| Decisão Texto Integral: | Recorrente: Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, SA
Recorrido: S..................... Terminais .............., SA
Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso da sentença do TAC de Almada que condenou o Recorrente a «cumprir a presente intimação, no prazo de 5 dias». Com tal determinação, ter-se-á condenado o ora Recorrente, entidade demandada, a passar certidão dos seguintes documentos:
- da deliberação 077/2011 do Conselho de Administração (CA) da Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, SA (APSS), de 17.02.2011 e respectivos anexos, deliberação através da qual a APSS terá aprovado o Aditamento ao Contrato de Concessão relativo ao Terminal T.......... e autorizado a transmissão da titularidade da respectiva concessão a favor das novas concessionárias;
-dos Anexos II e III da carta da T............, S.A, datada de 10.11.2010, que corresponderão ao plano de investimentos e ao respectivo estudo económico-financeiro;
- do Anexo 1 ao Aditamento ao Contrato de Concessão, assinado a 23.02.2011, relativo ao Plano de Investimentos (nas infra-estruturas e equipamentos) no Terminal T..........;
- dos documentos da APSS com a análise dos documentos antes referidos.
Vem também interposto recurso do despacho de fls. 250 e 251, que no entender do Recorrente procedeu à ampliação do pedido.
Em alegações são formuladas pelo Recorrente as seguintes conclusões: «I. O presente recurso vem interposto da sentença de fls. 252 e segs. que condenou a Requerida "a cumprir a presente intimação" e ainda do prévio despacho de fls. 250 - 251, notificado à ora Recorrente com a sentença recorrida, que admitiu uma ampliação do pedido (v. art. 142.°/5 do CPTA);
Recurso do despacho de tis. 250 - 251
II. Pelo despacho de fls. 250 e 251 admitiu-se a ampliação do pedido requerida pela S........., em 04.11.2011, no sentido de o presente processo incluir também a intimação para entrega de Deliberação 077/2011 do CA da APSS e respectivos anexos;
III. Independentemente de a não inclusão daquele documento no pedido do requerimento inicial (RI.) ter resultado ou não de lapso - como invoca a Requerente -, sempre estaremos perante uma ampliação do pedido efectuado no RI., em que não era solicitada a entrega desse documento, ampliação essa que não é admissível em processos de intimação para a emissão de certidão, os quais apenas comportam duas peças processuais - o requerimento inicial e a resposta da entidade administrativa (v. art. 17.0 do CPTA);
IV. Além disso, no último requerimento apresentado pela S............... na APSS, datado de 26.08.2011, junto como Doc. 11 do RI., já não era solicitada a entrega de cópia deste documento - Deliberação 077/2011 do CA da APSS, e respectivos anexos -, apenas sendo feita referência a uma outra deliberação de 2007, cuja cópia foi entregue à Requerente através do ofício de 09.09.2011 (v. Doc. 14 do RL);
V. Assim sendo, dado que aquele documento não constava do pedido apresentado pela S.............junto da APSS, em 26.08.2011, também não podia integrar o presente processo (v. art. 104.° do CPTA);
VI. Por outro lado, se fosse considerado o requerimento apresentado pela S............. na APSS, em 02.08.2011, em que era efectivamente solicitada cópia da referida Deliberação (Doc. 10 do RL), já havia decorrido há muito o prazo de 20 dias para a requer a intimação para a emissão de certidão, quando foi instaurado o presente processo de intimação (v. art. 105.° do CPTA);
VII. O despacho de fls. 250 e 251 que admitiu a ampliação do pedido de forma a também incluir cópia da referida Deliberação enferma, assim, de erros de julgamento, tendo violado os arts. 104.°, 105.° e 107.° do CPTA;
Recurso da sentença de fls. 252 e segs.
VIII. A decisão condenatória da sentença recorrida consubstancia-se na intimação de entrega à S.......... dos seguintes documentos:
a) Anexos II e III da carta da T.............., de 10.11.2010;
b) Anexo 1 ao Aditamento ao Contrato de Concessão assinado em 23.02.2011;
c) Documentos da APSS com a análise dos documentos acima referidos;
d) Deliberação 077/2011 do CA da APSS, e respectivos anexos;
IX. Como referido pela própria Requerente (S..........), concessionária no Porto de Setúbal, os documentos referidos em a) a c) da Conclusão anterior, respeitam a planos de investimento e mapas de rendibilidade e análise económico-financeira do investimento programado, apresentados pela T.........., para o respectivo Terminal no Porto de Setúbal, e à análise da APSS desses documentos (v. arts. 16.° e 50.° do RI.);
X. Por seu turno, o documento referido em d) da Conclusão VIII (Deliberação 077/2011 do CA da APSS), é o que foi incluído no presente processo de intimação, na sequência da ampliação do pedido que, conforme referido nas Conclusões II a VII supra, não deveria ter sido admitida por razões de natureza processual;
XI. No que respeita à sentença recorrida, como referido nos n.os 12 a 18 do texto das presentes alegações, deveriam constar dos factos provados muitos factos que não são indicados na sentença e que resultam dos documentos juntos aos autos e/ou foram alegados pela Requerente e não foram impugnados pela Requerida;
XII. Contrariamente ao que parece ser o entendimento da sentença recorrida, o processo de intimação para a passagem de certidão não tem por objecto a apreciação da legalidade de qualquer acto administrativo, não se confundindo com uma impugnação de acto administrativo;
XIII. Mesmo nos casos em que exista uma omissão de comunicação escrita das razões da recusa, a que alude a alínea c) do n.? 1 do art. 14.0 da LADA, tal facto nunca determinaria que o requerente tivesse direito ao acesso aos documentos pretendidos, nomeadamente em prejuízo de terceiros;
XIV. Basta ler o RI. para depressa se concluir que foram transmitidos à Requerente e esta compreendeu integralmente os fundamentos da recusa do acesso aos documentos em causa - i.e. que se trata de documentos que contêm segredo comercial e/ou da vida interna de uma empresa;
XV. Face ao exposto, a alegada falta de fundamentação do acto de recusa da entrega dos documentos em causa à Requerente nunca poderia, por si só, fundamentar a intimação da Requerida a entregar os mesmos à Requerente;
XVI. A sentença recorrida enferma ainda de erros de julgamento ao considerar que a Requerida não teria junto quaisquer elementos que demonstrassem a existência do alegado segredo comercial e que a posição da Requerida assenta sobretudo em aspectos formais e genéricos dos documentos, nomeadamente, na sua designação, extrapolando a partir daí, para juízos conclusivos relativos ao seu conteúdo;
XVII. O conteúdo dos documentos em causa é expressamente reconhecido e assumido pela própria Requerente do presente processo (S............) que no RI. afirma que dizem respeito aos planos de investimento, mapas de rendibilidade e análise económico-financeira do investimento programado, apresentados pela concessionária T.........., e à análise dos mesmos pela Requerida (v. arts 16.0 e 50.0 do RI.);
XVIII. Tendo a Requerente alegado esta matéria e não tendo a mesma sido impugnada pela Requerida, a mesma encontrava-se desde logo assente, por ter sido aceite por ambas as partes;
XIX. Esse conteúdo resulta ainda dos seguintes elementos que integram o Doe. 13 do RI.: carta da T.........., de 10.11.2010, e cláusula 8.a do Aditamento ao Contrato de Concessão, em que os mesmos eram juntos como Anexos, como referido pela própria Requerida (v., entre outros, Doc. 11 do RI. e arts 16.0 e 50.0 do RI.);
XX. No caso em análise, até se poderia afirmar que constitui facto notório que planos de investimento, mapas de rendibilidade e análise económico-financeira do investimento programado, no âmbito de Contratos de Concessão, integram segredos comerciais e/ou informação da vida interna das empresas, especialmente atendendo a que Requerente é uma concessionária do Porto de Setúbal, a Requerida é a Administração do Porto de Setúbal e a questão está a ser apreciada pelos Tribunais Administrativos, que bem conhecem o conteúdo daquele tipo de documentos;
XXI. De qualquer forma, como tem sido decidido pelos nosso Tribunais e é referido em pareceres da CADA, integram o conceito de segredo comercial e/ou de documento que diz respeito à vida interna de uma empresa, entre outros, "projecções de rendimentos ou de lucros"; "aspectos particulares de financiamento" e "previsões de viabilidade e de rendibilidade" (v., entre outros, Ac. TCA Norte, de 28.06.2007, Proc. 03136/06.0 BEPRT, disponível em www.dgsi.pt; e Parecer CADA n.º 81/2008, de 12.03.2008), pelo que os documentos em causa estão manifestamente abrangidos por aqueles conceitos;
XXII. Enferma ainda de erros de julgamento o entendimento da sentença recorrida de que o facto de já ter sido assinado o aditamento ao Contrato de Concessão afasta uma eventual lesão dos interesses dos operadores económicos, pois é manifesto que os documentos em causa respeitam ao período de execução do contrato da concessão não terminando a sua relevância com a assinatura do mesmo (cf. cláusula 8.a do Aditamento ao Contrato de Concessão, que integra o Doc. 13 do RI.);
XXIII. Também contrariamente ao referido na sentença recorrida, a ora Recorrente não tinha o ónus de provar que haveria danos a nível comercial para o terminal T.........., pois é a própria Lei que impõe a restrição no acesso aos documentos em causa;
XXIV. Aliás, as empresas visadas (actuais empresas concessionárias do terminal T..........) não intervêm neste processo, devendo por isso ser tomada uma atitude cautelosa relativamente à revelação deste tipo de informação;
XXV. Verifica-se assim que, contrariamente ao decidido na sentença recorrida, a APSS bem andou ao permitir apenas o acesso parcial ao processo administrativo, expurgando os documentos que diziam respeito ao segredo comercial e/ou da vida interna da concessionária do terminal T.........., tal como bem andou ao não entregar à Requerente os documentos em causa, apesar de ter entregue muitos outros também requeridos pela S..........;
XXVI. Se assim não fosse, estaria a ser violado o direito, também constitucionalmente consagrado enquanto direito fundamental, da livre iniciativa económica privada (cf. art. 61° da CRP);
XXVII. Finalmente, a sentença recorrida também enferma de erros de julgamento, violando o n.º 6 do art. 6.° da LADA, ao considerar que a Requerente tem um interesse suficientemente relevante, segundo o princípio da proporcionalidade, que sempre justificaria a compressão do segredo comercial;
XXVIII. Neste aspecto, salvo o devido respeitos, verifica-se que a mesma sentença que exige à Requerida um ónus extremo de demonstração de que estamos perante segredo comercial e/ou informação sobre vida interna da empresa, pouco exige à Requerente quanto ao ónus desta demonstrar o preenchimento dos requisitos do n.º 6 do art. 6.° da LADA para poder aceder aos documentos em causa (v. Acórdão do TCA Sul, de 24.06.2004, Proc 00155/04);
XXIX. Na sentença afirma-se que o "interesse da Requerente surge na exacta medida de uma eventual anulação do contrato (aditamento)" (fls. 268), quando no RI. ou nos requerimentos que o antecederam a Requerente nunca invocou que o interesse seria esse - maxime que seria uma eventual hipótese de impugnação desse Contrato nos Tribunais;
XXX. A Requerente apenas invoca que é concessionária no Porto de Setúbal e paga taxas (v. arts. 47.0 e 48.0 do RI.), o que, por si só, não lhe confere o direito de aceder a planos de investimento, mapas de rendibilidade e análise económico financeira do investimento programado relativos a outro Terminal;
XXXI. O alegado objectivo de verificar ou fiscalizar o equilíbrio económico-financeiro da concessão ou os termos que presidiram à fixação do respectivo prazo de concessão, até porque esse prazo decorre da Lei;
XXXII. Acresce que, as duas concessões em causa são totalmente distintas, na medida em que uma é de uso privativo (T..........) e a outra é de serviço público (S..........), sendo que a da T.......... destina-se exclusivamente a mercadorias de unidades industriais dos titulares da concessão, como a Requerente podia e pode verificar pela cláusula 2.3 do aditamento ao Contrato de Concessão, cuja cópia lhe foi fornecida (v. Doc. 13 do RI.);
XXXIII. Ainda que por mera hipótese se admitisse que haveria concorrência directa entre as referidas concessionárias - como parece ter entendido (incorrectamente) a sentença recorrida -, mais grave seria se, de facto, se reconhecesse o direito da S.......... em conhecer os documentos recusados, em virtude de conterem informações confidenciais sobre a vida das empresas que gerem o terminal T.........., pois estaria encontrada a solução para se conhecer os segredos das diversas empresas concorrentes;
XXXIV. Por último, mesmo se o interesse da Requerente na obtenção dos documentos em causa fosse a eventual impugnação judicial do aditamento ao contrato de concessão - o que nunca afirmou -, a carta que enviou à Requerida em 08.11.2011, posteriormente a requerer a presente intimação, sempre demonstraria que os que lhe foram entregues já seriam suficientes e que se encontraria satisfeito esse interesse (v. n.º 17 do factos provados na sentença);
XXXV. O presente pedido de intimação devia. assim. ter sido indeferido, enfermando a sentença recorrida de erros de julgamento ao condenar a Requerida no mesmo, tendo violado, além do mais, o n.º 6 do art. 6.° da LADA. ».
Em contra-alegações, pelo Recorrido, são formuladas as seguintes conclusões: «O presente recurso carece em absoluto de qualquer fundamento, pelo que deverá ser julgado totalmente improcedente;
A. Nem o despacho nem a sentença recorridos padecem de nenhum dos erros de julgamento que lhe são assacados pela Recorrente;
B. A sentença recorrida (nesta se incluindo o despacho recorrido) constitui um excelente exemplo de uma decisão bem fundada, clara e precisa, que, para além do mais, encontra total arrimo na jurisprudência quer deste Venerando Tribunal, quer do Supremo Tribunal Administrativo, quer inclusive na posição que tem sido assumida pela CADA nos múltiplos pareceres emitidos ao longo dos últimos anos;
C. Através do despacho recorrido de fls. 250-251, o Tribunal a quo aceitou – e bem - a inclusão do documento, consubstanciado na deliberação 077/2011 do Conselho de Administração da APSS de 17/02/2011 e respectivos anexos, no pedido de intimação formulado, porque (i) o referido documento já tinha sido requerido à entidade administrativa, (ii) a sua inclusão decorre de uma mera explicitação do pedido primitivo, cujo âmbito aparece definido pelos documentos a que a Requerente não teve acesso, (iii) não é afectada a estabilidade da instância,(iv) nem prejudicados os direitos de defesa da Requerida;
D. Não resulta do despacho recorrido uma ampliação do pedido de intimação formulado, mas ainda resultasse, ainda assim, sempre seria de a admitir em obediência aos princípios antiformalista e «pro actione», uma vez que a natureza urgente e simplificada do pedido de intimação não obsta, naturalmente, nem à correcção atempada de eventuais lapsos de escrita cometidos pela requerente no requerimento de intimação, nem sequer a uma ampliação do pedido, quando a ampliação for o desenvolvimento do pedido inicial e respeitar os pressupostos legais da intimação;
E. A solicitação da entrega do documento em causa consta, expressa e ou implicitamente, de todos os requerimentos que foram apresentados à Recorrente, nomeadamente do último requerimento datado de 26.08.2011;
F. O pedido de intimação, enviado por fax e pelo correio no dia 3 de Outubro de 2011, foi tempestivo e respeitou o disposto nos arts. 60º, nºs 2 e 3 e art. 106º, nº 1 do CPTA, uma vez que foi apresentado dentro do prazo de 20 dias a contar da data em que a Recorrida foi notificada da resposta dada pela Recorrente ao pedido formulado pela Recorrida por carta datada de 26.08.2011, o que aconteceu por carta datada de 09.09.2011 mas apenas recebida a 13.09.2011;
G. O despacho recorrido não viola, assim, nenhuma regra processual, sendo além do mais o que mais se revela conforme com o disposto na lei constitucional e na lei ordinária e, bem assim, com os princípios antiformalista, “pro actione” e “in dubio pro favoritate instanciae”;
H. A Recorrida tem toda a legitimidade, direito e interesse em aceder ao documento em causa uma vez que o mesmo consiste no acto final deste procedimento, i,e, na deliberação através da qual a APSS terá aprovado o Aditamento ao Contrato de Concessão relativo ao Terminal T.......... e autorizado a transmissão da titularidade da respectiva concessão a favor das novas concessionárias;
I. Na sentença recorrida, o Tribunal a quo decidiu, e bem, que a APSS não podia ter negado – e do modo em que o fez - o acesso aos documentos administrativos que lhe foram requeridos pela ora Recorrida, entre os quais se incluem o acto final do procedimento;
J. Os documentos em causa são os seguintes: (i) a deliberação 077/2011 do Conselho de Administração da APSS de 17/02/2011 e respectivos anexos; (ii) os Anexos II e III da carta da T.........., S.A. datada de 10-11-2010, que corresponderão ao plano de investimentos e ao respectivo estudo económico-financeiro; (iii) o Anexo 1 ao Aditamento ao Contrato de Concessão assinado a 23-02-2011 relativo ao Plano de Investimentos (nas infra-estruturas e equipamentos) no Terminal T..........; e (iv) os documentos da APSS com a análise dos documentos referidos nas duas alíneas anteriores;
K. Deverá improceder a impugnação da matéria de facto, uma vez que, como é dito na sentença recorrida, a matéria de facto dada como assente nos autos foi a considerada relevante para a decisão da causa controvertida segundo as várias soluções plausíveis das questões de direito e teve por base os documentos juntos aos autos, os quais foram analisados segundo as regras da experiência comum e que não foram impugnados, não existindo, por isso, qualquer necessidade ou justificação para a sua alteração;
L. Quando os factos dados como provados respeitam à apresentação de certos e determinados documentos, não está o tribunal obrigado a reproduzir integralmente na sentença o conteúdo dos mesmos, pelo que não tem qualquer utilidade ou justificação processuais exigir-se a reprodução integral ou parcial dos referidos documentos;
M. Em momento algum deste processo, pelo menos até à apresentação da oposição à presente intimação, a APSS referiu, oralmente ou por escrito, que a negação do acesso aos documentos em causa se fundou na existência de segredos comerciais ou por os mesmos respeitarem à vida interna de outras empresas, tendo-se limitado a dizer – e apenas oralmente, nem sequer por escrito - que os referidos documentos continham informação comercial;
N. Em sede do processo de intimação regulado pelos arts. 104º a 108º do CPTA, não existe o ónus da impugnação especificada, nem tem aplicação o disposto no art. 118º, nº 1 do CPTA, pelo que o facto de uma requerida não impugnar factos alegados por uma requerente num dado processo de intimação, não decorre daí que os mesmos tenham necessariamente de ser dados como provados na decisão/sentença tomada pelo juiz do processo;
O. Ao contrário do que erradamente alega a Recorrente, a sentença recorrida não faz qualquer confusão entre o processo de intimação e a impugnação de acto administrativo, nem se limita a fundamentar a intimação da Requerida na falta de fundamentação do acto de recusa do acesso aos documentos em causa;
P. O que a sentença recorrida faz, e bem, para decidir se a entidade administrativa deve ou não ser intimada, é apreciar o direito da Requerente em aceder à documentação por si pretendida, tendo naturalmente para o efeito de apreciar também a legalidade ou ilegalidade da recusa de acesso a determinados documentos administrativos que foi decidida pela Requerida, em função das leis constitucional e ordinária aplicáveis e bem assim dos fundamentos invocados para essa recusa, e em conformidade com o juízo feito a respeito da ilegalidade dessa recusa, condenar a ora Recorrente a cumprir a presente intimação;
Q. Para além do dever geral de fundamentação dos actos administrativos, constitucional e legalmente consagrado, decorre do art. 14º, nº 1, al. c) da LADA um dever especial de fundamentação escrita das razões da recusa, total ou parcial, do acesso aos documentos pretendidos;
R. A APSS não apresentou por escrito quaisquer razões da recusa do acesso aos documentos pretendidos pela ora Recorrida, sendo que oralmente se limitou a dizer que os mesmos continham informação comercial;
S. E mesmo quando teve nova oportunidade para o fazer, i.e, em sede de resposta à presente intimação, a Recorrente persistiu em não apresentar as referidas razões, tendo-se limitado a invocar que a restrição do acesso aos documentos em causa assenta no agora alegado segredo comercial ou sobre a vida interna da empresa, sem, contudo, juntar aos autos quaisquer elementos que demonstrem a existência do alegado segredo comercial;
T. A Requerida APSS não cumpriu, como a isso estava legalmente obrigada, nem o ónus de fundamentação da recusa de acesso aos documentos administrativos pretendidos pela Requerente, nem o ónus de demonstração da existência dos alegados segredos comerciais e/ou sobre a vida interna das empresas concessionárias;
U. O incumprimento dos referidos ónus é mais do que suficiente, por si só, para secundar e manter a intimação à qual foi condenada a Recorrente pelo Tribunal a quo, só, atento o disposto na lei a respeito do direito de acesso aos documentos administrativos;
V. Em qualquer caso, sempre se dirá que sempre que está em causa uma actividade de contratação pública impendem sobre as entidades administrativas, e sobre os particulares que com elas contratam, exigências acrescidas de legalidade, transparência e publicidade;
W. O procedimento de contratação pública em causa nos presentes autos tem, ainda por cima, acrescidas exigências de transparência e publicidade, de acordo com o estabelecido na legislação que lhe é especialmente aplicável, a saber a Lei da Água, a Lei nº 58/2005, de 29.12, e bem assim pelo Decreto-Lei nº 226-A/2007, de 31.05, nomeadamente atendendo ao disposto nos arts. 63º, nº 1, al. a), 68º, nº 5 e 72º da Lei da Água e nos arts. 21º, nºs 4 a 7, 24º, nº 5, 25º e 26º do Decreto-lei nº 226-A/2007;
X. Os documentos cujo acesso foi negado pela APSS nem sequer contêm quaisquer segredos comerciais, nem respeitam há vida interna das empresas concessionárias: um respeita à decisão final do procedimento e os outros aos investimentos que as concessionárias se obrigaram a fazer em infra-estruturas e em bens de equipamentos num terminal portuário, nos termos previstos nas Cláusulas 2ª, nº 1 e 8ª, nº 1 do Aditamento ao Contrato de Concessão relativo ao Terminal T..........;
Y. Esses investimentos destinam-se a permitir a movimentação e armazenagem das cargas a granel provenientes ou destinadas a estabelecimentos industriais da titularidade ou sob exploração das sociedades concessionárias;
Z. Os investimentos em infra-estruturas e bens de equipamento a instalar numa parcela de terreno do domino público, não só são, nos termos da lei, determinantes da escolha do título de utilização dos recursos hídricos do domínio público (licença ou concessão), como são determinantes de parte do seu clausulado, nomeadamente para efeitos da fixação do respectivo prazo de concessão, ou seja, são determinantes do exercício da função administrativa e da prática de actos e contratos administrativos, na medida em que moldam ou justificam o seu conteúdo;
AA. Os referidos documentos não contêm, assim, sequer informações ou dados específicos do negócio, do financiamento da actividade, projecções de rendimentos ou de lucros, previsões de viabilidade ou de rendibilidade;
BB. Constitui, agora assim, um facto notório que um plano de investimentos em infra-estruturas e equipamentos portuários numa parcela do domínio público, que consubstancia uma obrigação contratual das concessionárias, não integra segredos comerciais e/ou informação sobre a vida interna das empresas;
CC. Mas ainda que integrasse, como acertadamente se diz na sentença recorrida a recusa fundada em razões relacionadas com o dano que o acesso à documentação pode acarretar no tocante á divulgação dos segredos comerciais, industriais ou sobre a sua vida interna tem de ser justificada com a indicação desses danos e com a explicitação dos motivos porque se considera que essa revelação afectaria os valores que se pretende salvaguardar, o que no caso é evidente não sucedeu;
DD. Acresce que, em qualquer caso, e como bem decidiu o Tribunal a quo na sentença recorrida, a Requerente sempre teria – e tem - um interesse directo, pessoal e legítimo, suficientemente relevante segundo o princípio da proporcionalidade para aceder aos documentos administrativos em causa;
EE. Ao contrário do que se passou com a Requerida, a Requerente cumpriu o seu ónus de demonstração, uma vez que demonstrou, em cumprimento do disposto na parte final do art. 6º, nº 6 da Lei nº 46/2007, não apenas da existência como da relevância do seu interesse directo, pessoal e legítimo no acesso à documentação em causa;
FF. Ao contrário do erradamente alegado pela Recorrente, a Requerente fez essa demonstração quer na fase administrativa do(s) pedido(s) apresentado(s) à APSS, quer em sede contenciosa nos autos de intimação;
GG. A Requerente demonstrou que, sendo uma empresa que exerce a sua actividade no porto de Setúbal, e em regime de serviço público concessionado, com todos os direitos, mas também com todas as obrigações daí decorrentes, tem um interesse directo, pessoal e legítimo na actuação da Administração Portuária, sempre que essa actuação respeite ou interfira com a movimentação de cargas nas áreas portuárias localizadas no porto de Setúbal, e tem esse direito, por maioria de razão, quando no Terminal T.......... – concessionado em regime de uso privativo - vai ser movimentado pelas várias titulares desta concessão o mesmo tipo de cargas – granéis sólidos (clinquer) – que é movimentado no Terminal S..........;
HH. A Requerente demonstrou que, na qualidade de Concessionária do Terminal S.........., é directamente interessada no procedimento referente ao Terminal T.........., não apenas por ser uma operadora portuária que exerce a sua actividade no porto de Setúbal, mas principalmente por parte das cargas a movimentar no Terminal T.......... – granéis sólidos - ser a mesma das cargas movimentadas no TPS, o que lhe confere um interesse directo, pessoal e legítimo na consulta do processo e no acesso a todos os documentos administrativos respeitantes ao Terminal T.........., isto porque, caso as referidas cargas não fossem movimentadas no Terminal T.......... sempre poderiam vir a ser movimentadas no Terminal S..........;
II. A Requerente tem um interesse directo, pessoal e legítimo na aferição da legalidade ou ilegalidade dos actos praticados pela Requerida APSS, nomeadamente para aferir do fundamento de uma eventual anulação do contrato (aditamento) celebrado e do recurso aos meios legais e processuais adequados a obter essa anulação, tendo por isso interesse em ter acesso a todos os documentos administrativos em causa para verificação do cumprimento ou incumprimento de todas as normas legais aplicáveis à contratação pública em causa;
JJ. A Requerente, ora Recorrida, considera que, sob o alegado pretexto ou fundamento de estar a proceder a uma transmissão e a uma revisão de um título de utilização existente, o que a APSS fez foi atribuir a novas concessionárias um novo título e um novo direito de uso privativo sobre o Terminal T.........., com um novo objecto e um novo fim da concessão, tendo o feito em total desrespeito e violação das normas legais aplicáveis, em particular nos arts. 63º, nº 1, al. a), 68º, nº 5 e 72º da Lei da Água e nos arts. 21º, nºs 4 a 7, 24º, nº 5, 25º e 26º do Decreto-lei nº 226-A/2007;
KK. Esta situação acarreta uma violação inaceitável das regras da livre, leal e sã concorrência e é gravemente prejudicial para a Requerente e para a exploração do Terminal S.......... que lhe está concessionado em regime de serviço público, dado que por esta via a S.......... e o TPS vêem ser retiradas e desviadas do TPS cargas a granel que poderiam vir a ser movimentadas no TPS;
LL. A situação do Terminal T.......... consubstancia, ainda, na opinião da Recorrida, a inversão total do regime jurídico da operação portuária estabelecido no Decreto-lei n.º 298/93, de 28/08 no Decreto-Lei n.º 324/94, de 30 de Dezembro: em vez de se ter uma área portuária de prestação de serviço público de movimentação de cargas, na qual a sociedade concessionária - se a área portuária estiver concessionada -, ou as empresas de estiva - se a área portuária for um cais público gerido pela Administração portuária -, asseguram a movimentação de cargas a todos os clientes que pretenderem utilizar a área em questão, o que temos é uma área portuária em que os clientes desse Terminal deixam de ser clientes e passam a ser titulares de um direito de uso sobre o mesmo, sendo que as cargas são movimentadas, não por si, mas por uma empresa de estiva a quem são contratados os respectivos serviços;
MM. Em suma, em face dos factos provados e do direito que lhes é aplicável, decorre, sem margem para dúvidas, que a Requerente tem não apenas um interesse legítimo no conhecimento dos elementos que pretende e no acesso aos documentos em causa, como tem um verdadeiro interesse directo, pessoal e legítimo nos mesmos, sendo certo que os documentos em causa não envolvem nem matérias de segurança interna ou externa, investigação criminal e intimidade das pessoas, nem envolvem também quaisquer documentos classificados, reservados ou secretos;
NN. Mas mesmo que os referidos documentos contivessem segredos comerciais – o que não se concede -, ainda assim, o princípio da proporcionalidade sempre imporia o acesso solicitado pela Requerente à referida documentação, atenta a relevância do seu interesse directo, pessoal e legítimo no acesso aos documentos em causa;
OO. Assim sendo, não existe nenhuma razão de facto, nem nenhum fundamento legal, que permita à Recorrente APSS recusar o acesso aos documentos administrativos em causa, como bem se decidiu na sentença recorrida;
PP. Aquilo que foi decidido pelo Tribunal a quo na sentença recorrida encontra total arrimo na jurisprudência quer deste Venerando Tribunal, quer do Supremo Tribunal Administrativo, quer inclusive na posição que tem sido assumida pela CADA nos múltiplos pareceres emitidos ao longo dos últimos anos;
QQ. O presente recurso carece, assim, de qualquer fundamento, sob pena de se considerar inconstitucional o art. 6º, nº 6 da LADA, por violação dos arts. art. 18º, nº 2 e 268º, nºs 1 e 2 da CRP.».
O DMMP não emitiu parecer.
Sem vistos prévios, cumpre decidir.
Os Factos
Consideram-se assentes os seguintes factos:
1. A Recorrida é concessionária do Terminal Portuário S.........., localizado no Porto de Setúbal (cf. doc. junto aos autos a fls. 24-27).
2. A Recorrida tem o direito de exploração comercial exclusiva do Terminal Portuário S..................... do Porto de Setúbal, em regime de serviço público, de acordo com o estabelecido no Contrato de Concessão e no Regulamento de Exploração (cf. doc. junto aos autos a fls. 28-49).
3. O Terminal Portuário S............ do Porto de Setúbal movimenta granéis sólidos, entre os quais o cimento, o carvão e o clinquer (cf. doc. junto aos autos a fls. 50-73).
4. O Porto de Setúbal tem um Terminal Portuário denominado "Terminal T.........." (cf. doc. junto aos autos a fls. 24-27).
5. Em 23.02,2011, foi assinado o aditamento ao contrato de concessão do "Terminal T..........", de 21.12.2007 (cf. doc. junto aos autos a fls. 109-117).
6. Em 12.04.2011, a Recorrida enviou uma carta à Recorrente, nos termos da qual consta: "(...), vem a S.......... pela presente solicitar a VExas. se dignem esclarecer sobre qual é a situação, presente e futura, do Terminal T.......... e respectivo uso privativo." (cf. doc. junto aos autos a fls. 74).
7. Em 04.05.2011, a Recorrida dirigiu à Recorrente um pedido de consulta de processo e passagem de certidão relativa ao Terminal T.........., nos termos do qual consta que seja: "Indicado o dia, hora e local para um representante da S............ consultar o(s) processo(s) administrativo(s) relativo(s) ao Terminal T.........., nestes se incluindo os referentes (i) ao procedimento administrativo pré-contratual que terá estado na origem da sua presente utilização privativa, (ii) ao presente título de uso privativo e, bem assim (iii) a todas as deliberações que tenham sido tomadas pela APSS a respeito da utilização futura do Terminal; - Enviada uma cópia do contrato de concessão de uso privativo do Terminal T..........." (cf. doc. junto aos autos a fls. 75).
8. Em 07.06.2011, a Recorrente enviou uma carta à Recorrida, nos termos da qual consta, designadamente, que: "Mais se informa V. Exas que relativamente ao requerimento sobre o pedido de consulta de processo e certidão (VI rera STP-11-028) e em face de dúvidas suscitadas, sobre a condição inequívoca de interessada ou directamente interessada da S.........., no referido processo, foi solicitado, conforme ínstrução superior, parecer à nossa consultadoria jurídica externa." (cf. doc. junto aos autos a fls. 76-77).
9. Em 20.06.2011, a Recorrida dirigiu à Recorrente um pedido de consulta de processo e passagem de certidão relativa ao Terminal T.........., que refere o seguinte: «(...)»
(cf. doc. junto aos autos a fls. 78-79).
10. Em 26.07.2011, a Recorrente comunicou à Recorrida, por carta, que foi deferido o pedido apresentado pela mesma, para consulta do processo administrativo relativo ao Terminal T.......... (cf. doc. junto aos autos a fls. 82).
11. Em 02.08.2011, a Recorrida apresentou requerimento à Recorrente, nos termos do qual consta: "(. . .) que lhe seja disponibilizada a consulta dos documentos que foram ilegalmente retirados do Processo Administrativo porquanto a S........., concessionária do Terminal S.........., tem um interesse directo pessoal e legitimo na consulta dos referidos documentos (. . .). " (cf. doc. junto aos autos a fls. 83-84).
12. Do requerimento referido em 11. supra consta de forma manuscrita: "Indeferido, com os fundamentos já transmitidos à requerente e de acordo com orientação do CA. 02.Ago.2011. Ricardo Roque. " (cf. doc. junto aos autos a fls. 83-84).
13. Em 02.08.2011, a Recorrida apresentou requerimento à Recorrente, para a passagem de certidão de documentos, de onde consta, nomeadamente: "1 - Carta da T.......... com anexos, datada de 10/11/2010 sobre o assunto Revisão do contrato de concessão (. . .);
2 - Contrato de concessão celebrado a 21 de Dezembro de 2007, e respectivos anexos;
3 - Parecer da SRS Advogados datado de 16/11/2010;
4 - Deliberação do Conselho de Administração da APSS de (. . .);
5 - Deliberação 077/2011- CA de 17/0212011 e respectivos anexos.
6 - Aditamentos ao contrato de concessão de direito de uso privativo do Terminal T.......... datado de 23/0212011, e anexos." (cf. doc. junto aos autos a fls. 85-86).
14. Em Agosto de 2011, a Recorrente disponibilizou à Recorrida cópias do Contrato de Concessão relativo ao Terminal T.........., da carta da T.........., S.A. datada de 10.11.2010 e do Aditamento ao Contrato de Concessão assinado a 23.02.2011 (cf. docs. juntos aos autos a fls. 89-140).
15. Em 26.08.2011, a Recorrida dirigiu à Recorrente um pedido de consulta de processo e passagem de certidão, do qual consta, no terceiro parágrafo, o seguinte: «Sucede, porém, que na referida consulta não apenas só foi disponibilizado o processo administrativo relativo ao Terminal T.......... a partir da apresentação, por parte da T.........., S.A., do pedido de revisão do Contrato de Concessão de uso privativo por carta datada de 10/11/2010, como foi expressamente assumido que do referido processo foram retirados documentos por os mesmos conterem informação comercial, a saber o plano de investimentos e os mapas de rendibilidade que foram anexos à referida carta (Anexo II) e ao Aditamento ao Contrato de Concessão posteriormente assinado, e bem assim os documentos da APSS com a análise dos referidos documentos», pedindo a final para ser «Disponibilizada reprodução por fotocópia dos documentos indevida e ilegalmente retirados do processo administrativo relativo ao Terminal T.........., nomeadamente do plano de investimentos e dos mapas de rendibilidade que foram anexos à carta da T.......... de 10/11/2010 (Anexo II) e ao Aditamento ao Contrato de Concessão assinado a 23/0212011, e bem assim dos documentos da APSS com a análise dos mesmos; Disponibilizada reprodução por fotocópia da Deliberação que foi tomada pelo Conselho de Administração da APSS que decidiu a atribuição do direito de uso privativo do Terminal T.......... à T.........., S.A., no ano de 2007» (cf. doc. junto aos autos a fls. 87-88).
16. Em 09.09.2011 a Recorrente enviou uma carta à Recorrida nos termos da qual consta, nomeadamente, que: "b) relativamente aos documentos mencionados no 3. o parágrafo da carta e cuja consulta vos foi vedada em 2 de Agosto de 2011, bem como indeferido o pedido de cópias dos mesmos, considerando que não houve qualquer alteração das circunstâncias ou fundamentos nos quais se baseou o indeferimento, mantém a APSS, S.A., a sua posição de não permitir a consulta dos documentos referidos bem como de não fornecer as respectiva cópias." (cf. doc. junto aos autos a tis. 141).
17. Em 08.11.2011, a Recorrente recebeu uma carta da Recorrida, nos termos da qual consta, nomeadamente o seguinte: «(...)»
(cf. doc. junto aos autos a tis. 237-211).
18. A PI da presente intimação foi enviada por correio em 03.10.2011 (cf. doc. de fls. 149 verso).
Nos termos dos artigos 685º-B, 712º, ns.º1 alínea a), 2 e 713º, n.º 2, do CPC, alterou-se a matéria fáctica dada por assente na sentença de 1º instância com relação aos factos provados em 9., 15, 17 e 18.
O Direito
Da alteração da matéria de facto
Nas conclusões XI e XVII a XX das alegações de recurso, impugna o Recorrente a matéria de facto fixada na sentença. Alega o Recorrente que «como referido nos n.º 12 a 18 do texto das presentes alegações, deveriam constar dos factos provados muitos factos que não são indicados na sentença e que resultam dos documentos juntos aos autos e/ou foram alegados pela Requerente e não foram impugnados pela Requerida». Diz o Recorrente que deveria ter sido dado por provado o conteúdo dos documentos cujo acesso foi negado como dizendo respeito aos planos de investimento, mapas de rendibilidade e de análise económico-financeira do investimento programado, que foram anexos à carta da T.......... de 10.11.2010 (Anexos I e II), Anexo 1 ao Aditamento ao Contrato de Concessão, assinado em 23.01.2011, por tais factos estarem alegados nos artigos 16º e 50º do RI, não terem sido impugnados e resultarem dos elementos que integram os docs. 11 e 13 do RI. Considera ainda o Recorrente que «até se poderia afirmar que constitui facto notório que planos de investimento, mapas de rendibilidade e análise económico-financeira do investimento programado, no âmbito de Contratos de Concessão, integram segredos comerciais e/ou informação da vida interna das empresas, especialmente atendendo a que Requerente é uma concessionária do Porto de Setúbal, a Requerida é a Administração do Porto de Setúbal e a questão está a ser apreciada pelos Tribunais Administrativos, que bem conhecem o conteúdo daquele tipo de documentos».
Diz o Recorrente, também, no n.º 15 das alegações – levado às conclusões por simples remissão – que da mesma forma não foi incluído nos factos o alegado nos artigos 13º e 16º do RI, a saber: «- No dia 2 de Agosto de 2011 a ora Mandatária da S......... deslocou-se às instalações da APSS para consultar o processo administrativo relativo ao Terminal T.......... (art. 13.0 do R.I.); Sucede, porém, que na referida consulta, para além de só ter sido disponibilizado o processo administrativo relativo ao Terminal T.......... a partir da apresentação, por parte da T.........., S.A., do pedido de revisão do Contrato de Concessão de uso privativo por carta datada de 10/11/2010 (art. 14.0 do R.I.) - Foi expressamente assumido que do referido processo foram retirados documentos por os mesmos conterem informação comercial, a saber o plano de investimentos e os mapas de rendibilidade que foram anexos à referida carta da T.........., S.A. datada de 10/11/2010 (Anexo II) e ao Aditamento ao Contrato de Concessão posteriormente assinado, e bem assim os documentos da APSS com a análise dos referidos documentos (art. 16.0 do R.I.).»
Invoca o Recorrente, igualmente, no n.º 16 das alegações – levado às conclusões por simples remissão – que também não foi incluído no facto 14 a indicação de todos os documentos não foram disponibilizados à Requerente «e que constam dos docs. 12 e 13 do R.I., nomeadamente um Parecer relativo à Revisão do Contrato de Concessão da T.........., uma deliberação do CA da APSS de 18.10.2010, relativa à referida revisão do Contrato de Concessão e a carta da T.......... de 10.11.2010 e respectivo Anexo I, também relativa à referida revisão do Contrato de Concessão», quando «para fundamentar o referido n.º 14 dos factos provados, consta "cf. docs. juntos aos autos a fls. 89-140", em que se encontram estes documentos. ». Considera o Recorrente que, pelo menos, há que acrescentar a referência a «entre outros», como fez no artigo 19º do RI.
Alega o Recorrente, também, nos ns.º 17 e 18 das alegações – levado às conclusões por simples remissão – que o artigo 16º dos factos provados não é perceptível, «pois em lado nenhum dos factos provados consta quais seriam os "documentos mencionados no 3. o parágrafo da carta" da S............... a que a APSS estava a responder através do ofício indicado nesse n.º 16 dos factos provados», pelo que deveria ter sido transcrita a totalidade da carta da S............ (Doc. 11 do RI.), apenas parcialmente transcrita no n.º 15 dos factos provados, ou, pelo menos, naquele n.º 15 deveria ter sido transcrito o parágrafo 3.° da referida carta da SA.........., com o seguinte teor: "Sucede, porém, que na referida consulta não apenas só foi disponibilizado o processo administrativo relativo ao Terminal T.......... a partir da apresentação, por parte da T.........., S.A., do pedido de revisão do Contrato de Concessão de uso privativo por carta datada de 10/11/2010, como foi expressamente assumido que do referido processo foram retirados documentos por os mesmos conterem informação comercial, a saber o plano de investimentos e os mapas de rendibilidade que foram anexos à referida "-.,..,. carta (Anexo II) e ao Aditamento ao Contrato de Concessão posteriormente assinado, e bem assim os documentos da APSS com a análise dos referidos documentos. " (v. 3.° § do Doc. 11 do RI.). ». Diz ainda o Recorrente que naquele n.º 16 dos factos provados devia «estar transcrito o que consta na alínea a) do ofício da APSS aí parcialmente transcrito (Doc, 14 do R.I.) e ser ainda referido que, com esse ofício, foi enviada à S......... cópia da deliberação do CA da APSS 053/2007 - CA, requerida pela S......... na carta datada de 26.08.2011 (v. Doc. 14 do R. 1.). ».
O ora Recorrido subdividiu a petição inicial (PI), indicando como ponto «I – Do enquadramento factual», nos artigos 1º a 21º, alegadamente, os factos em que fundava a causa de pedir e no ponto «II – Do direito da requerente à satisfação do requerido», nos artigos 22º até final, a matéria de direito.
No artigo 16º da PI, como facto, alegou o Recorrido o seguinte: «Foi expressamente assumido que do referido processo foram retirados alguns documentos por os mesmos conterem informação comercial, a saber o plano de investimentos e os mapas de rendibilidade que foram anexos à referida carta da T.........., S.A. datada de 10711/2010 (Anexo II) e ao Aditamento ao Contrato de Concessão posteriormente assinado, e bem assim os documentos da APSS com a análise dos referidos documentos».
Em sede de matéria de direito, assim claramente assumida pelo ora Recorrido, no artigo 50º da PI é alegado o seguinte: «Ora, precisamente os documentos cujo acesso foi negado pela APSS - plano de investimentos e análise económico-financeira do investimento programada que foram anexos à carta da T.......... de 10-11-2010 (Anexos II e III) e Anexo 1 ao Aditamento ao Contrato de Concessão assinado a 23-022011, e bem assim os documentos da APSS com a análise dos mesmos, respeitam à natureza e dimensão dos investimentos e respectiva amortização. »
Diz agora o Recorrente, que com base em tais alegações feitas pelo Recorrido, deveria ter sido dado por provado que o conteúdo dos documentos cujo acesso foi negado dizia respeito aos planos de investimento, mapas de rendibilidade e de análise económico-financeira do investimento programado, que foram anexos à carta da T.......... de 10.11.2010 (Anexos I e II), Anexo 1 ao Aditamento ao Contrato de Concessão, assinado em 23.01.2011.
O invocado nos artigos 16º e 50º da PI corresponde aos factos dados por provados nos números 15 e 16 da sentença recorrida. Através desses números foram dados por provados os factos relevantes para a decisão da presente causa, ou seja, foi dado por provado o conteúdo do requerimento apresentado pelo Recorrido e da resposta da Recorrente.
Ademais, a alegação inclusa no artigo 16º da PI, de que «Foi expressamente assumido que do referido processo foram retirados alguns documentos por os mesmos conterem informação comercial», é uma alegação totalmente genérica e conclusiva. Dessa alegação não consta quem assumiu ou quando assumiu, havendo, nessa medida, de ser desprezada pelo tribunal.
Quanto ao artigo 50º da PI, nota-se, que foi claramente assumido pelo Recorrido como sendo matéria de direito.
Não é um facto do conhecimento geral «que planos de investimento, mapas de rendibilidade e análise económico-financeira do investimento programado, no âmbito de Contratos de Concessão, integram segredos comerciais e/ou informação da vida interna das empresas». Assim, é totalmente improcedente a alegação do Recorrente, de que tal facto deveria ter sido dado por provado, por ser um facto notório. Aliás, aquela asserção nem sequer é um facto (da vida), mas é antes uma alegação de direito ou um juízo, que nunca poderia ser levado a factos.
Quanto ao alegado nos artigos 13º e 16º do RI, foi levado a factos nos números 11 e 12 da sentença recorrida.
No que diz respeito à indicação dos artigos 13º e 14º da PI, da deslocação da mandatária da SAPET e do que lhe foi ou não disponibilizado, é totalmente despiciendo para a decisão da presente causa, relevando para esta apenas a entrega do requerimento a pedir as informações e seu teor, conforme, decorre do número 11. dos factos provados da sentença recorrida.
Quanto à introdução no número 14 dos factos provados da indicação de todos os documentos disponibilizados à Recorrida «e que constam dos docs. 12 e 13 do R.I., nomeadamente um Parecer relativo à Revisão do Contrato de Concessão da T.........., uma deliberação do CA da APSS de 18.10.2010, relativa à referida revisão do Contrato de Concessão e a carta da T.......... de 10.11.2010 e respectivo Anexo I, também relativa à referida revisão do Contrato de Concessão», trata-se de matéria que não vem alegada especificadamente por nenhuma das partes, nem na PI nem na contestação. Logo, não sendo matéria especificamente alegada, não havia que ser apreciada pelo Tribunal. A simples remissão para documentos juntos aos articulados não suporta uma alegação especificada, não cumpre o ónus de alegação das partes e não obriga o Tribunal a considerar todo o teor desses documentos. Mas, mesmo admitindo que se trata de um facto instrumental, que o Tribunal poderia considerar oficiosamente, ainda assim, para que se procedesse à sua consideração, era necessário que tal facto tivesse algum relevo para a decisão da causa. Acontece, que a alegação dos restantes documentos que terão sido disponibilizados nenhuma influência tem para a descoberta da verdade material e para a boa decisão da causa. Ou seja, não teria tal facto de ser considerado pelo Tribunal.
Quanto à invocação de que o número 16º dos factos provados não é perceptível, «pois em lado nenhum dos factos provados consta quais seriam os "documentos mencionados no 3. o parágrafo da carta" da S.......... a que a APSS estava a responder através do ofício indicado nesse n.º 16 dos factos provados», já procede. Na realidade, não tendo sido transcrita a referida carta até aquele parágrafo, nomeadamente no facto provado em 15., não se torna o facto indicado em 16. inteiramente compreensível.
Nesta parte, portanto, alterou-se a matéria de facto.
Mas já improcede novamente a alegação de que no nº 16 dos factos provados devia «estar transcrito o que consta na alínea a) do ofício da APSS aí parcialmente transcrito (Doc, 14 do R.I.) e ser ainda referido que, com esse ofício, foi enviada à S........ cópia da deliberação do CA da APSS 053/2007 - CA, requerida pela S............ na carta datada de 26.08.2011 (v. Doc. 14 do R. 1.). », desde logo porque não foi matéria especificadamente alegada por nenhuma das partes – a quem compete o ónus de alegação, pois no processo administrativo vigora o princípio do dispositivo. Acresce, que estes factos não eram relevantes para a decisão da causa, não havendo de ser considerados oficiosamente, mesmo se entendidos como factos instrumentais, que não foram alegados, mas que resultavam da instrução da causa.
Do despacho de fls. 250 e 251
Impugna o Recorrente, nas conclusões I a VII e X das alegações de recurso, o despacho de fls. 250 e 251, que considera ter admitido uma ampliação do pedido requerida pela S......... em 04.11.2011, no sentido de o presente processo incluir também a intimação para entrega de certidão da Deliberação 077/2011 do CA da APSS e respectivos anexos. Diz o Recorrente que tal despacho padece de erro de julgamento, violando os artigos 104.°, 105.° e 107.° do CPTA. Para tanto, alega o Recorrente que o presente meio processual não comporta a possibilidade de uma ampliação do pedido, por só ter duas peças processuais – o requerimento inicial e a resposta da entidade administrativa. Mais diz o Recorrente, que no último requerimento apresentado pela S........., na APSS, datado de 26.08.2011, junto como Doc. 11 do RI., já não era solicitada a entrega de cópia deste documento - Deliberação 077/2011 do CA da APSS, e respectivos anexos - apenas sendo feita referência a uma outra deliberação de 2007, cuja cópia foi entregue à Requerente através do ofício de 09.09.2011 (v. Doc. 14 do RL). Diz também o Recorrente que se fosse considerado o requerimento apresentado pela S............ na APSS, em 02.08.2011, em que era efectivamente solicitada cópia da referida Deliberação (Doc. 10 do RL), já havia decorrido há muito o prazo de 20 dias para a requer a intimação para a emissão de certidão, quando foi instaurado o presente processo de intimação.
Conforme decorre da PI, nesta, o ora Recorrido apenas requereu, a final, para ser passada «certidão dos documentos que foram indevida e ilegalmente retirados do processo administrativo relativo ao Terminal T.........., a saber: (i) Os Anexos II e III da carta da T.........., S.A. datada de 10-11-2010; (ii) O Anexo 1 ao Aditamento ao Contrato de Concessão assinado a 23-02-2011;(iii) Os documentos da APSS com a análise dos documentos referidos nos dois parágrafos anteriores.».
Na causa de pedir, no artigo 17º da PI, refere o ora Recorrido, que em 02.08.2011 já havia solicitado cópia de vários documentos, nomeadamente daqueles cujo acesso vem peticionado, e ainda de outros, ali se incluindo a Deliberação n.º 77/2011 do CA da APSS de 17.02.2011 e respectivos anexos (juntando para prova de tal facto o doc. n.º 10, de fls. 85 e 86 dos autos, facto provado no n.º 13). Porém, na causa de pedir restante não refere o Recorrido, de forma especificada, que o acesso a tal Deliberação se tivesse mantido negado. O Recorrido imputa essa negação, apenas, com relação aos documentos que indica, a final, no pedido. E imputa essa negação com relação ao requerimento apresentado em 26.08.2011, referido no artigo 18º da PI (facto para cuja prova juntou o doc. 11, de fls. 87 e 88).
Apreciado o doc. de fls. 87 e 88, dele não consta qualquer pedido para ser disponibilizada a Deliberação n.º 77/2011 do CA da APSS de 17.02.2011 e respectivos anexos (cf. facto provado em 15).
Em suma, da factualidade apurada, deriva, que o Recorrido já tinha solicitado a certidão da Deliberação n.º 77/2011 do CA da APSS de 17.02.2011, em 02.08.2011 (cf. factos provados em 11 a 14). Mas na PI não invoca especificadamente que tal certidão não lhe haja sido fornecida. No requerimento apresentado em 26.08.2011, em que o Recorrido funda a causa de pedir, também não consta especificamente o pedido de tal certidão.
Na data da apresentação da PI o Recorrido tinha, portanto, pleno conhecimento que havia pedido a indicada certidão por requerimento de 02.08.2011, que essa certidão não lhe tinha sido fornecida, e, ainda, que em 26.08.2011 não requereu especificamente e novamente o acesso àquele documento. Contudo, na PI, o Recorrido não alegou especificadamente como factos, que a certidão da Deliberação n.º 77/2011 do CA da APSS, de 17.02.2011, não lhe foi fornecida, ou, sequer, que através do requerimento apresentado em 26.08.2011 pretendia também o acesso àquela deliberação.
Alega o Recorrente que o meio processual intimação para a prestação de informações, consulta de processos e passagem de certidões não comporta a possibilidade de uma ampliação do pedido, por só ter duas peças processuais – o requerimento inicial e a resposta da entidade administrativa.
A intimação em apreço é um processo principal, urgente, com a tramitação regra prevista nos artigos 104º a 108º do CPTA, que implica a existência, por norma, de apenas dois articulados. Porém, esta tramitação pode comportar outras vicissitudes, que sejam compatíveis com a natureza célere, simples e urgente deste meio processual. Isso mesmo é pressuposto pelo legislador do CPTA, designadamente no artigo 107º, n.º 2, que prevê a existência de quaisquer «diligências que se mostrem necessárias». Acresce, que o legislador daquele Código também não vedou a possibilidade de a estes processos principais urgentes se aplicarem as regras gerais do processo civil. Bem pelo contrário, no artigo 1º procedeu à aplicação supletiva dessas regras.
Por conseguinte, mostrando-se compatível com a natureza célere, simples e urgente deste meio processual, é admissível a ampliação do pedido, tal como decorre do artigo 273º do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA.
Acontece, que no caso em apreço, não se verifica apenas uma ampliação do pedido, mas verifica-se também uma alteração da causa de pedir.
O pedido é a pretensão material formulada na acção e há-de existir, ser inteligível, determinado, compatível com a causa de pedir e com os diversos pedidos formulados, deve ser lícito, viável, deve assentar em factos verdadeiros e estar juridicamente tutelado. Não se deve formular pedidos vagos, abstractos e implícitos. Os pedidos genéricos só são admissíveis quando enquadrados nos termos previstos no artigo 471º do CPC. O pedido delimita os poderes do juiz, que não pode condenar em quantidade superior ou em objecto diverso daquele que se pedir (cf. artigos 78º, n.º 1, alínea h), 95º do CPTA, 498º, n.º 3 e 661º do CPC. ex vi artigo 1º do CPTA). Não obedecendo o pedido a estas características, é ilegal, devendo ser mandado aperfeiçoar.
Deve haver uma coerência entre os pedidos e a causa de pedir, tendo esta, por imposição do legislador, que estar substanciada. Ou seja, é ónus do A. articular de forma especificada e substanciada os factos de onde faz derivar a sua pretensão e o direito em que funda aquele pedido – que formam o objecto do processo (cf. artigos 79º, n.º 1, alínea g) e l), 95º do CPTA, 264º, n.º 1, 467º, n.º1, alínea d), 498º, n.º 4, 664º do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA).
Estas regras visam, sobretudo, garantir a igualdade das partes, os direitos de contraditório e de defesa. Visam permitir que o demandado compreenda plenamente os termos do litígio, seus fundamentos e fim, e, assim, possa o contraditar plenamente. Pretende-se assegurar que o Tribunal não se pronuncie sobre realidade diversa da trazida a litigio ou julgue para além e diferentemente do que é pedido, única matéria sobre a qual as partes se manifestaram no âmbito do processo.
Lido à luz das regras atrás enunciadas, o pedido formulado pelo Recorrido nesta acção só poderá ser o relativo à passagem certidão dos «(i) Os Anexos II e III da carta da T.........., S.A. datada de 10-11-2010; (ii) O Anexo 1 ao Aditamento ao Contrato de Concessão assinado a 23-02-2011;(iii) Os documentos da APSS com a análise dos documentos referidos nos dois parágrafos anteriores.».
Isto porque, a expressão antes utilizada, relativa aos «documentos que foram indevida e ilegalmente retirados do processo administrativo relativo ao Terminal T..........», remete para algo vago e impreciso, que não obedece às características exigidas para um pedido. Por conseguinte, se se com essa expressão se pretendesse o acesso outros documentos para além dos a seguir peticionados – documentos esses que também não estão referidos de forma minimamente especificada na causa de pedir– estar-se-ia frente a um pedido ilegal e inadmissível.
Como se disse, o Recorrido manifestou pleno conhecimento da existência da Deliberação n.º 77/2011 do CA da APSS, de 17.02.2011, e respectivos anexos. Indicou, como facto, na PI, que requereu a sua certidão. Não indicou na PI, de forma minimamente especificada, que o acesso à Deliberação n.º 77/2011 do CA da APSS, de 17.02.2011, e respectivos anexos, lhe foi negada. Logo, não pode agora vir dizer que desconhecia que tal deliberação fazia parte do processo administrativo e que desconhecia que foi um dos documentos «retirados», e que, por isso, não requereu o seu acesso especificadamente.
Por conseguinte, a apelidada ampliação do pedido formulada pelo Recorrido no requerimento de fls. 293, é mais que uma ampliação do pedido. É também uma ampliação da causa de pedir. Só não o seria, se de forma clara, escorreita e especificada, na PI, o ora Recorrido, tivesse alegado, em sede de factos, que além de ter solicitado aquela deliberação por requerimento de 02.08.2011, tal pedido não fora ainda satisfeito na data da apresentação da PI e que pretendia com o requerimento ulterior abranger aquela deliberação.
Consequentemente, porque o Recorrente não deu o seu acordo na alteração do pedido e da causa de pedir (cf. req. de fls. 199 a 201) – que é o que realmente formula o Recorrido com o requerimento de fls. 293 – não era tal alteração permitida, face ao artigo 273º, n.º 1, do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA. A presente forma de processo não admite réplica e a alteração objectiva da instância – com a ampliação do pedido e da causa de pedir - não é consequência da confissão feita pelo R. e aceita pelo A. Ou seja, a alteração da instância não se enquadra nem é permitida pelo artigo 273º, n.º 1, do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA.
Em suma, porque o que o ora Recorrido formulou com o requerimento de fls. 293 foi não apenas a ampliação do pedido, mas também a alteração da causa de pedir e o Recorrido não deu o seu acordo nesta alteração, é inadmissível tal ampliação.
Acresce, que conforme decorre dos factos provados em 11 a 14, em 02.08.2011, o ora Recorrido pediu a consulta ao processo e a todos os «documentos que foram ilegalmente retirados», pedido esse indeferido. Na mesma data, requereu para que lhe fosse passada a indicada certidão da Deliberação n.º 77/2011 do CA da APSS, de 17.02.2011, e respectivos anexos. Por seu turno, a presente PI foi enviada a Tribunal em 03.10.2011. Portanto, a PI foi enviada já depois do prazo de 20 dias referido no artigo 105º do CPTA, contado depois do decurso do prazo de 10 dias (úteis) sem que lhe fosse satisfeito o pedido, conforme artigos 61º, n.º 3, 63º, n.º1, 71º, n.º1 e 73º do CPA. Ou seja, na data da apresentação da presente PI já havia caducado o direito do Recorrido para fazer valer a sua pretensão através da presente intimação, com relação ao pedido de certidão da Deliberação n.º 77/2011 do CA da APSS, de 17.02.2011, e respectivos anexos.
Por estas razões, foi ilegal o despacho de fls. 250 e 251, quando admite a indicada alteração.
Procede, por isso, o recurso, no que a este despacho diz respeito, que será revogado, assim como a parte da sentença, que tendo por base a admissão da ampliação do pedido, determinou a passagem de certidão de tal deliberação.
Do recurso da sentença
Impugna o Recorrente, nas conclusões I, VIII, IX , XII a XVI e XX a XXXV, das alegações de recurso, que a sentença prolatada padece de erro de julgamento, porque os documentos em questão respeitam a planos de investimento, mapas de rendibilidade e de análise económico-financeira do investimento programado, apresentados pela T.........., para o respectivo Terminal no Porto de Setúbal, e à análise da APSS desses documentos, que integram segredos comerciais ou informação da vida interna das empresas, facto esse que é notório. Mais alega o Recorrente, que a Recorrida entendeu as razões da recusa, mesmo que houvesse omissão de comunicação escrita das razões da recusa, a que alude a alínea c) do n.º 1 do art. 14.º da LADA. Igualmente, alega o Recorrente, que a sentença recorrida errou e violou o artigo 6º, n.º 6, da LADA, ao considerar que a Requerente tem um interesse suficientemente relevante, segundo o princípio da proporcionalidade, que sempre justificaria a compressão do segredo comercial.
Quanto à alegação de facto notório, remete-se para o anteriormente dito. Não é do conhecimento geral, e, como tal, não é facto notório, que os indicados documentos encerrem matéria que está protegida pelo segredo comercial, não sendo sequer tal asserção um facto, mas é antes uma conclusão de direito.
O direito à informação procedimental e não procedimental está consagrado nos artigos 268º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP) e 61º e ss. do Código do Procedimento Administrativo (CPA).
Trata-se de um direito de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, que só pode ser restringido nos casos expressamente previstos na Constituição e por lei geral e abstracta. Partilha tal direito de informação do regime aplicável aos direitos, liberdades e garantias e a sua interpretação ter-se-á que fazer necessariamente àquela luz. Nesta matéria, não cabe à Administração criar quaisquer restrições, mas, antes, deve pautar a sua conduta pela mais ampla colaboração com o particular.
Nos termos dos citados preceitos legais, uma vez apresentado o requerimento a solicitar a passagem de certidões ou informações administrativas, devem as mesmas ser fornecidas no prazo de 10 dias (cf. artigos 63º, n.º 1 e 64º do CPA).
Não sendo passadas as certidões ou prestadas as informações solicitadas naquele prazo, os interessados podem lançar mão à intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões, prevista e regulada nos artigos 104º a 108º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) (cf. também os artigos 61º e 62º do CPA).
Vigora aqui a regra do princípio do arquivo aberto ou da administração aberta, legalmente consagrado nos artigos 65º do CPA e 1º da Lei n.º 46/2007, de 24.98.
O acesso à informação não procedimental compreende os direitos de consulta, de reprodução e de informação sobre a existência e conteúdo dos documentos administrativos – cf. artigos 5º e 11º da Lei n.º 46/2007, de 24.98.
As restrições a este direito só poderão ser as legalmente indicadas.
Estipula o artigo 6º, n.º 6, da Lei n.º 46/2007, de 24.08, que «um terceiro sé tem direito de acesso a documentos administrativos que contenham segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa se estiver munido de autorização escrita desta ou demonstrar interesse directo, pessoal, legitimo suficientemente relevante segundo o principio da proporcionalidade».
Ou seja, mesmo que um documento esteja protegido por segredo comercial, pode um terceiro a ele aceder, mesmo que para tal não esteja autorizado, se «demonstrar interesse directo, pessoal, legitimo suficientemente relevante segundo o princípio da proporcionalidade».
No artigo 8º da indicada Lei n.º 46/2007, de 24.08, regula-se, ainda, o uso indevido de informações.
Pelo artigo 14º, alínea c), da Lei n.º 46/2007, de 24.08, exige-se que a entidade a quem foi dirigido o pedido, comunique «por escrito as razões da recusa, total ou parcial, do acesso ao documento pretendido».
Dos factos provados, verifica-se, que o ora Recorrido apresentou em 26.08.2011, ao ora Recorrente, um requerimento no qual pede para que seja «Disponibilizada reprodução por fotocópia (…) do plano de investimentos e dos mapas de rendibilidade que foram anexos à carta da T.......... de 10/11/2010 (Anexo II) e ao Aditamento ao Contrato de Concessão assinado a 23/0212011, e bem assim dos documentos da APSS com a análise dos mesmos; Disponibilizada reprodução por fotocópia da Deliberação que foi tomada pelo Conselho de Administração da APSS que decidiu a atribuição do direito de uso privativo do Terminal T.......... à T.........., S.A., no ano de 2007». Cf. doc. junto aos autos a fls. 87-88. ».
Tal pedido não foi satisfeito pelo Recorrente. Para tanto, o Recorrente apenas indicou o constante no facto provado em 12 (cf. também facto provado em 16). Ou seja, da factualidade trazida pelas partes a estes autos, resulta que o Recorrente estribou a recusa de acesso com base na afirmação de que os indicados documentos continham matéria sujeita a segredo comercial.
Acontece, que dos autos não deriva que o Recorrente tenha feito qualquer explicitação que permita compreender a razão pela qual os indicados elementos constantes daqueles documentos eram alvo de segredo. Limitou-se o Recorrente a afirmar esse segredo e a concluir pelo não acesso, por estar em causa o segredo comercial. Ou seja, resulta dos autos que a ora Recorrente não cumpriu minimamente o indicado no artigo 14º, alínea c), da Lei n.º 46/2007, de 24.08, não comunicando ao Recorrido «por escrito as razões da recusa, total ou parcial, do acesso ao documento pretendido».
Ora, esta não comunicação das indicadas razões, terá que ter reflexos na apreciação da presente intimação, mormente aquando da apreciação do bem (ou mal fundado) da recusa.
Assim, não padece de nenhum erro a sentença recorrida quando julgou que a manifesta «falta de fundamentação do acto de recusa praticado pela Requerida (…) tornou inviável ao Tribunal aferir da legalidade da recusa de acesso aos documentos», acrescentando ainda que «a Requerida, não juntou quaisquer elementos que demonstrem a existência do alegado segredo comercial»e que «ficou, pois, por demonstrar, a materialidade justificativa do segredo comercial ou sobre a vida interna da empresa».
Invocando a existência de um segredo, competia ao ora Recorrente, primeiro no procedimento administrativo, por decorrência do artigo 14º, alínea c), da Lei n.º 46/2007, de 24.08, e depois no processo judicial, por aplicação dos artigos 264º, n.º1, in fine, 490º do CPC, 83º do CPTA e 342º, n.º, 2 do CC, alegar e provar quais eram as concretas matérias contidas nos documentos supra indicados que configuravam um segredo. Assim, em primeiro lugar, verifica-se que a Recorrente não cumpriu os seus deveres procedimentais, de comunicação e de fundamentação do acto de recusa, como, depois, não cumpriu os seus ónus processuais, de alegação e prova com relação ao invocado segredo.
A alegação conclusiva, vaga e genérica, desprovida de razões concretas e concretizadas, com relação a cada um dos documentos alegadamente protegidos por segredo, não basta para se terem por cumpridos os indicados ónus. Está aqui em causa a restrição de um direito fundamental, pelo que a conduta da Administração tem de rodear-se de especiais cuidados e de ónus redobrados na obrigação de fundamentação. Através de tal fundamentação terá a Administração que dar a conhecer ao particular as razões concretas em que assentou o seu juízo, para que este o possa compreender plenamente e, querendo, contra ele reagir.
Ademais, não é notório ou sequer certo, que um plano de investimentos, mapas de rendibilidade e os documentos de análise dos mesmos, estejam necessariamente sujeitos a segredo comercial.
Quanto a planos de investimento, em termos gerais, não implicarão a introdução de matérias claramente sigilosas, por conterem dados internos e específicos dos negócios das empresas, que sendo facultados a terceiros, poriam em causa a sua vida comercial e o direito da concorrência. No que concerne a mapas de rendibilidade e a documentos de análise dos mesmos, em termos meramente teóricos, é possível que contenham tais dados internos e específicos dos negócios e estratégias da empresa. Porém, haveria o Recorrente que ter fundamentado a recusa, explicitando que os concretos documentos, ora peticionados, continham esses dados, para assim se poder aferir da existência de uma recusa legítima de acesso aos documentos. Não adiantando o Recorrente, nem no procedimento administrativo, nem nestes autos, que concretos dados estavam incluídos em tais documentos, que motivavam a recusa do seu acesso, não pode o Tribunal, como bem se refere na sentença recorrida, aferir da indicada existência de qualquer segredo.
Dos autos resulta que a Recorrida é concessionária do Terminal Portuário S........, localizado no Porto de Setúbal, tendo o direito de exploração comercial exclusiva do Terminal Portuário, em regime de serviço público, de acordo com o estabelecido no Contrato de Concessão e no Regulamento de Exploração. O Terminal Portuário S.......... do Porto de Setúbal movimenta granéis sólidos, entre os quais o cimento, o carvão e o clinquer. O Porto de Setúbal tem um Terminal Portuário denominado "Terminal T.........." e em 23.02.2011, foi assinado o aditamento ao contrato de concessão do "Terminal T..........", de 21.12.2007. Em 12.04.2011, a Recorrida enviou uma carta à Recorrente, nos termos da qual solicita que «(. . .), se dignem esclarecer sobre qual é a situação, presente e futura, do Terminal T.......... e respectivo uso privativo." Foi com este enquadramento que a Recorrida requereu em 04.05.2011, em 20.06.2011, em 02.08.2011 e em 26.08.2011, um pedido de consulta de processo, e, depois, pedidos de passagem de certidão. No requerimento de 20.06.2011, ora transcrito nos factos provados em 15., indicou a Recorrida as especificas razões do seu interesse nas informações.
Em suma, a Recorrida exerce a sua actividade no Porto de Setúbal em regime de serviço público concessionado. E através do presente pedido de informação pretende ter acesso a documentos relativos a um plano de investimentos, a mapas de rendibilidade, respectivo estudo económico-financeiro, ao plano de investimentos nas infra-estruturas e equipamentos no Terminal T.......... e documentos de análise dos mesmos, apresentados no âmbito do contrato de concessão desse Terminal, que se situa, tal como o concessionado à Recorrida, no Porto de Setúbal. Alegou a Recorrida que parte das cargas a movimentar naquele Terminal T.......... poderiam vir a ser movimentadas no terminal que explora, pois em ambos os terminais se prevê a movimentação de graneis sólidos (clinquer).
Ou seja, a Recorrida demonstrou quer, no procedimento administrativo, quer nestes autos, que detém um interesse directo, pessoal e legítimo à informação. A Recorrida exerce a sua actividade no Porto de Setúbal em regime de serviço público concessionado e movimenta graneis sólidos (clinquer), carga que também será movimentada no Terminal T........... Tem, portanto, um interesse próprio e imediato em saber se a concessão no Terminal Terposet vai colidir com os direitos e interesses inerentes à concessão do Terminal Portuário S................, por ali se irem desenvolver actividades que concorrerão directamente com a sua. Pretende, portanto, aferir todos os termos da nova concessão. Pretende “fiscalizar” essa concessão, aferir da concorrência, do prazo da nova concessão e do equilíbrio económico-financeiro do contrato celebrado. Considerando que a Recorrida detém um contrato de concessão no mesmo porto, que poderá movimentar cargas iguais àquelas que serão movimentadas no Terminal T..........., também concessionado, e que está sujeita ao pagamento de taxas que, segundo alega, consubstanciam custos muito superiores aos custos incorridos pelas concessionarias de uso privativo, terá a Recorrida um interesse directo, pessoal e legitimo em saber todos os termos da nova concessão e designadamente do seu prazo (que conforme os artigos 25º e 35º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31.05, é fixado de acordo com a natureza, a dimensão dos investimentos e a sua relevância económica e ambiental, para assim se garantir a amortização do investimento). Há, portanto, um interesse qualificado da ora Recorrida, que viu a nova concessão “concorrer” com a sua, por ali também se movimentarem graneis sólidos, carga que poderia ser movimentada no seu terminal e por pagar taxas que considera que correspondem a custos muito superiores aos que incorrem as concessionárias de uso privativo.
O interesse directo, pessoal e legítimo da Recorrida, vem também expresso no documento ora transcrito no facto 17, através do qual a Recorrida pede a declaração de nulidade dos actos que autorizaram e efectivaram a transmissão e alteração do contrato de concessão.
Acresce, que não resulta dos autos que o acesso às informações pretendidas provoque consequências graves nas empresas que detém a concessão do Terminal Terposec. Nem sequer resulta dos autos que os documentos pretendidos incluam informações sobre a vida interna de tais empresas. Tratando-se de documentos relativos a planos de investimento e sua análise económica e financeira (planos e análises essenciais, nos termos dos artigos 25º e 35º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31.05, para fixar o prazo da concessão; cf. também cláusula 8º do Aditamento ao Contrato de Concessão, de fls. 109 e ss.), não deriva sequer que desses documentos se retirem dados relativos à estratégia comercial das empresas detentoras da concessão do Terminal T..........., ou a outros investimentos e rentabilidades para além daquelas que advém da exploração do terminal por decorrência da concessão. Não resulta dos autos que advenha da consulta dos documentos nenhuma outra informação comercial e da vida das empresas, para além da relativa aos investimentos feitos e a fazer no terminal Terposec e respectivas amortizações durante o tempo de vigência da concessão. Não incluirão os indicados documentos os «negócios» ou as estratégias internas e específicas das empresas concessionadas, mas tão somente o «negócio» da concessão e o desenvolvimento desse «negócio», que é, antes de mais, um contrato público. Não se vê como em tais documentos se explanam técnicas comerciais específicas das empresas concessionadas, os seus modelos de negócio, estratégias de mercado, estados da técnica relativos à actividade produtiva, enfim, segredos comerciais específicos dessas empresas, que devam ser tidos como informações puramente internas, não públicas, sob pena de se poder prejudicar gravemente a sua actividade comercial e concorrencial (cf. artigo 318º do Código Comercial). Diferentemente, explanarão os indicados documentos os investimentos que as co-contratantes de um contrato público, as concessionárias, se obrigaram a fazer durante o tempo contratado para a concessão, em termos de criação de infra-estruturas e em bens e equipamentos no terminal portuário e o modo como esses investimentos poderão ficar amortizados no âmbito do referido contrato e respectivos direitos de uso e exploração.
Por conseguinte, não se vê como haja aqui um interesse concorrencial das empresas que exploram a concessão do Terminal T..........., que fique gravemente lesado com o acesso àqueles documentos pela ora Recorrida. Com as informações ora requeridas não se vislumbra, também, como a Recorrida falsearia as regras da concorrência ou se poderia aproveitar de informações comerciais em detrimento dessa sã concorrência, assim lesando seriamente os interesses das empresas com a concessão do Terminal T...........
Mas já a recusa da informação, poderá, pelas razões acima referidas, não assegurar plenamente uma sã concorrência, entre a ora Recorrida e aquelas empresas, que detêm agora uma concessão que pode movimentar cargas idênticas às movimentadas pela Recorrida, assim com ela concorrendo.
Quanto à alegação do Recorrente de que as duas concessões não concorrem porque a da Recorrida é de serviço público e a outra é de uso privativo, também não procede. Não obstante a diferente natureza das concessões e o facto de a mercadoria movimentada no Terminal T.......... se destinar e ser proveniente exclusivamente de unidades industriais dos titulares da concessão, enquanto no Terminal S......... se movimentarem cargas de e para terceiros, não afasta a hipótese de naquele primeiro terminal se movimentarem cargas que poderiam também ser movimentadas no segundo Terminal, nomedamente os granéis sólidos, assim concorrendo ambas as empresas, com as respectivas concessões. Igualmente, não afasta o interesse da Recorrida em aferir os termos e equilíbrio economico-financeiro do contrato celebrado, para assim também aferir a manutenção do equilíbrio do seu negócio – igualmente uma concessão que detêm para explorar aquele Porto. Pode ainda haver um interesse da Recorrida em avaliar da violação de regras de concorrência, pela atribuição ou transmissão de uma nova concessão naquele Porto e da garantia de uma competição séria e equilibrada por banda de todas as empresas que operam no indicado porto (cf. cláusula 2º do Aditamento ao Contrato de Concessão, de fls. 109 e ss., artigos 63º, n.º1, alínea a), 68º, n.º5, 72º, da Lei n.º 58/2005, de 29.12, 21º, n.ºs 4 e 7, 24º, n.º5, 25º, 26º, 35º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31.05).
Nesse sentido, conforme facto provado em 17., considera a Recorrida que o acto de autorização e transmissão da concessão no Terminal T............. é nulo, por se ter violado o artigo 26º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31.05 e o artigo 72º, n.º 1 e 3, da Lei da Água (aprovada pela da Lei n.º 58/2005, de 29.12), porque, como alega nas contra-alegações de recurso, a «atribuição a um conjunto de empresas e em regime de contitularidade do referido uso privativo, subverte os regimes legais dos usos privativos e das concessões de serviço público, em claro e manifesto prejuízo destas últimas. E subveete na medida em que, sob a aparência de um cais de uso privativo, o que existe de facto é um cais de serviço público, no qual uma empresa de estiva movimenta cargas para terceiros, sem ter as correspondentes obrigações e sem que as respectivas concessionárias, contitulares da concessão, tenham as mesmas obrigações das concessionárias de serviço público».
Igualmente, tal como se refere na decisão sindicada, na data da consulta, o procedimento da concessão já se encontrava findo e o contrato já estava assinado. E não é pelo facto de a concessão se estender pelo seu prazo, que o procedimento relativo à celebração daquele contrato de concessão se mantém aberto. Durante o período da concessão, já não se pode falar em procedimento de celebração do contrato, mas estar-se-á, antes, no âmbito de um procedimento de execução do mesmo contrato.
Ademais, também não se compreende como o acesso à indicada documentação possa lesar o interesse público a cargo do Recorrente. Diferentemente, estando em causa uma contratação pública, um contrato de concessão, são imperativos daquele interesse público rodear a contratação das mais amplas garantias de transparência e publicidade, assim também se assegurando a plena e sã concorrência e a legalidade da contratação.
Por conseguinte, há que confirmar a sentença recorrida, quando considerou existir um interesse directo, pessoal e legítimo da Recorrida a aceder aos documentos peticionados e ao entender que esse interesse assume relevância face ao princípio da proporcionalidade, de forma a permitir o acesso aos documentos em crise, mesmo se os mesmos contiverem o alegado segredo comercial.
Em arrimo da posição ora propugnada, citam-se, entre outros, os acórdãos do TC n.º 136/2005, p. 470/02, do STA ns.º 1110/09, de 20.01.2010, 493/09, de 30.09.2009, 279/09, de 27.05.2009, 288/09, de 20.05.2009, 998/08, de 25.02.2008 ou do TCAS ns.º 5282/09, de 10.09.2009, 4818/09, de 12.03.2008, 8332/11, de 19.01.2012 (todos em www.dgsi.pt) ou os diversos pareceres da CADA, nomeadamente os n.º 38/2005, 44/2002, 188/2005, 102/2006 ou 366/2009, in www.cada.pt.
Veja-se o Ac. do TC n.º 496, rec. 964/2009, de 15.12.2010, que refere o seguinte: «Com efeito, entre os mais importantes meios de que a Administração carece para prosseguir os interesses que lhe estão confiados contam-se os bens imóveis de que é titular ou sobre que detém poderes de uso ou disposição (recte, de que são titulares ou sobre que detêm direitos de gozo o Estado e demais pessoas jurídicas que integram a Administração Pública). A gestão (lato sensu, incluindo a aquisição e alienação) desses bens constitui ela própria actividade administrativa. Trata-se de uma área de actuação administrativa regida ou intensamente enquadrada por normas de direito público, ainda quando se trate de bens do domínio privado. Actuação essa que está submetida aos princípios gerais da actividade administrativa, designadamente aos princípios da legalidade, da prossecução do interesse público no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé. Embora, como se afirma no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de Agosto, que contém actualmente o regime geral do património imobiliário público, outros princípios concorram e se revistam de especificidade, como os da concorrência, transparência, colaboração, responsabilidade e controlo.
(…) O princípio da concorrência não é absoluto, tendo de ser compatibilizado com outros princípios ou valores constitucionais, de modo algum podendo extrair-se dele um imperativo de igualização em função do qual seja constitucionalmente vedado sujeitar as empresas do sector público que actuam em ambiente de mercado a um regime de information disclosure que não seja aplicável às empresas concorrentes, mas que tem justificação na sua ligação organizativa, funcional ou material à Administração Pública em sentido estrito. A adopção de formas de direito privado não afasta o carácter público do substrato financeiro e patrimonial dessas entidades e o carácter público da actividade que desempenham e dos meios de que se servem ou comprometem. Como diz Pedro Gonçalves (loc. cit., p. 10) " o acesso à informação das empresas do sector público revela-se um dos domínios em que se justificam desvios que atendam precisamente ao facto de se tratar de empresas que, mesmo actuando em ambiente de mercado – e nem sempre este é o caso –, não são empresas como as outras (do sector privado), pois pertencem aos poderes públicos e desenvolvem uma acção que é acção pública, que se funda numa competência e não na liberdade".
11. É certo que a sujeição genérica das empresas do sector público ao dever de informação no âmbito da LADA, sobretudo daquelas que actuam em ambiente concorrencial, as pode colocar em situação de inferioridade relativamente a empresas do sector privado ou do sector social e cooperativo. Apesar de a acuidade do problema se apresentar minorada pelo facto de o dever de revelação incidir sobre documentos e registos relativos a processos negociais findos, tem de reconhecer-se que as empresas sujeitas a este especial e incondicionado dever de informação a qualquer interessado não poderão impedir que, por essa via, de modo directo ou indirecto, os seus competidores no mercado ou os seus potenciais parceiros de negócio acedam a dados reveladores das suas estratégias, das suas potencialidades e das suas necessidades ou disposições de actuação, com o consequente enfraquecimento da posição negocial e da aptidão ou condições para a disputa concorrencial. Acesso que as empresas do sector privado com escopo ou objecto equiparável não estão obrigadas a facultar. Assim, por via das particulares imposições de transparência acrescida a que o legislador as submete em nome da sua lógica dual (de operadores económicos e de entidades do sector público), essas empresas podem tornar-se um player normativamente debilitado.
(…) Argumentam, ainda as recorrentes que a interpretação normativa em causa, ao permitir o acesso a documentos e o conhecimento de negócios particulares das empresas públicas concorrenciais com outras empresas sem consentimento destas, contraria objectivamente o direito de propriedade e de liberdade de empresa, agora na perspectiva dessa empresas do sector privado, seus parceiros de negócio.
Mas também aqui sem razão.
Em primeiro lugar, o acesso só é permitido relativamente a elementos respeitantes a procedimentos negociais findos, o que assegura um tempo de resguardo ou uma reserva pro tempore naquele momento ou na fase em que ela é essencial ao desenvolvimento da actividade em sã e leal concorrência.
Além disso, o acesso por parte de terceiros está sujeito às restrições enunciadas no artigo 6.º, designadamente, as que respeitem a documentos que contenham segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa, que só podem ser acessíveis a quem demonstrar interesse directo pessoal e legítimo suficientemente relevante segundo o princípio da proporcionalidade.
Finalmente, não podem as empresas que se relacionam com empresas públicas ignorar as servidões e restrições de actuação do seu parceiro contratual, sendo esse um dado do ambiente negocial ou de actuação económica com que todos os operadores económicos devem razoavelmente contar quando disponibilizam informação que considerem particularmente sensível. Do mesmo modo aliás, que sucede quando se relacionam com outro órgão e entidade sujeito ao dever de informação administrativa.».
Igualmente, no Ac. do STA n.º 493/09, de 30.09.2009, refere-se que «O regime geral que regula o acesso à documentação administrativa estipula, assim, que o interessado tem direito a esse acesso mas que o mesmo pode ser restringido ou condicionado quando estiver em causa a consulta de documentos que revelem os seus segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa.
A CADA tem entendido, e bem, que o conceito de segredos comerciais, industriais ou sobre a vida das empresas só integra as informações cuja divulgação poderia provocar consequências graves, designadamente por elas se referirem a "aspectos particulares de financiamento, a previsões de viabilidade e de rendibilidade específicas de uma empresa (privada), a estratégias de captação de clientes ou de desenvolvimento futuro, a identificação de modelos ou de técnicas a seguir no desenvolvimento da actividade" (cfr. seu parecer n.° 38/2005). E que, por ser assim, a recusa com esse fundamento só pode invocada quando a mesma se destinar a proteger o interesse concorrencial da empresa perante os restantes operadores económicos, “justificando-se tal protecção na estrita medida em que a publicitação seja susceptível de causar uma lesão séria àquele interesse. Quer isto dizer que esta restrição ao direito de acesso (ou possibilidade de restrição) não assume carácter absoluto, antes devendo ser objecto de uma adequada ponderação dos interesses ou valores em confronto - o(s) interesse(s) da(s) empresa(s) e os interesses públicos relacionados com a transparência da Administração" (Parecer n.° 44/2002)".
Nesse sentido - como se salientou no Parecer transcrito no ponto 12 da matéria de facto - a recusa em facultar o acesso à documentação com o fundamento de que “a respectiva divulgação é susceptível de pôr «em causa segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna das empresas», deverá fazer-se sempre de um modo fundamentado, isto é, não poderá, simplesmente, referir que o conhecimento dessa documentação por parte de um requerente bole com determinado tipo de valores. Haverá, pois, que indicar o "porquê" dessa decisão, que o mesmo é dizer que haverá que apontar os motivos pelos quais tal revelação, se fosse feita, afectaria esses valores.
Mais: essa fundamentação há-de ser de molde a permitir ao requerente conhecer não só os pressupostos em que assentou o (hipotético) acto de denegação do acesso, bem como aquilatar se foram (ou não) cumpridas as normas do procedimento administrativo, se a decisão reflecte (ou não) a exactidão material dos factos, se houve (ou não) erro manifesto de apreciação e se existiu (ou não) desvio de poder.
Em suma, a fundamentação deverá revelar, de forma clara e inequívoca, a argumentação da entidade requerida e autora do acto e, a montante, os pressupostos em que radicou por forma a permitir ao requerente conhecer as razões da medida adoptada.”
O poder da Administração recusar o acesso à sua documentação é, assim, um poder vinculado aos princípios e objectivos fixados por lei, a ser exercido segundo os princípios da transparência e da proporcionalidade, que só deve ser invocado quando o mesmo for indispensável para evitar prejuízos que não poderiam ser evitados doutra forma. (vd. n.º 7 do art.º 6.º da LADA).
Por outro lado, e correspondentemente, o terceiro que queira aceder a documentos administrativos que contenham segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna da Administração e que não tenha a necessária autorização escrita para o efeito, só pode ver o respectivo direito reconhecido se demonstrar ter interesse directo, pessoal e legítimo nessa consulta e que este é suficientemente relevante de acordo com o princípio da proporcionalidade, nas três vertentes em que este se pode desdobrar: a da necessidade, a da exigibilidade das medidas e a da proporcionalidade em sentido estrito, ou da "justa medida” (cfr. n.° 6 do artigo 6.° da LADA e Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 519/2007, in DR 2° Série, de 5.12.2007).
O que quer dizer que a recusa fundada em razões relacionadas com o dano que o acesso à documentação pode acarretar no tocante à divulgação dos segredos comerciais, industriais ou sobre a sua vida interna tem de ser justificada com a indicação desses danos e com a explicitação dos motivos porque se considera que essa revelação, a ser feita, afectaria os valores que se pretendia salvaguardar.
E quando assim acontece, isto é, quando a requerida invoque a ocorrência dos mencionados prejuízos, o requerente tem de alegar e demonstrar possuir um interesse directo, pessoal e legítimo suficientemente qualificado para ver reconhecido o seu direito. E isto porque só essa alegação e demonstração permite verificar se o pretendido acesso é necessário, adequado e não excessivo e, portanto, se se verificam os pressupostos que autorizam a pretendida consulta.
Só a reunião de ambos estes requisitos é que consente o acesso à documentação administrativa que havia sido negada pelas sobreditas razões.
(…)Perante este quadro as perguntas que cabe fazer são, por um lado, a de saber se o Requerente demonstrou que tinha um interesse sério e fundamentado no acesso à documentação pretendida e, por outro, se a recusa que recebeu tem apoio legal.
No tocante à primeira interrogação a resposta só pode ser positiva uma vez que estava em causa o acesso a informações que se apresentavam como relevantes para o interesse público e, por ser assim, e por as mesmas se destinarem a serem usadas num trabalho jornalístico havia um interesse sério na sua obtenção.
A segunda questão tem de ser negativamente respondida.
Em primeiro lugar, porque a A… é uma empresa de capitais exclusivamente públicos e ao fazer as referidas transacções estava a alienar património imobiliário do Estado, isto é, património de todos nós. O que quer dizer que o procedimento que conduziu àquelas vendas era, necessariamente, um procedimento destinado à prossecução do interesse público e, portanto, um procedimento que estava sujeito ao princípio da administração aberta e ao escrutínio dos cidadãos.
Depois, e porque assim era, a recusa da informação pretendida pelo Requerente só tinha justificação se a sua prestação acarretasse sérios prejuízos para a Recorrente, designadamente em termos concorrenciais. ».
Em conclusão, pelas razões atrás expostas, há que confirmar a sentença recorrida, quando determinou a passagem de certidão dos Anexos II e III da carta da T.........., S.A. datada de 10.11.2010, que corresponderão ao plano de investimentos e mapas de rentabilidade, do Anexo 1 ao Aditamento ao Contrato de Concessão, assinado a 23.02.2011 relativo ao Plano de Investimentos (nas infra-estruturas e equipamentos) no Terminal T.......... e mapas de rentabilidade e dos documentos da APSS com a análise dos documentos antes referidos.
A Decisão
Pelo exposto, acordam em
- conceder provimento ao recurso interposto do despacho de fls. 250 e 251, que é revogado;
- em consequência, conceder provimento parcial ao recurso da sentença, revogando-se a sentença na parte em que determinou a passagem de certidão da deliberação 077/2011 do CA da APSS, de 17.02.2011, e respectivos anexos, deliberação essa através da qual a APSS terá aprovado o Aditamento ao Contrato de Concessão relativo ao Terminal T.......... e autorizado a transmissão da titularidade da respectiva concessão a favor das novas concessionárias;
- negar provimento ao recurso e manter a sentença proferida, na parte em que determinou a passagem de certidão dos Anexos II e III da carta da T.........., S.A. datada de 10.11.2010, que corresponderão ao plano de investimentos e mapas de rentabilidade, do Anexo 1 ao Aditamento ao Contrato de Concessão, assinado a 23.02.2011 relativo ao Plano de Investimentos (nas infra-estruturas e equipamentos) no Terminal T.......... e mapas de rentabilidade e dos documentos da APSS com a análise dos documentos antes referidos.
Custas pelo Recorrido e pelo Recorrente, fixando-se o decaimento do primeiro em 10% e do segundo nos restantes 90%.
Lisboa, 12 de Abril de 2012
(Sofia David)
(Carlos Araújo)
(Teresa de Sousa) |
