-B da LGT.
Como o despacho proferido pelo DGI com referência às informações nele referidas não imputa ao ora recorrente quaisquer factos objectivos e concretos que uma vez verificados indiciem a prática, pelo mesmo, de um concreto tipo de crime doloso em matéria tributária, não se mostram, por isso, preenchidos os pressupostos legais de que depende a derrogação do sigilo bancário.
Não se pode, assim, manter o despacho do DGI nem a decisão recorrida que manteve tal despacho com o entendimento de que se verificavam indícios da prática de crime doloso em matéria tributária, sendo, pois, de conceder provimento ao recurso.
IV - Termos em que acordam os Juizes deste Tribunal em, concedendo provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e anular o despacho em causa do DGI.
Custas pela entidade requerida em ambas as instâncias.
Lisboa, 05/12/2006
PEREIRA GAMEIRO
VALENTE TORRÃO
CASIMIRO GONÇALVES |
