| Decisão Texto Integral: | ICP-ANACOM, Autoridade Nacional das Comunicações e A... Portugal - Comunicações Pessoais, SA, ambas com os sinais nos autos, inconformadas com o acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa dele vêm recorrer, concluindo como segue:
A - Recurso do ICP-ANACOM, Autoridade Nacional das Comunicações:
1. No douto Acórdão recorrido ajuizou-se da validade do acto administrativo impugnado quer à luz da lei vigente à data da sua prática, quer à luz da Lei n° 5/2004, de 10 de Fevereiro.
2. Justificou-se, no mesmo Acórdão, o desvio à regra de que a validade dos actos administrativos é apreciada à luz da lei vigente no momento em que são praticados afirmando-se que tal Deliberação fora adoptada quando já tinha expirado o prazo de transposição da Directiva 2002/22/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, e que o mesmo acto estabelecia um conjunto de obrigações que consubstanciam uma relação duradoura, no âmbito do serviço universal, entre os prestadores de serviços telefónicos e a prestador do serviço universal.
3. Porém, o acto administrativo impugnado não é contrário aos resultados visados pela Directiva 2002/22/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, nem contraria sequer qualquer das respectivas normas.
4. As únicas alterações de regime que se verificaram nesta matéria, depois de 2003, são as que resultam do disposto nos n°s 3 e 4 do artigo 89° da LCE e estas normas não decorrem da Directiva Serviço Universal, antes se inserem no âmbito de competência do legislador nacional.
5. Através do acto administrativo impugnado não foi fixado o conteúdo das obrigações das empresas prestadoras de serviços telefónicos, nem regulada a relação que estabelecem com a prestadora do serviço universal, pelo que o desvio à regra referida na conclusão 1a não é justificável pelo facto de haver uma relação duradoura, no âmbito do serviço universal, entre as empresas em causa.
6. Ao afirmar o contrário, o Acórdão recorrido viola o princípio da legalidade, expresso quer no artigo 266°, n° 2, da Constituição da República Portuguesa, quer no artigo 3° do Código do Procedimento Administrativo
7. Ao decidir que o ora Recorrente deveria, no acto administrativo impugnado, ter estabelecido o formato e as condições de entrega pelos prestadores de serviços telefónicos ao prestador do serviço universal dos dados relativos aos respectivos clientes, sem sequer ter dado como provado que tivesse sido requerida por alguma empresa a intervenção do ora Recorrente para a fixação do referido formato e condições, o Acórdão recorrido adoptou uma interpretação e aplicação contra legem do disposto no artigo 6°, n° 2, do Decreto-Lei n° 458/99, de 5 de Novembro, que por isso violou, já que essa norma comete às empresas envolvidas a responsabilidade pelo acordo a obter na referida matéria.
8. Ao julgar que, por não terem sido fixados, no acto administrativo impugnado, o formato e as condições de entrega dos dados referidos na conclusão anterior, se ofendeu o princípio da concorrência, o Acórdão recorrido incorreu, de novo, na violação do n° 2 do artigo 6° do Decreto-Lei n° 458/99, de 5 de Novembro, também pelo facto de tal norma responsabilizar as empresas envolvidas pelo acordo a obter na referida matéria.
9. Também o n° 2 do artigo 89° da Lei n° 5/2004, de 10 de Fevereiro, estabelece que as empresas envolvidas devem acordar no formato e nas condições em que os prestadores de serviços telefónicos acessíveis ao público fornecem aos prestadores do serviço universal as informações pertinentes sobre os respectivos assinantes e só no caso de não haver acordo, se for necessário, a responsabilidade pela fixação do formato e condições referidos se transfere para a ARN, ora Recorrente, nos termos do disposto no n° 3 do mesmo artigo 89°.
10. Assim, também não se verificaria a ofensa do artigo 89° da Lei n° 5/2004, de 10 de Fevereiro, ainda que esta lei fosse aplicável, ao contrário do que se decidiu no Acórdão recorrido (que, a ser aplicável esta Lei - o que se não admite - teria incorrido na violação do respectivo artigo 89°).
11. Ao afirmar repetida e erradamente que o acto administrativo impugnado tem destinatários apenas os prestadores de serviços móveis, o Acórdão recorrido cometeu um erro de julgamento, contradizendo os factos que deu como provados, o que, nos termos do alínea c) do n° l do artigo 668° do Código de Processo Civil, constitui causa de nulidade.
12. Ao decidir que houve ofensa do princípio da igualdade e do princípio da neutralidade tecnológica, fez o mesmo Acórdão errada interpretação e aplicação dos princípios citados, consagrados nos artigos 13° e 266°, n° 2 da Constituição da República Portuguesa e no artigo 5° do Código do Procedimento Administrativo.
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A A... Portugal - Comunicações Pessoais, SA contra-alegou, concluindo como segue:
1. As normas comunitárias - incluindo as directivas 2002/21/CE, 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/22/CE e 2002/58/CE - cujo prazo de transposição já tinha expirado no momento da emissão da Deliberação, vinculam o ICP-ANACOM.
2. A Lei n° 5/2004 é relevante para a aferição da legalidade da Deliberação.
3. O ICP-ANACOM desconsiderou a necessidade de acordo entre a PTC e a Autora.
4. A inexistência de acordo entre a PTC e a Autora viola o Decreto-Lei n° 458/99 e a Directiva 2992/22/CE e afecta a concorrência.
5. A Deliberação ao criar um regime distinto para o SFT em relação ao regime para o SMT viola o princípio da neutralidade tecnológica.
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B - Recurso da A... Portugal - Comunicações Pessoais, SA:
A) Na medida em que a Autora decaiu relativamente a uma das causas de invalidade invocadas, e o reconhecimento da existência dessa causa limita a possibilidade de o ICP-ANACOM renovar o acto anulado, a Autora tem legitimidade para apresentar o presente recurso.
B) A alteração do serviço público de telecomunicações realizada pelo Decreto-Lei n° 458/99 permitiu à PTC prestar um serviço de listas de assinantes e um serviço informativo em condições privilegiadas em relação aos seus eventuais concorrentes, pois os restantes operadores estão obrigados por lei a enviar os seus dados à PTC.
C) A alteração do serviço público de telecomunicações configurou a concessão de um direito especial à PTC proibido expressamente pela Directiva 2002/77/CE.
D) Não obstante o facto de este diploma ser posterior ao Decreto-Lei n° 458/99, a designação de um concessionário de serviços públicos estava já abrangida por princípios de transparência e não discriminação.
E) Estes princípios foram violados na medida em que a designação da PTC não foi precedida de qualquer procedimento transparente e não discriminatório; o serviço público foi simplesmente "entregue" à PTC.
F) A Deliberação foi emitida depois de a Directiva 2002/77/CE ter entrado em vigor.
G) A Deliberação foi emitida depois da Directiva 2002/22/CE ter entrado em vigor.
H) O prazo de transposição da Directiva 2002/22/CE terminou no dia 25 de Julho de 2003 e a Deliberação impugnada foi emitida no dia 18 de Dezembro de 2003.
I) A não transposição de uma directiva por um Estado-Membro não justifica o seu não cumprimento, porque as disposições de uma directiva não transposta em tempo devido passam a fazer parte integrante da ordem jurídica interna, mesmo quando não constem de um diploma legal nacional.
J) O ICP-ANACOM não podia ter ser aplicadas nenhuma disposição legal contrária ao disposto nas Directivas referidas.
K) A jurisprudência do Tribunal de Justiça é inequívoca relativamente ao efeito directo das Directivas e à obrigação do ICP-ANACOM, na sua qualidade de entidade administrativa, de respeitar o Direito Comunitário e da proibição de aplicar uma norma ou adoptar uma conduta que lhe seja contrário.
L) Ao não apreciar a legalidade da Deliberação à luz das normas contidas nas Directivas 2002/22/CE e 2002/77/CE, normas que estavam em vigor na data de emissão da Deliberação e que vinculavam o ICP-ANACOM, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao não aplicar correctamente o direito ao caso concreto.
M) Estas normas proíbem a manutenção de direitos especiais (artigo 2° da Directiva 2002/77/CE) e exigem a utilização de um mecanismo de designação do prestador de serviço universal eficaz, objectivo, transparente e não discriminatório (artigo 8° da Directiva 2002/22/CE).
N) As normas invocadas, actualmente constantes da Lei n° 5/2004, determinam a ilegalidade da nomeação da PTC como prestador de serviço universal, na medida em que este inclui a comercialização de listas e serviços informativos contendo dados dos clientes da Autora, por violação dos princípios da igualdade, proporcionalidade e da prossecução do interesse público.
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O ICP- ANACOM, Autoridade Nacional das Comunicações contra-alegou, concluindo como segue:
1. O Acórdão recorrido pronunciou-se sobre todas as questões que importava decidir, na parte relativa ao vício de violação da lei por ofensa aos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da prossecução do interesse público, vício que a Autora alegava na acção julgada ter sido causado pela nomeação da B... , S.A. como prestadora do serviço universal.
2. A designação da B... , S.A. como prestadora do serviço universal, efectuada pelo artigo 23° do Decreto-Lei n° 458/99, de 5 de Novembro, não foi impugnada na acção administrativa especial julgada pelo Acórdão ora recorrido, não tendo igualmente sido demandado o respectivo autor, pelo que não podia ser sindicada pelo referido Acórdão.
3. A impossibilidade de conhecer de tal acto sempre resultaria da incompetência do tribunal em razão da hierarquia - artigo 24°, n° 1, alínea a), iii) do ETAF.
4. O acto administrativo então impugnado não constituía um mero acto de execução ou de aplicação da nomeação da prestadora do serviço universal, pois tinha conteúdo e lesividade próprios, pelo que também não poderia conhecer-se da legalidade daquele acto de nomeação a título incidental, nos termos do disposto no n° 2 do artigo 52° do CPTA.
5. A ora Recorrente não apresenta quaisquer argumentos contrários aos fundamentos adoptados pelo Tribunal a quo para não julgar a validade da designação efectuada pelo artigo 23° do Decreto-Lei n° 458/99.
6. Não tendo sido através da Deliberação impugnada que foi designado o prestador do serviço universal, nem tendo a mesma Deliberação definido o conteúdo do mesmo serviço, nele incluindo a obrigação de disponibilizar uma lista de assinantes e um serviço informativo de todos os serviços telefónicos acessíveis ao público que assim o desejem, devendo para o efeito os prestadores desses serviços remeter ao prestador do serviço universal as informações necessárias; nem sendo a referida Deliberação um mero acto de execução ou de aplicação da nomeação da prestadora do serviço universal, não podia o Tribunal a quo apreciar a validade de tal designação e da comissão à PTC dos referidos encargos com as listas de assinantes e o serviço informativo do serviço universal, face às Directivas Comunitárias.
7. A inclusão no serviço universal da obrigação de disponibilizar uma lista de assinantes e um serviço informativo de todos os serviços telefónicos acessíveis ao público que assim o desejem não constitui a atribuição ao prestador do serviço universal de um direito exclusivo ou especial, na acepção destes termos na Directiva 2002177 ICE, da Comissão, de 16 de Setembro de 2002.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
(Omissis)
DO DIREITO
No tocante ao primeiro recurso do acórdão proferido pelo Tribunal a quo, anulatório da deliberação do ICP-ANACOM de 18.12.2003 (alínea B do probatório) as conclusões apresentadas pelo ICP-ANACOM permitem ser agregadas, por síntese, em duas questões centrais, envolvendo o (i) quadro normativo que rege as relações entre os operadores do mercado que fornecem serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público - serviços de interesse económico geral por satisfazerem necessidades básicas dos cidadãos - e o prestador do serviço universal, isto é, o operador que fornece o conjunto mínimo legalmente definido em matéria de serviços de comunicações electrónicas e o (ii) âmbito competêncial da autoridade reguladora nacional definido no quadro legal de poderes de regulação das relações entre os operadores que asseguram a oferta de serviços de comunicações electrónicas e o operador de serviço universal.
a. mercado das comunicações electrónicas; regulação social; serviço universal;
A primeira questão passa por levar em conta a sucessão de regimes jurídicos na sequência da abertura do sector das telecomunicações à iniciativa privada e quebra do monopólio estadual centrado no operador público ou em entidade concessionada, concomitante com a intervenção do Estado através da regulação económica do mercado neste sector e garantia da prestação e acesso no mercado de serviço universal de telecomunicações. (1)
Em resultado da ampla reestruturação jurídica e empresarial do sector das telecomunicações foi criada a sociedade B... , SA (correspondente, hoje, à B... , SA) pelo DL 122/94 de 14.5, tendo por objecto social, além do mais, o estabelecimento, gestão e exploração das infra-estruturas constitutivas da rede básica de telecomunicações e prestação do serviço público de telecomunicações, cfr. art°s. 1° e 3° do DL 122/94.
O modelo normativo negocial para operar tanto no estabelecimento, gestão e exploração da rede básica de telecomunicações como da prestação de serviços através daquela infra-estrutura, é o contrato de concessão que, na lógica do então existente monopólio público, foi atribuída em regime de exclusividade ao concessionário do serviço público indicado no diploma legal, a sociedade B... , SA “enquanto não for liberalizado pelo concedente [o Estado Português] a actividade ou parte da actividade objecto da presente concessão, em conformidade com o direito comunitário” - cfr. art°s. 1° b), 2° n° l a) e c), 3°, 4° n° 3 e 8° n° l a) DL 40/95 de 15.2 que aprovou as bases da concessão do serviço público de telecomunicações.
Por determinação na lei de bases, o contrato de concessão tem o prazo de vigência de 30 anos, sendo renovável mediante acordo das partes por períodos mínimos de 15 anos; neste sentido, celebrado o contrato com a sociedade B... , SA em 20.MAR.1995 o prazo de vigência da concessão legal expira em 20.03.2025, cfr. art° 6º n°s. l e 2 do DL 40/95 de 15.2.
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Na sequência da abertura à iniciativa privada ocorrida com a Lei 88-A/97 de 25.7, a nova lei de bases do sector de redes e prestação de serviços de telecomunicações, Lei 91/97 de 1.8, assumiu o princípio do “livre estabelecimento, gestão, exploração e utilização de redes públicas de telecomunicações” e manteve a concessão como meio contratual próprio para a prestação por pessoa colectiva de direito privado de serviços de telecomunicações em mercado de serviço universal “quando inclua, também, o estabelecimento, gestão e exploração das infra-estruturas que constituam a rede básica de telecomunicações” afecta ao serviço fixo de telefone - cfr. artºs. 8° n°s. l, 2 c) e 3,11° n° l e 12° n° l da Lei 91/97 de 1.8.
Em concretização e por reporte ao conceito de serviço universal vazado no citado art° 8° n° l da Lei de Bases do sector (Lei 91/97), o DL 458/99 de 5.11 veio definir o âmbito e os regimes de financiamento e fixação de preços no mercado de serviço universal de telecomunicações, determinando o núcleo de prestações que o integram em termos de,
(i) acesso à rede telefónica fixa,
(ii) postos públicos,
(iii) listas telefónicas de assinantes de serviço telefónico fixo e móvel e
(iv) serviço informativo dos dados das mencionadas listas de assinantes, cfr. artºs. 3° n° l a), b) e c), 4°, 5° n° l e 6° nº 1 a), c) do DL 458/99 de 5.11.
Na medida em que a rede básica de telecomunicações - que constitui a infra-estrutura operativa do mercado de prestação do serviço universal - é um bem integrado no domínio público estadual, cfr. artºs. 5° n° l DL 40/95 (bases da concessão do serviço público de telecomunicações) e 12° n° 5 Lei 91/97 (lei de bases do sector), na redacção mais expressiva da nova redacção introduzida pela Lei 29/2002 de 6.12 mantém-se na competência do Governo a designação do prestador do serviço universal mediante procedimento concursal (e não já indicado no diploma legal), que revestirá a forma de contrato de concessão “quando inclua, também, o estabelecimento, gestão e exploração das infra-estruturas que constituam a rede básica de telecomunicações” - cfr. art°s. 8° n°s. l c), 2 e 9° n° l do DL 458/99 de 5.11.
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Neste mesmo diploma a sociedade B... , SA - que desde a respectiva criação pelo DL 122/94 de 14.05 era a concessionária em regime de exclusividade da gestão e exploração da rede básica e da prestação de serviços de telecomunicações - foi expressamente designada como prestador do serviço universal pelo prazo do contrato de concessão de 30 anos firmado em 20.MAR.1995, findo o qual (20.03.2025) o prestador de serviço universal passará a ser designado na sequência de procedimento concursal, cfr. art° 23° n°s l e 2 DL 458/99 de 5.11.
À B... , SA sucedeu a sociedade B... , SA constituída por reestruturação empresarial determinada pelo DL 219/2000 de 9.9, que ingressou na posição contratual de concessionária do serviço público de telecomunicações com expressa determinação de que o acervo patrimonial transmitido “abrange todos os direitos e obrigações constantes do contrato de concessão de 20.03.1995, ou inerentes, por força de lei ou qualquer outro título, à posição jurídica da concessionária”, o que envolve a assunção por parte B... , SA da qualidade de prestador do serviço universal pelo prazo do contrato de concessão, detida pela sociedade B... , SA por título legal nos termos do art° 23° n°s. l e 2 DL 458/99 de 5.11, cfr. art°s. 1° a), 2° e 4° n°s. l e 2 DL 219/2000 de 9.9.
Entretanto, a rede básica de telecomunicações foi desafectada do domínio público estadual em que estava integrada para o domínio privado do Estado - vd. art°s. 5° n° l DL 40/95, bases da concessão do serviço público de telecomunicações, e 12° n° 5 Lei 91/97, lei de bases do sector - com específica previsão de poder “ser objecto de alienação, por ajuste directo, ao prestador do serviço universal”, bem como, uma vez formalizada a venda, “o acordo modificativo do contrato de concessão de serviço público de telecomunicações, celebrado entre o Estado e a operadora em 1995, constitui[r] instrumento bastante para a regulação dos termos gerais da concessão.”, cfr. art°s. 2° e 3° da Lei 29/2002 de 6.12.
Mediante a Resolução do Conselho de Ministros n° 147/2002 de 11.12.2002, publicada no DR, I Série B, de 26.12.2002 teve lugar a aprovação das minutas do contrato de compra e venda da rede básica de telecomunicações entre o Estado Português e a B... , SA bem como do acordo modificativo dos termos da concessão.
O mencionado contrato foi celebrado em 27.12.2002, o que significa que desde esta data a B... SA é, simultaneamente, titular do direito de propriedade da rede básica de telecomunicações e prestador do serviço universal de telecomunicações, qualidade assumida no acto da sua constituição e ingresso na posição de concessionária da rede básica nos termos do DL 219/2000 de 9.9, mencionados supra.
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Esta mudança de regime de propriedade é expressamente assumida no preâmbulo do DL 31/2003 de 17.12 como ratio legis da modificação do “contrato de concessão por forma a adaptá-lo, designadamente, ao novo regime de propriedade da rede” além do mais porque a nova proprietária da rede básica é também a entidade legalmente designada como prestador universal “nos termos do DL 458/99 de 5.11”.
O citado diploma altera as “bases da concessão do serviço público de telecomunicações” aprovadas pelo DL 40/95 de 15.2, que revoga, “sendo substituídas pelas bases de concessão anexas”, cujo objecto integra, além do mais, “a prestação do serviço universal de telecomunicações com o âmbito definido no DL 458/99 de 5.11” - cfr. art° 1° do DL 31/2003 de 17.2 e art° 2° das “bases da concessão”.
Presentemente o sector das comunicações electrónicas rege-se pela Lei 5/2004 de 10.2 (Lei das Comunicações Electrónicas) entrada em vigor em 11.02.2004, cfr. artº 128º LCE, e alterada pelo DL 176/2007 de 08.05 e pela Lei 35/2008 de 28.07, que além de revogar variadíssima legislação do sector, conjugou em articulado único a lei de bases do sector das telecomunicações (Lei 91/97de 1.8) e o regime do serviço universal (DL 458/99 de 5.11).
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Todavia, tanto o regime do artº 11º nº l da Lei 91/97 (bases gerais do sector das telecomunicações) como a cessação do regime de dominialidade da rede básica de telecomunicações, que constitui o meio operativo do serviço universal, decorrente da desafectação do domínio público para o domínio privado, cfr. art° 2° e 3° da Lei 29/2002 de 6.12, seguida de venda à B... , SA por contrato de 27.12.2002, evidenciam uma incompatibilidade jurídica de regimes, expressamente manifestada em duas sedes normativas, ao manter a designação do modelo contratual adoptado como sendo o contrato de concessão, vd. art°s. 1° e 2° do DL 31/2003 de 17.2, diploma que aprovou o novo regime de “bases da concessão do serviço público de telecomunicações”, bem como no art° 26° n° l e 2 da Lei 5/2004 de 10.2 manter a designação de “concessionária do serviço público de telecomunicações”, sendo certo que não se pode descurar que tais expressões uma vez inseridas em texto de lei assumem um conteúdo jurídico preciso que cumpre ao intérprete não ignorar em obediência ao estatuído no art° 9° n° 2 C. Civil.
Efectivamente, como salienta a doutrina da especialidade, a incompatibilidade jurídica reside em “(..) manter o conceito de serviço público de telecomunicações e em, inexplicavelmente, outorgar a uma empresa a concessão desse mesmo serviço público (cfr. Decreto Lei nº 31/2003, de 17 de Fevereiro). Como desde sempre a doutrina ensina, por via da concessão, o Estado entrega a uma empresa a gestão de um serviço ou de uma missão que lhe pertence; a missão ou serviço concessionado é de titularidade pública, tendo sido objecto de publicatio.
Neste quadro não se percebe como pode o Estado outorgar uma concessão de uma actividade cuja titularidade lhe não pertence; e não tem a titularidade dela, porque, pura e simplesmente, se trata de uma actividade livre, que qualquer empresa pode exercer.
É certo que na versão originária de 1995, a concessão tinha um objecto: a “rede básica de telecomunicações”. Mas, para além de, ainda assim, não haver a concessão de um serviço, mas tão-só da gestão de uma rede [Tratava-se, por conseguinte, da concessão de exploração de um bem do domínio público], sucede que, em 2003 (data da nova versão da concessão de serviço público), já nem a rede básica de telecomunicações poderia constituir objecto de uma concessão pela simples razão de que tinha sido vendida à empresa que a geria na qualidade de concessionária.
A presença, num mercado de acesso livre, de uma empresa com o estatuto de concessionária de serviço público, que produz os mesmos bens e serviços fornecidos por empresas concorrentes, resulta de um lamentável equívoco legislativo, que pode ser fonte de dúvidas e hesitações regulatórias perfeitamente evitáveis. (..)
Recordando a filosofia subjacente ao processo de liberalização, bem como a proibição comunitária de instituição de direitos especiais ou exclusivos em favor de empresas que actuem no sector das comunicações, resta pouco mais do que concluir que a persistência de uma empresa com o estatuto de concessionária constitui urna opção errada do direito português. Insistindo em ideia já aflorada: não faz sentido a concessão do serviço público de telecomunicações porque, pura e simplesmente, não há, em Portugal, um serviço público de telecomunicações. (..)”. (2)
No mesmo sentido crítico no tocante ao artº 26º da Lei 5/2004 de 10.02, embora sustentando que “(..) em lugar de um contrato de concessão, o que estaria em causa seria uma espécie de regulação contratual da situação específica da B... , a qual cederia sempre perante um regime mais exigente resultante da Lei das Comunicações Electrónicas. (..)
A nosso ver, é muito duvidoso que se justifique a manutenção de uma situação deste tipo, uma vez que o esquema contratual subjacente às bases da concessão aprovadas pelo DL nº 31/2003 é claramente desajustado face ao enquadramento regulamentar do sector, o que legitima a extinção da concessão por acordo entre o concedente e o concessionário . (..)” (3)
Como evidencia, ainda, a doutrina, a privatização dos serviços públicos não veio pôr em causa “(..) o princípio da sujeição das actividades privatizadas a uma disciplina jurídica muito próxima do tradicional regime de serviço público. É o que se verifica com as actividades privadas sujeitas a obrigações de serviço universal (telecomunicações, correios) ou com as actividades privadas sujeitas a obrigações de serviço público. (..)”, entendendo-se o serviço público como tarefa administrativa de prestação de bens ou de serviços em benefício directo e imediato de terceiros, traduzindo “(..) uma actividade de que a Administração é titular e por cujo exercício é responsável (responsabilidade de execução) (..)”, assim, atribuída por lei a um ente público em ordem à prestação de bens ou de serviços. (4)
A concepção de serviço público que vem de ser referida não permite configurar como serviço público a actividade administrativa consistente na exploração, gestão, manutenção e conservação de uma coisa pública, o que significa que, sendo concessionada e atendendo ao específico objecto público, tratar-se-á de uma concessão de exploração e gestão de um bem do domínio público, hipótese do estabelecimento, gestão e exploração das infra-estruturas que constituem a rede básica de telecomunicações em regime de dominialidade pública estadual até à respectiva desafectação para o domínio privado estadual e venda em 27.12.2002 à B... , SA na veste de prestador do serviço universal, como já mencionado, cfr. art°s. 2° e 3° da Lei 29/2002 de 6.12 e artºs. 1° e 2° do DL 31/2003 de 17.2.
Reportando-se ao sector de actividade a que se referem os presentes autos, a doutrina que vimos seguindo salienta que “(..) o serviço universal refere-se às condições regulamentares de fornecimento, pelo próprio mercado, de serviços de comunicações electrónicas: serviço universal é uma noção de mercado, sem qualquer relação com a ideia do serviço público, enquanto missão de titularidade pública. (..)”. (5)
Por outro lado o regime de dominialidade pública estadual é pressuposto da concessão do serviço universal na exacta medida em que “(..) o factor de administrativisação da relação de concessão não é a concessão em si mesma, mas o seu objecto, que terá de ser um objecto público, administrativo (..) o direito sobre a actividade de serviço público objecto da concessão tem de pertencer à entidade concedente ... exigência que, em regra, está relacionada com a legalidade do acto de atribuição da concessão (..) O princípio da legalidade cumpre neste caso uma função institucional, “legitimando” a concessão enquanto acto organizatório da Administração pública. (..)” (6)
b. sucessão de leis no tempo; acto administrativo de execução continuada;
Pelo que vem de ser dito se conclui que a actividade regulatória do ICP-ANACOM em consonância com o complexo de atribuições próprias da regulação social no domínio do serviço universal - tendo por escopo a oferta de redes e serviços de comunicações electrónicas aos utilizadores finais e a garantia de observância das correspondentes obrigações a cargo das empresas operativas no sector - à data da deliberação de 18.12.2003 tem como objecto um mercado em que a oferta de redes e serviços de comunicações electrónicas é uma actividade exercida pela iniciativa privada, nela incluído o prestador do serviço universal, a sociedade B... SA.
O que significa que a deliberação do ICP-ANACOM de 18.12.2003 configura um acto administrativo de execução continuada, na medida em que é susceptível de múltiplas aplicações sem que o respectivo conteúdo se esgote. (7)
Isto porque, do ponto de vista dos efeitos (jurídicos e materiais) produzidos pela deliberação de 18.12.2003 no âmbito da relação jurídica administrativa constituída entre o ICP-ANACOM e os seus destinatários, nomeadamente a ora Recorrida A... Portugal - Comunicações Pessoais, SA, na parte em que impõe aos operadores dos serviços telefónicos móveis o dever de “remeter ao prestador do serviço universal os elementos de todos os seus clientes que expressamente tenham autorizado a cedência dos seus dados” para inclusão nas listas e serviços informativos – nº 2 da deliberação de 18.12.2003 do ICP-ANACOM levada ao probatório na alínea B).
Posto que se pressupõe a continuidade de aquisição de clientes e a operatividade do sentido jurídico dado ao silêncio aquiescente, com a consequente obrigação de envio de dados ao operador do serviço universal, tal significa que, no limite, a cessação dos efeitos jurídicos da deliberação de 18.12.2003 dar-se-á aquando do termo da actividade de prestação de serviço telefónico móvel por parte das operadoras.
O que nos leva à questão trazida a recurso da aplicabilidade do regime da Lei 5/2004 de 10.02 à deliberação de 18.12.2003, sustentada em sede de acórdão.
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Esta problemática de sucessão de leis no tempo resolve-se através do regime consagrado na segunda parte do artº 12° n° 2, Código Civil mediante a aplicação do critério doutrinário distintivo entre situações jurídicas instantâneas e situações jurídicas duradouras, que a estas últimas, embora constituídas no domínio da lei revogada, torna aplicável a lei nova, dado que “(..) no tocante aos efeitos jurídicos de um facto pretérito ainda não esgotados quando surge a lei nova, cumpre distinguir os que se traduzem em situações instantâneas e os que se traduzem em situações duradouras (..) A lei antiga rege os factos e os efeitos pretéritos, considerando-se como pretéritos os já executados. Quanto aos outros efeitos ainda não executados ou nem sequer nascidos, há que ver se integram situações instantâneas ou duradouras.
Se integram situações duradouras, respeita-se o seu passado decorrido sob a égide da lei antiga, mas para o futuro ficam sob o domínio da lei nova. (..) Por outras palavras temos a considerar: a lei do facto, a lei dos efeitos passados e a lei dos efeitos pendentes ou futuros. A lei do facto, já ocorrido à data da entrada em vigor da lei nova, é a lei antiga. A lei dos efeitos passados é também a lei antiga. A lei dos restantes efeitos é ainda a lei antiga se se trata de situações instantâneas ou quanto à fase pretérita das situações duradouras; e a lei nova quanto à fase subsequente das demais situações (..)
Quanto a elas [às situações duradouras] há que traçar uma linha divisória coincidente com o início da lei nova. Para trás fica o passado, para a frente o futuro. Respeitam-se as situações na sua existência pretérita e tanto basta para não se praticar retroactividade. No que toca à sua ulterior existência são possíveis inovações. A lei nova não vai regular as situações na sua fase transacta mas submete-as a si na
sua projecção futura. (..)” (8)
Aplicando o que vem de ser dito e atendendo à fundamentação de direito vertida no acórdão sob recurso, conclui-se que tem todo o sentido o ali afirmado de que “(..) No caso vertente, não parece admissível defender que a Deliberação impugnada se rege exclusivamente pelo revogado Decreto-Lei nº 458/99.
Primeiro, porque a substituição do Decreto-Lei nº 458/99 pela Lei nº 5/2004 é decorrência da obrigação de transposição para a ordem jurídica interna das novas Directivas comunitárias em matéria de telecomunicações (identificadas no art. 1.° daquela Lei), sendo certo que à data da deliberação (18.12.2003) tinha já cessado o prazo para transposição da citada Directiva 2002/22/CE.
Segundo, porque a Deliberação estabelece um conjunto de obrigações que consubstanciam uma relação duradoura no âmbito do serviço universal de telecomunicações, entre os prestadores dos serviços telefónicos, como a A., o prestador do serviço universal (a contra-interessada B... ) e o R. ICP-ANACOM (autoridade reguladora nacional). Assim, quanto ao conteúdo dessas obrigações, será necessariamente aplicável a lei actualmente em vigor, nos termos da regra geral contida no artº 12.°/2, 2a parte do Código Civil.
Terceiro, porque atento o teor da Deliberação, esta não pode ficar imune às alterações legislativas que ocorram após a sua aprovação. Na verdade, trata-se de uma deliberação que estabelece obrigações duradouras, cujo fundamento é a sua previsão legal. Basta pensar que, se por mera hipótese, a nova Lei das Comunicações Electrónicas tivesse extinguido o serviço universal, a Deliberação não poderia manter-se, por ausência total de norma que a sustentasse.
Mas o mesmo raciocínio é válido para as hipóteses menos extremas, i. e., se e quando a Lei nº 5/2004 tenha modificado os pressupostos ou o conteúdo da obrigação de serviço universal a que a Deliberação se reporta, logo este acto se revelará “desactualizado” em face do regime legal vigente, o que não pode deixar de o afectar ao nível da sua validade, uma vez que, enquanto acto sustentado numa obrigação que é imposta por lei, cessa, supervenientemente, de estar conforme às normas legais que o "habilitam".
Em suma, não se vislumbra razão válida para impor o cumprimento de uma deliberação que não reflicta o quadro legal que, actualmente, prevê e sustenta as obrigações nela previstas.
Por todo o exposto, conclui-se pela necessidade de aferir a validade da Deliberação impugnada também à luz da Lei nº 5/2004 e das normas comunitárias aplicáveis. (..)”.
c. domínio competencial do regulador; posição institucional de garante;
Uma vez assente que o prestador de serviço universal, a sociedade B... SA, é uma dentre as demais empresas privadas que operam no mercado de oferta de redes e serviços de comunicações electrónicas a que se destina a deliberação do ICP-ANACOM de 18.12.2003, bem como a aplicabilidade a esta do regime da Lei 5/2004 de 10.02 cabe saber se a promoção do acordo entre operadores e prestador do serviço universal cabe no âmbito de competência da entidade reguladora, como sustentado no acórdão sob recurso.
A este acordo ambos os diplomas se referem expressamente nos artºs 6º nºs 2 e 3 do DL 458/99, sob a epígrafe “Listas telefónicas e serviço informativo” e 89º nºs 2 e 3 da Lei 5/2004, sob a epígrafe “Lista e serviço de informações”.
O DL 458/99, no quadro das “directivas da primeira geração” 97/33/CE de 30.06 e 98/10/CE de 26.02, ambas do Parlamento Europeu e do Conselho, a primeira relativa à interligação do sector das telecomunicações em ordem a assegurar o serviço universal e a aplicação efectiva do princípio da oferta de rede aberta (ORA); a segunda relativa à aplicação da ORA à telefonia vocal e ao serviço universal de telecomunicações em ambiente concorrencial.
A Lei 5/2004, em transposição, entre outras, da “directiva quadro” 2002/21/CE (que revogou, entre outras, as atrás mencionadas) relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações electrónicas e da “directiva serviço universal” 2002/22/CE relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações electrónicas, ambas do Parlamento e do Conselho e de 07.03.2002.
Uma vez especificadas (artºs. 6º nº 1 DL 458/99 e 89º nº 1 Lei 5/2004) as obrigações conformadoras do serviço universal no tocante à elaboração, publicação e disponibilização de listas de assinantes do serviço de rede terrestre fixa e móvel (artºs 3º 1 c) e 6º 1 a) DL 458/99; 50º nº 1 e 89º nº 1 a) c) ex vi 3º x), ee), ii) Lei 5/2004) e ao serviço de informações, o texto dos citados normativos é o seguinte:
§ 6º nº 2 DL 458/99 – “Os prestadores do serviço fixo de telefone e do serviço telefónico móvel estão obrigados a fornecer as informações pertinentes sobre os respectivos assinantes solicitadas pelo prestador do serviço universal, mediante um formato acordado e em condições equitativas, orientadas para os custos e não discriminatórias.”
§ 6º nº 2 DL 458/99 – “Compete ao ICP aprovar e publicar a forma e as condições de disponibilização das listas a que se refere o presente artigo.”
§ 89º nº 2 Lei 5/2004 – “Para efeitos do número anterior, as empresas que oferecem serviços telefónicos acessíveis ao público devem acordar com os prestadores de serviço universal o formato e as condições em que lhe fornecem as informações pertinentes sobre os respectivos assinantes, as quais devem ser justas, objectivas, orientadas para os custos e não discriminatórias.”.
§ 89º nº 3 Lei 5/2004 – “Na falta de acordo e em caso de incumprimento dos termos acordados ou da obrigação estabelecida ou da obrigação estabelecida no número anterior, a ARN [Autoridade Reguladora Nacional] pode exigir que as empresas que oferecem serviços telefónicos acessíveis
Cabe ter presente que nem as directivas 97/33/CE e 2002/22/CE nem os DL 458/99 e Lei 5/2004 incluem os serviços de comunicações móveis no âmbito do serviço universal, embora expressamente consignem que o “conceito de serviço universal deve evoluir de modo a reflectir os progressos tecnológicos, o desenvolvimento do mercado e as alterações na procura por parte dos utilizadores”, “sendo o seu âmbito modificado sempre que tal evolução o justifique”, vd. considerando (1) da “directiva serviço universal”, artº. 3º nº 2 DL 458/99 e artº 86º nº 2 Lei 5/2004.
Todavia, tanto as directivas como ambos os diplomas nacionais são expressos no tocante à natureza obrigacional de, no âmbito do serviço universal, colocar ao dispor dos utilizadores finais “uma lista telefónica completa sob a forma impressa ou em suporte electrónico” e um serviço informativo de listas, sendo que o DL 459/99 é claro quanto a estas obrigações abrangerem as modalidades do “serviço fixo de telefone e do serviço telefónico móvel” e o mesmo sucede no regime da Lei 5/2004 atendendo a que o texto normativo se exprime no plural relativamente à “lista telefónica completa .. que .. abranja todos os assinantes de serviços telefónicos acessíveis ao público” reconduzindo-se o conceito legal de “serviço telefónico acessível ao público” a serviço que “permite fazer e receber chamadas nacionais e internacionais”, o que é o caso, conforme já referido, nos artºs 3º 1 c) e 6º 1 a) DL 458/99; 50º nº 1 e 89º nº 1 a) c) ex vi 3º x), ee), ii) Lei 5/2004.
Evidentemente que os sujeitos do acordo sobre a prestação de “informações pertinentes sobre os respectivos assinantes” (artºs. 6º nº 2 DL 458/99 e 89º nº 2 Lei 5/2004) são, unicamente, o(s) operador(es) do serviço universal e as demais empresas que operam no mercado de oferta de serviços de comunicações electrónicas a utilizadores finais; todavia cabe não perder de vista que a ARN, ou seja, o ICP-ANACOM no presente contexto em que “(..) o Estado deixa, pois, de assegurar o fornecimento de serviços de comunicações e, em substituição dessa responsabilidade operativa, assume a posição institucional de garante, responsabilizando-se por assegurar o correcto funcionamento do mercado em que esses mesmos serviços são prestados e por proteger outros interesses públicos, bem como os interesses e os direitos dos consumidores. (..)
(..) o sentido da ingerência pública em que se traduz a regulação sectorial [em que regulados são apenas os operadores económicos que actuam nos sectores atingidos] não consiste tanto numa lógica de protecção da concorrência (e de repressão dos abusos) mas, mais exactamente, num empenho pró-activo, de promoção da concorrência. (..)
(..) Na verdade, o serviço universal remete para uma responsabilidade pública de garantia, exigindo que o Estado assegure, não por si, mas através do próprio mercado, que certos serviços são prestados segundo condições especificadas. A prestação do serviço representa, de certo modo, um encargo para os prestadores, impondo-lhes que prestem os serviços abrangidos segundo regras predefinidas e não nas condições normais de mercado. (..)” (9)
O que significa que no uso deste dever de garante de promoção da concorrência cabe no domínio competencial do ICP-ANACOM assegurar-se da conformação dos diversos interesses em presença na veste do acordo a que a lei atribui a natureza de dever jurídico, vd. artº 89º nº 2 Lei 5/2004, configurado como meio de defesa dos interesses expressos pelas quotas de mercado detidas por cada uma das empresas que exercem esta actividade económica e, consequentemente, meio de salvaguarda da concorrência.
Muito particularmente no caso concreto em que a B... , SA, empresa que opera como titular do serviço universal de comunicações electrónicas, sucedeu, por ingresso, na posição contratual de concessionária do serviço público de telecomunicações, concessão que expira em 20.03.2025, nos termos supra referidos do DL 219/2000 de 9.9.
Pelo que vem de ser dito, o segmento do nº 2 da deliberação de 18.12.2003 do ICP-ANACOM levada ao probatório na alínea B) evidencia que o acto administrativo praticado incorre em violação de lei por erro de direito sobre os pressupostos, atenta a indicação legal constante dos artºs. 6º nº 2 do DL 458/99 e 89º nº 2 Lei 5/2004.
Isto porque desconsidera o acordo a celebrar entre os fornecedores de serviço telefónico móvel e o prestador do serviço universal, acordo a que a lei faz referência expressa, e impõe aos primeiros o dever de fornecimento dos “elementos de todos os seus clientes” ao prestador do serviço universal, para inclusão nas listas e serviços informativos, sendo certo que na circunstância de não existir acordo, a lei investe o ICP-ANACOM no poder de chamar a si a recepção dos elementos informativos em causa para os disponibilizar junto do prestador do serviço universal, cfr. artº 89º nº 3 Lei 2/2004.
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Pelo exposto improcedem todas as questões suscitadas sob os itens 1 a 11 das conclusões de recurso interposto pelo ICP-ANACOM, Autoridade Nacional das Comunicações, mostrando-se destituída de fundamento a assacada nulidade de sentença por reporte ao artº 668º nº 1 c) CPC, e prejudicado o conhecimento da desconformidade constitucional configurada no item 12, pela solução dada às questões anteriores.
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O recurso interposto pela A... Portugal tem por objecto a designação da B... , SA como prestador do serviço universal, com fundamento em que o nº 2 da deliberação de 18.12.2003 do ICP-ANACOM impõe aos fornecedores de serviço telefónico móvel o dever de fornecimento dos “elementos de todos os seus clientes” ao prestador do serviço universal.
Este dever, na tese da ora Recorrente, configura a atribuição à B... , SA via DL 458/99 de 5.11 de um direito especial ou exclusivo, na medida em que “os restantes operadores estão obrigados por lei a enviar os seus dados à PTC” em violação do direito comunitário, concretamente da Directiva 2002/77/CE da Comissão, de 16.09.2002 relativa à concorrência nos mercados de redes e serviços de comunicações electrónicas.
Efectivamente, a Directiva 2002/77/CE dispõe no seu artº 5º sob a epígrafe de “Serviço de listas” que – “Os Estados Membros assegurarão que todos os direitos especiais e/ou exclusivos em matéria de criação e prestação de serviços de listas de assinantes no seu território, incluindo a publicação de listas e os serviços de informações, serão suprimidos.”
O artº 1º nºs. 5 e 6 da Directiva 2002/77/CE define os conceitos de direitos exclusivos e direitos especiais, tendo por fonte normativa qualquer acto legislativo, regulamentar ou administrativo.
Todavia, a matéria da referida designação da B... , SA como prestador do serviço universal extravasa o âmbito da presente causa cujo objecto é o pedido de anulação da deliberação de 18.12.2003 do ICP-ANACOM.
Desde logo, como já acima referido, não foi a B... , SA mas a B... , SA a sociedade expressamente designada no art° 23° n°s l e 2 DL 458/99 de 5.11 como prestador do serviço universal pelo prazo de 30 anos do contrato de concessão firmado em 20.MAR.1995, findo o qual (20.03.2025) o prestador de serviço universal passaria a ser designado na sequência de procedimento concursal.
Na veste de sucessora da B... SA por reestruturação ordenada no artº 1º do DL 219/2000 de 9.9, a B... , SA assumiu a qualidade de prestador do serviço universal por ingresso na posição contratual de concessionária pelo prazo dos 30 anos (até 20.03.2025) do serviço público de telecomunicações, posição detida pela B... , SA por título legal nos termos do acima citado art° 23° n°s. l e 2 DL 458/99 de 5.11- cfr. art°s. 1° a), 2° e 4° n°s. l e 2 DL 219/2000 de 9.9. (10)
Isto porque o artº 4º nº 2 DL 219/2000 é expresso quanto à determinação de que o acervo patrimonial transmitido [da B... SA para a B... SA] “abrange todos os direitos e obrigações constantes do contrato de concessão de 20.03.1995, ou inerentes, por força de lei ou qualquer outro título, à posição jurídica da concessionária”.
De modo que a deliberação de 18.12.2003 do ICP-ANACOM limita-se a existir nas condições de facto e de direito decorrentes da prática do acto administrativo autónomo e incorporado no art° 23° n° l DL 458/99 de 5.11 e da reestruturação empresarial aprovada pelo DL 219/2000 de 9.9 que constituiu a B... , SA sucessora da B... SA.
Todavia, quer a designação da B... SA como prestador do serviço universal quer o ingresso da B... , SA na posição detida pela B... SA não são elementos essenciais da deliberação de 18.12.2003 do ICP-ANACOM e, consequentemente, não constituem requisitos de validade desta porque de nenhum deles depende a definição e produção dos efeitos jurídicos no caso concreto.
Pelo que vem de ser dito improcedem todas as questões trazidas a recurso sob os itens a A a N das conclusões.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento a ambos os recursos e confirmar o acórdão proferido.
Custas a cargo dos Recorrentes.
Lisboa, 11.JUL.2013
(Cristina dos Santos) .........................................................................................................................
(António Vasconcelos) ....................................................................................................................
(Paulo Gouveia) ................................................................................................................................
1- Sobre a evolução normativa e empresarial, vd. Sérgio Gonçalves do Cabo, Regulação e concorrência no sector das comunicações electrónicas, in Regulação em Portugal - novos tempos, novo modelo?, coordenação de Eduardo Paz Ferreira, Luís Silva Morais, Gonçalo Anastácio, Almedina/2009, págs. 208 a 218.
2- Pedro Gonçalves,Regulação, electricidade e telecomunicações -Regulação das comunicações electrónicas - CEDIPRE - Direito público e regulação - 7, Coimbra Editora/2008, págs. 185/186.
3-Sérgio Gonçalves do Cabo, Regulação e concorrência no sector das comunicações electrónicas .., págs. 217/218 e nota 27 a págs. 219/220.
4- Pedro Gonçalves, A concessão de serviços públicos, Almedina/1999, págs. 34 a 36, 108, 109.
5- Pedro Gonçalves, Regulação, electricidade e telecomunicações …, págs. 188/189, nota (l1).
6- Pedro Gonçalves, A concessão..., págs. 56, 109 e 110.
7- Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo – lições, Lisboa/1980, págs. 834-837; Marcelo Rebelo de Sousa, André Salgado de Matos, Direito administrativo geral, Tomo III, 2ª ed. D. Quixote, pág.102.
8- Inocêncio Galvão Telles, Direito das sucessões - Noções fundamentais, 3a ed. Coimbra Editora, págs. 277, 282 e 285; Oliveira Ascensão, O Direito - Introdução e teoria geral, Fundação Calouste Gulbenkian, pág. 433, nota (1); Antunes Varela, RLJ, 120° - 151.
9- Pedro Gonçalves, Regulação, electricidade e telecomunicações …, págs. 182/184, 203 e 219; Reflexões sobre o Estado regulador e o Estado contratante, - CEDIPRE- Direito público e regulação - 8, Coimbra Editora/2013, págs. 70/72, 75, 84.
10- Acórdão do TJ de 7.10.2010, proc. C-154/09, Comissão c. Portugal – condenação de Portugal por incumprimento da Directiva 2002/22/CE, artºs. 3º nº 2 e 8º nº 2, pelo facto de a designação do prestador de serviço universal não ter seguido um procedimento de selecção concorrencial. |
