| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I Relatório
G...., intentou Ação Administrativa Comum contra a C...., S.A., (C....), e Caixa Geral de Aposentações, I.P, (CGA), tendo peticionado a condenação da 1.ª Ré, C....:
“1. Ao reconhecimento de qualidade ou preenchimento de condições, designadamente ao da equiparação aos trabalhadores que receberam o subsídio de “front Office”, identificados no art. 19, porquanto os mesmos e o A. exerciam funções iguais;
2. Que seja a Administração condenada à adoção das condutas necessárias ao restabelecimento de direitos ou interesses violados, designadamente ao reconhecimento do A. do direito ao subsídio de “front Office”, devendo repor os valores em divida do aludido subsídio com efeitos à data de entrada da O.S. 8798 de 2 de Agosto e OS 1/91, uma vez que o A. preenche os requisitos desta última O.S.
a) indemnizar o A. pelas quantias em que ficou prejudicado desde a data da criação do subsídio de “front office”, isto é, desde 1983 (O.S. n.º 8798) até à data da decisão que vier a ser proferida nos presentes autos;
b) reparar a progressão na carreira do A., reconhecendo-lhe o escalão correspondente a que tem direito face à OS n.º 7/2001;”
E a condenação da 2.ª Ré, CGA:
“c) ao pagamento dos diferenciais das prestações de reforma, após o recalculo dos montantes devidos, bem como ao pagamento futuro da prestação de reforma incluindo o aludido “subsidio” e a final, “serem as RR. condenadas a “d) pagar custas de parte, condigna procuradoria e tudo quanto mais for de lei.”
Inconformado com Sentença proferida em 14 de novembro de 2014, através da qual foi julgada totalmente improcedente a ação, veio o Autor interpor recurso jurisdicional da referida decisão, proferida em primeira instância no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa.
Formula o aqui Recorrente/G.... nas suas alegações de recurso, apresentadas em 3 de fevereiro de 2015, as seguintes conclusões:
“1ª - Tal como se provou em primeira instância:
m) O Recorrente foi admitido ao serviço da 1ª R. em 12 de Agosto de 1975, tendo trabalhado por conta e sob a autoridade e direção desta, até ao dia 01 de Setembro de 2001, data em que passou à situação de reforma;
n) O Recorrente foi colocado na Tesouraria Central, com a categoria profissional de Tesoureiro, tendo sido reclassificado, em 1 de janeiro de 2001, na categoria de Administrativo;
o) Em 1983, a 1ª Recorrida, C...., emitiu uma Ordem de Serviço (O.S. nº 8798, de 02/08/83) pela qual criou um subsídio de função, vulgarmente designado por "front office”;
p) Cinco outros trabalhadores, identificados nos autos, exerceram, também na Tesouraria Central, as mesmas funções que o Autor exerceu;
q) Nem o recorrente, nem os referidos outros cinco trabalhadores - todos com a categoria de Tesoureiros - exerceram funções de Operadores de "front office" ;
r) Aos referidos cinco outros trabalhadores, a Recorrida C.... pagou o subsídio de função que instituiu através da O.S. nº 8798, de 02/08/83;
s) Porém, ao Recorrente, que exerceu as mesmas funções dos outros cinco trabalhadores, a Recorrida C.... não pagou o subsídio de função que instituiu através da O.S. nº 8798, de 02/08/83;
t) Através da ordem de serviço nº 7/2001, de 22/03/2001, a Recorrida C.... Extinguiu o subsídio de função vulgarmente denominado "front office", sendo que, em relação aos trabalhadores que vinham auferindo esse subsídio, integrou-o na remuneração base;
u) O Recorrente, que não vinha auferindo o referido subsídio de função, não beneficiou da sua integração na respetiva remuneração base, que se manteve inalterada;
v) A chefia do Recorrente elaborou uma carta, que consta dos autos, pedindo superiormente que a situação do Autor fosse corrigida;
w) A Recorrida C...., porém, jamais atendeu a esse pedido;
x) No cálculo da pensão de aposentação do recorrente não foi considerado o referido subsídio de função, uma vez que este não chegou a auferi-lo.
2ª - O Recorrente alegou que o referido comportamento da Recorrida C.... configura uma flagrante violação do Princípio da Igualdade e do Princípio de que para trabalho igual salário igual - arts. 13º e 59º da CRP - {neste sentido Ac. nº 303/90, in BMJ, 401-140, Ac. do Pleno do STA de 25/06/1997, e Acórdãos do STJ datados de 07/05/2003 e 27/01/2005, entre outros. Sendo certo que a Administração esta autovinculada a adotar critérios substancialmente idênticos quando em face de casos iguais no plano objetivo, e violando o princípio constitucional da igualdade qualquer mudança de critérios sem qualquer fundamento material constitucional legítimo - Ac. STA, proc. n.º 46609 de 05/04/2001, 1ª Subsecção do CA, in www.sta.mj.pt.
3ª - Em situação idêntica, o STA considerou, em síntese, no acórdão de 16/12/2009, proferido no processo nº 0635/09 - parcialmente transcrito na sentença recorrida -, que outro trabalhador em situação idêntica à do Recorrente tinha direito ao subsídio de função e a alteração da respetiva pensão de aposentação nos termos aqui reclamados pelo Recorrente;
4ª - Na douta sentença recorrida, aderiu-se, porém, aos fundamentos do acórdão do STA proferido no processo nº 01117/13, de 4/9/2013, que decidiu, também em situação semelhante, em sentido oposto, a saber:
“II - O direito a receber o subsídio de função front office atribuído pela C.... entre 01.07.1983 [OS nº 8798] e 01.01.2001 [OS nº 1/91] tinha como seu facto constitutivo o desempenho efetivo das funções de front office.
III - No âmbito das relações de trabalho em regime de direito público, o princípio da igualdade, na sua vertente de trabalho igual, salário igual, não poderá servir se força à ilegalidade, tal a de atribuir um subsídio de função a quem não tem direito ao mesmo apenas porque a ilegalidade se estende a outros."
5ª – A questão chave, no presente recurso, consiste em saber se o pagamento do subsídio de função em causa, efetuado pela Recorrida C.... aos cinco colegas do Recorrente que exerciam as mesmas funções deste, era, ou não ilegal.
No citado Acórdão do STA de 2009, não foi, sequer, enunciada tal hipótese, não obstante ter-se dado como provado que nem o Recorrente, nem os seus 5 colegas, exerciam funções de front office.
No citado Acórdão do STA de 2013, concluiu-se que o referido pagamento era ilegal - pelo facto de se ter dado como provado que nem o Recorrente, nem os seus 5 colegas, exerciam funções de front office - pelo que, face ao entendimento que vem sendo seguido, segundo o qual não pode invocar-se o direito à igualdade na ilegalidade, se concluiu que o Recorrente não podia beneficiar, no caso concreto, desse princípio constitucional, tal como este se encontra configurado.
6ª - Acontece que, no caso dos autos, face à matéria provada não se pode considerar, sem mais, que o pagamento efetuado aos cinco colegas do Recorrente era ilegal. Com efeito:
7ª - A C.... era, de acordo com a sua Lei Orgânica - Dec. Lei n.º 48 953, de 5 de Abril de 1969 - uma pessoa coletiva de direito público, dotada de autonomia administrativa e financeira, com património próprio - vide arts. 2º e 3º.
8ª - Através do Decreto-Lei nº 287/93, de 20 de agosto, foi transformada em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, sendo que os trabalhadores que a ela se encontravam vinculados por contrato administrativo de provimento e não optaram pelo regime do contrato de trabalho, como aconteceu com o Recorrente, se mantiveram no regime anterior.
9ª - Acontece que, mesmo antes da transformação da C.... em sociedade anónima, o regime aplicável aos seus trabalhadores não era o regime da função publica em sentido restrito, mas antes um regime misto, que incorporava importantes elementos próprios do regime do contrato de trabalho.
10ª - Com efeito, já na sua versão primitiva, o nº 2 do artigo 31º do Dec. Lei n.º 48 953, de 5 de Abril de 1969, estabelecia o seguinte: "O referido pessoal continua sujeito ao regime jurídico do funcionalismo público, com as modificações exigidas pela natureza específica da atividade da Caixa como instituição de crédito, de harmonia com o disposto no presente diploma e nos restantes preceitos especialmente aplicáveis ao estabelecimento".
11ª - E, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 461/77, de 7 de novembro, o artigo 32º do citado Dec. Lei nº 48 953, de 5 de Abril de 1969, passou a dispor o seguinte:
“Art. 32.º - 1 - As normas relativas a admissões, acessos, categorias, vencimentos e outras condições aplicáveis ao pessoal serão estabelecidas por regulamento interno, aprovado pelo conselho de administração, tendo em conta os condicionalismos especiais a que se refere o n.º 2 do artigo precedente e os comuns à generalidade do sector bancário público.
2 - Sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo precedente e para efeito de execução do previsto no número anterior relativamente à harmonização das suas condições internas com as comuns à generalidade do sector bancário público, a Caixa poderá participar nos processos de convenções coletivas de contratação de trabalho aplicável aquele sector."
12ª - Note-se que estas normas foram mantidas em vigor pelo D. L. nº 287/93, de 20 de agosto (art. 9º, n° 3).
13ª - Assim, falar em legalidade ou ilegalidade das condições de trabalho dos trabalhadores da C.... não é, salvo o devido respeito, o mesmo que falar em legalidade ou ilegalidade das condições de trabalho dos trabalhadores da Administração Pública em sentido estrito.
14ª - Na verdade, uma coisa é a exigência de que as condições de trabalho não sejam contrarias à lei, o que se aplica a todos os trabalhadores, do setor publico e do setor privado, outra coisa e a regra da precedência de lei aplicável aos trabalhadores da Administração Publica, isto é, a regra segundo a qual as condições de trabalho têm de ser as que se encontram fixadas na lei, o que confere caráter estatutário ao contrato destes trabalhadores.
15ª - Ora, como decorre das normas acima transcritas, as condições de trabalho dos trabalhadores da C.... vinculados por contrato de provimento são fixadas pela própria C...., mediante regulamento interno, ou por convenção coletiva, mediante negociação entre os trabalhadores e a C.....
16ª - Por outro lado, em função da natureza empresarial da Recorrida C...., é normal, em conformidade com as referidas normas, que esta Empresa disponha de uma margem de flexibilidade na conformação da concreta situação dos seus trabalhadores com a regulamentação aplicável, diferente do que se passa na Administração Publica, onde tudo tem de passar-se em estrita conformidade com a lei.
17ª - E é desta realidade que resulta o facto de a C.... ter optado pelo pagamento do subsídio de front office não só aos trabalhadores que, nas agências e tesourarias centrais, se encontravam afetos, com carater permanente, ao exercícios de funções de front Office, mas também a todos os demais que o faziam apenas ocasionalmente - nomeadamente nas faltas e nas férias daqueles - ou que podiam ser chamados a fazê-lo em caso de necessidade.
18ª - Daí que não possa falar-se em situação de ilegalidade no que respeita ao pagamento do dito subsídio de função aos cinco colegas do Recorrente que tinham a mesma categoria deste - Tesoureiro - e exerciam as mesmas funções.
19ª - E, consequentemente, não existe razão que justifique o afastamento, no caso dos autos, da aplicação do princípio da igualdade (art. 13º da CRP) e do princípio de a trabalho igual, salário igual (art. 59º da CRP).
20ª - Pelo que, deve aplicar-se aqui o entendimento que emana do citado Acórdão do STA de 2009.
Nestes termos, nos mais de direito, e com o douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida e condenando-se as RR nos termos do pedido.”
O Recurso Jurisdicional apresentado veio a ser admitido por Despacho de 1 de junho de 2015.
Só o aqui Recorrido/C.... veio apresentar contra-alegações de Recurso, em 5 de março de 2015, concluindo:
“1. Decidiu a douta sentença recorrida - e bem - julgar que o Autor não tem o direito a que lhe seja pago o designado subsidio de front-office, absolvendo a C.... S.A., do pedido (embora se discorde da consideração tecida pelo douta sentença no sentido de que o pagamento pela C.... aos 5 empregados descriminados nos Ponto. 7. e 18. dos factos provados consubstancia um acto desconforme ao princípio da legalidade).
2. O Autor não reunia os requisitos de atribuição, que são o pressuposto do pagamento do subsídio que reclama nos presentes autos.
3. Como consta a fls. 4 da douta sentença recorrida, "A questão a decidir nos presentes autos é a de saber se a Ré C...., ao não ter pago ao Autor o subsidio de front office", criado em 1983, violou o principio constitucional da igualdade, na vertente de para trabalho igual salário igual e, em caso afirmativo, se assiste ao Autor o direito a ver reconstituida a carreira respectiva, com o abono das diferenças remuneratórias entre o que recebeu e o que deveria ter recebido até à data em que se aposentou e a ver reflectida essa diferença no montante da pensão de aposentação que lhe foi fixada."
4. E a fls. 11 da douta sentença consta o seguinte:
“O que o Autor pretende é que lhe seja reconhecido o preenchimento das qualidades e condições que permitiram determinado tratamento a colegas de trabalho nas exactas condições. Verificado esse preenchimento, e declarada a violação do principio da igualdade, pretende a condenação da Administração, à adopção das condutas necessárias ao restabelecimento dos seus direitos.
Importa, assim, apreciar e decidir se se verifica a alegada identidade de trabalho do Autor e dos outros trabalhadores da C.... identificados, e se tal identidade confere ao Autor o direito a receber o referido subsídio de “front-Office” criado pelo OS 8798, de 02/08/83, o subsídio de função criado pela OS n° 1/2001, de 07/01/1991 e extinto pela OS n° 7/2001.”
5. E invocando o autor o disposto nos art°s 13° e 59° da CRP, para fundamentar a invocada violação do princípio da igualdade, desde logo a douta sentença decidiu a fls. 14, que, “no caso dos autos não vem alegado nem resulta dos mesmos que o autor tenha sido descriminado ou que tenha sido alvo de tratamento desigual ou injusto em razão de algum dos motivos previstos no n° 2 do art° 13° da CRP.
6. Mesmo que o Tribunal a quo tivesse entendido que o subsídio pago aos 5 colegas (a quem o Autor se compara) tivesse sido devidamente pago, tal entendimento, não acarretaria para o Autor, o direito de - com fundamento no principio de “trabalho igual, salário igual” - receber de C.... o mesmo subsídio. Com efeito,
7. Da matéria de facto provada, decorre aliás, que o trabalho não era prestado de forma “igual”, por, um lado, pelo Autor, e por outro lado, pelos outros cinco empregados, a quem o Autor se compara, não sendo prestado pelo Autor nos mesmos termos ou em situação de igualdade com aqueles, o que resulta desde logo do facto (cfr. Ponto 20. dos factos Provados), que o Autor, tendo sido admitido em 12.8.1975, apenas teve uma promoção por mérito, enquanto os cinco empregados a quem o Autor se compara (e até com menor antiguidade que o Autor), tiveram, respectivamente, 4 promoções por mérito (Á…., admitido em 3.7.1978), 3 promoções por mérito (F…, admitido em 19.5.1980), 3 promoções por mérito (A…., admitido em 20.05.1985), 4 promoções por mérito (F…., admitido em 28.4.1986) e 2 promoções por mérito (P…, admitido em 12.8.1991).
8. Da atribuição das referidas promoções por mérito, decorre que o trabalho prestado pelo Autor não era prestado de forma igual, relativamente aos outros 5 colegas seus. Motivo pelo qual, desde logo, não se verificando “trabalho prestado de forma igual” (pois qualquer um dos 5 colegas seus foi promovido por mérito mais vezes do que o Autor, e relativamente a um menor período de tempo), nunca poderia o Autor beneficiar do Princípio “trabalho igual, salário igual” (art° 59° de CRP).
9. Da matéria de facto (descrita a fls. 4 a 9 da douta sentença) resulta que a presente ação não poderia deixar de improceder.
10. Pretende o A. e Recorrente, com a presente acção, que seja reconhecido o direito a receber o subsídio de “front office” desde a data da criação deste até ao momento em que passou à situação de aposentado, com as consequências referentes à progressão na carreira, no respetivo escalão na remuneração que o A. recebeu, bem como no cálculo da pensão de reforma que entretanto começou a receber.
11. Todavia, o A. não tem o direito a receber qualquer quantia referente ao subsídio de função ou subsídio de “front office” e em consequência nenhum direito tem a receber as quantias que vem pedir na presente acção.
12. O pagamento da referida remuneração só era devido, ou só poderia ser exigível, por parte dos empregados que desempenhassem efetivamente as suas funções como operadores de “front-offtce”, e dado o grau de maior responsabilidade que lhes era exigido.
13. A C.... só estava obrigada a pagar a referida remuneração aos operadores de “front-office", que exercessem efetivamente as funções de "front-office".
14. A Ré nunca pagou o referido subsídio de função ou “front-office” ao A., mas porque o mesmo não exercia funções de front-office, sendo ainda certo, que os colegas identificados no Ponto. 18. e 20. dos factos provados, não prestavam serviço em igualdade de circunstâncias, em comparação com o Autor.
15. Os colegas acima identificados, recebiam o subsídio de função, que lhes era pago pela Recorrida, sem que houvesse por parte da Ré a obrigatoriedade de lhes pagar o mesmo subsídio.
16. O mesmo subsídio foi extinto e integrado na remuneração de quem o estava a receber, mas apenas em relação aos empregados que mantinham os pressupostos que conduziram à sua atribuição, sendo que, quanto a vários empregados que vinham recebendo, tal subsídio não foi integrado na remuneração.
17. O Recorrente nunca reuniu os pressupostos das sua atribuição.
18. Trata-se de um subsídio de função (front-office), função essa que o A. não exercia, não se tratando de abono para falhas, abono este que, efetivamente, era pago ao A., enquanto o mesmo estivesse no exercício das funções que lhe estavam subjacentes.
19. Vários empregados que estavam a auferir o dito subsídio, por não se verificarem os pressupostos que conduziram à sua atribuição, não o viram integrado na sua retribuição.
20. Na própria O.S. n° 7/2001, está escrito no ponto 4.1, "...proceder à respectiva integração na Remuneração de Base, desde que auferido com carácter de regularidade e se mantenham os pressupostos da sua atribuição...". Vidé ponto 4.1 da O.S. 7/2001. - condições aquelas que o Autor não reunia (pois nem vinha auferindo o subsídio com carácter de regularidade, nem se verificam os pressupostos da sua atribuição)
21. Não existiu qualquer discriminação entre os mesmos empregados, nem foi violado o princípio de que a trabalho igual corresponde salário igual.
22. Na realidade, é pacífica a jurisprudência dos nossos Tribunais a doutrina de que o princípio constitucional de que a trabalho igual corresponde salário igual, postula a existência de trabalho igual, no tocante à sua natureza, quantidade e qualidade (cf., o Ac. S.T.J . de 23.11.94, in Col. Jurisp., S.T.J., Ano II, Tomo III, pág. 292), Ou,
23. Como se diz no Ac. do S.T.J.. de 17.2.993, in Acórdãos Doutrinais, n° 379, pág. 843, aquele princípio constitucional pressupõe a existência de trabalho igual, pela sua natureza, responsabilidade, exigência técnica e quantidade. Ou, ainda,
24. Como se sustenta no Ac. do S.T.J- de 25.6.97, recurso n° 254/96, de que foi Relator o Ex.mo Conselheiro L…., para que haja trabalho igual é preciso que o seja em termos de duração, intensidade, dificuldade, penosidade ou perigosidade, exigência quanto a conhecimentos, capacidade técnica e capacidade prática.
25. Como se sustenta no Acórdão do Tribunal Constitucional. n° 313/89, de 9.3.89, in Bol. Min. Just., n° 385, onde a pág. 188, se decidiu que:
" I- Os princípios enunciados no artigo 60º (actual 59º), nº 1, alínea a), da Constituição visam assegurar uma justa retribuição do trabalho.
II- O princípio para trabalho igual salário igual não proíbe que o mesmo tipo de trabalho seja remunerado em termos quantitativamente diferentes conforme seja feito por pessoas com mais ou menos habilitações e com mais ou menos tempo de serviço. Em suma o que proíbe são as discriminações, as distinções sem fundamento material, designadamente porque assentes em meras categorias subjectivas; se as diferenças de remuneração assentarem em critérios objetivos, então elas são materialmente fundadas e não discriminatórias.
III- O princípio da igualdade, consagrado no artigo 13º da Constituição exige que se trate por igual o que é essencialmente igual e desigualmente o que é essencialmente desigual. Tal princípio analisa-se, pois, numa proibição do arbítrio e da discriminação e numa obrigação de diferenciação; por um lado, são inadmissíveis diferenciações de tratamento irrazoáveis, sem fundamento material ou tendo por base meras categorias subjectivas; por outro lado, impõe-se tratar diferentemente o que é desigual."
26. No caso sub-judice, o trabalho prestado pelo A, não era igual ao trabalho prestado pelos outros referidos trabalhadores.
27. Como decorre do Facto provado com n°20, o A. prestava trabalho com empenho menor do que os seus colegas, a quem se compara, que ao contrário do A. - que foi admitido em 1975. e teve apenas uma promocão por mérito - foram admitidos posteriormente ao A, e tiveram mais promoções por mérito, do que o Autor.
28. Não constituindo, assim, o facto de o A. não receber o subsídio de função ou de “front-office" diferença de retribuições existente entre o Autor e os seus referidos Colegas qualquer discriminação salarial, ao contrário do que o Autor sustenta na petição inicial.
29. Ao A. não deve ser reconhecido o direito a receber o mencionado subsídio “front-office”, pelo que não há, obviamente, dever de o contabilizar desde a data da sua criação até à data da passagem à situação de reforma.
30. Pelo exposto, decidiu bem a douta sentença, ao absolver a Ré dos pedidos.
31. Nas presentes alegações requer-se a ampliação do objeto do recurso (cfr. art° 636° do CPC).
32. A Ré C...., invocou a prescrição nos art°s 3o a 5o da contestação, com os seguintes fundamentos.
33. Ainda que o Autor tivesse direito - e não tem - a que a Ré (C...., S.A.) lhe pague o subsídio de “front-Office" , desde a data da sua criação até à data da aposentação do Autor, o que é cero é que sempre estariam prescritas as prestações que o Réu vem, na presente acção, peticionar à Ré raiva G…. (art° 3o da contestação) De facto,
34. Tendo o Autor passado à situação de aposentação, com a inerente extinção do vínculo laborai (contrato administrativo de provimento), em 1 de Setembro de 2001. e tendo a presente acção dado entrada em 21 de Maio de 2008. sendo a Ré citada em 26 de Maio de 2008, quase 7 anos após a data da cessação do contrato entre ambos existente, resulta que, mesmo que o Autor tivesse direito às prestações mensais retroactivas que vem pedir na presente acção (sempre referentes a data anterior à de 01.09.2001) à C...., o que é certo é que decorreram mais de 5 anos relativamente à data em que cada uma dessas prestações seria devida, isto é, decorreram mais de 5 anos relativamente a cada um dos meses que antecederam a data de cessação do contrato, porquanto, desde logo, entre a data da aposentação (01.09.2001) e a data da entrada da acção e citação da Ré (respectivamente 21.05.2008 e 26.05.2008) decorreram muito mais do que 5 anos, o que implica, que tais créditos - a existirem - sempre estariam prescritos, de harmonia com o disposto no artº 310º, alínea g) do Código Civil, prescrição essa que aqui se invoca e que consubstancia uma exceção perentória que implica a absolvição da Ré de todos os pedidos, o que se requer (cfr. artº 493º, nºs 1 e 3 do CPC) (cfr. artº 4º da contestação)
35. De qualquer forma, e ainda que subsidiariamente, se invoca também aqui, o prazo de 20 anos, sendo que, relativamente às prestações - não concedendo - que se teriam vencido em data anterior a 26.05.1988, também as mesmas - caso não se entenda aplicar o prazo de 5 anos previsto no art° 310° do Código Civil - estão prescritas, de harmonia com o disposto no art° 309° do Código Civil, prescrição essa que também aqui se invoca, e que implica - quanto às mesmas - a absolvição da Ré do pedido, o que se requer. (cfr. art° 5° da contestação)
36. Ora, no douto despacho saneador (datado de 17.7.2009) foi decidido, relegar para final o conhecimento da exceção perentória de prescrição do direito do Autor.
37. No mesmo douto despacho saneador. foi decidido o seguinte:
“Tendo em consideração que na réplica o Autor alegou factos susceptíveis de integrar a interrupção da prescrição do seu direito, nomeadamente nos artºs 1º a 3º, e não procedeu à junção da alegada notificação judicial avulsa, nem aos articulados e decisão final da acção indicada; o Autor nisso tem interesse, deverá proceder à junção de tais documentos, sendo o último por certidão, os quais serão tidos em consideração em sede de sentença.”
38. Tendo o Autor junto aos autos notificação judicial avulsa, a ora recorrente respondeu o seguinte (cfr. resposta enviada por fax de 6.1.2010), que aqui também se invoca,
39. A referida notificação judicial avulsa é irrelevante para aferir da discussão sobre a prescrição invocada pela Ré, na sua contestação (nos art°s 3° a 5º da contestação).
40. Ainda que o Autor tivesse direito - e não tem - a que a Ré (C...., S.A, lhe pague o subsídio de “front office”, desde a data da sua criação até à data da aposentação do Autor, o que é certo é que sempre estariam prescritas as prestações que o Réu vem, na presente acção, peticionar à Ré C.....
41. Tendo o Autor passado à situação de aposentação, com a inerente extinção do vínculo laboral (contrato administrativo de provimento), em 1 de Setembro de 2001. e tendo a presente acção dado entrada em 21 de Maio de 2008. sendo a Ré citada em 26 de Maio de 2008, quase 7 anos após a data da cessação do contrato entre ambos existente, resulta que, mesmo que o Autor tivesse direito às prestações mensais retroactivas que vem pedir na presente acção (sempre referentes a data anterior à de 01.09.2001) à C...., o que é certo é que decorreram mais de 5 anos relativamente à data em que cada uma dessas prestações seria devida, isto é, decorreram mais de 5 anos relativamente a cada um dos meses que antecederam a data de cessação do contrato, porquanto, desde logo, entre a data da aposentação (01.09.2001) e a data da entrada da ação e citação da Ré (respectivamente 21.05.2008 e 26.05.2008) já decorreram muito mais do que 5 anos, o que implica, que tais créditos - a existirem - sempre estariam prescritos, de harmonia com o disposto no artº 310°, alínea g) do Código Civil, prescrição essa que aqui se invoca e que consubstancia uma exceção perentória que implica a absolvição da Ré de todos os pedidos, o que se requer (cfr. artº 493°, n°s 1 e 3 do CPC)
42. De qualquer forma, e ainda que subsidiariamente, se invoca também aqui, o prazo de 20 anos, sendo que, relativamente às prestações - não concedendo - que se teriam vencido em data anterior a 26.05.1988, também as mesmas caso não se entenda aplicar o prazo de 5 anos previsto no artº 310° do Código Civil - estão prescritas, de harmonia com o disposto no artº 309° do Código Civil, prescrição essa que também aqui se invoca, e que implica - quanto às mesmas - a absolvição da Ré do pedido, o que se requer.
43. Como acima se disse, a referida notificação judicial avulsa é irrelevante para aferir da discussão sobre a prescrição invocada pela Ré, na contestação.
44. E é irrelevante porque no articulado da mesma não constam circunstanciadamente os créditos que o Autor vem invocar nos presentes autos.
Efetivamente,
45. Naquela notificação o Autor não só não invoca em concreto, os fundamentos de facto (em termos de tempo, modo e lugar) pelos quais teria direito ao subsídio, nem os montantes descriminados e individualizados, reportados a cada um dos respectivos períodos a que diriam respeito, como também não invoca o período a que em concreto cada uma das prestações supostamente em falta se refere, ou referiria, não fundamentando assim - naquela notificação judicial avulsa - os créditos que vem pedir na presente acção, nem os pedidos na mesma formulados, sendo certo ainda que na notificação judicial avulsa, nem sequer invoca a que título (em termos de tempo, modo e lugar) é que o Autor teria direito ao subsídio em causa. De facto,
46. Naquela notificação, designadamente, o Autor não identifica minimamente quais as possíveis prestações, calculadas individualizadamente e fundamentadas em factos concretos, que poderiam encontra-se em dívida e quais os períodos ou datas a que se reportariam, não invocando assim qual o seu fundamento e qual o seu montante.
47. Não operou assim qualquer interrupção do prazo de prescricão.
48. Veja-se, neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Abril de 1994. in Bol. Min. Just, n.º 436, pág.ª 299 e ss., onde se escreve:
"VII - A eficácia objetiva do acto interruptivo da prescrição depende da projeção do seu conteúdo sobre a própria relação Jurídica a que se dirige. O conteúdo desse ato interruptivo, no que concerne à determinação do limite objetivo da sua eficácia é-nos dado, nos atos interruptivos Judiciais, pelo próprio direito cuja tutela se requer. Isto significa que a causa Interruptivo da prescrição interrompe a prescrição dos direitos a que se refere. Por isso, se a causa for a citação judicial ou outro ato interruptivo judicial - como a notificação judicial avulsa o direito cuja prescrição fica interrompida é o feito valer por esse ato."
49. Veja-se neste sentido também o Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, em 02.11.2005. sumariado in www.dgsi.pt. com o nº de documento SJ200511020019204, que decidiu que:
"1. Como resulta da letra do n° 1 do art° 323º (Intenção de exercer o direito), o facto interruptivo da prescrição consiste no conhecimento que o obrigado teve, através duma citação ou notificação judicial, de que o titular pretende exercer determinado direito.
2. Deste modo. o requerente tem de assumir-se antes de mais. como titular de um direito.
3. Não basta porém quo se assuma somo titular de um mero direito virtual (tem de afirmar-se titular de um direito efetivo, minimamente definido e fundamentada.
4. Doutro modo, o requerimento em que se pede a notificação judicial avulsa do pretenso devedor tem de ser considerado inepto, por aplicação analógica do disposto no art° 193, n°2, a), do CPC.
5. É o que acontece quando o requerente se limita a alegar que "com a presente notificação judicial avulsa o Requerente pretende interromper, também, a prazo de preterição de quaisquer outros quantias emergentes do contrato de trabalho que se venham a apurar e que estejam em divida, nomeadamente relacionadas com o cálculo da isenção de horário de trabalho."
50. Veja-se neste sentido também o Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, em 22.06.2005. sumariado in www.dgsi.pt. com o nº de documento SJ200506220010494, que decidiu que:
"l. Não Interrompe a prescrição de créditos laborais a notificação judicial avulsa pelo qual o autor se limita a invocar o direito ao processamento de pensões de reforma segundo um determinado cálculo, sem identificar minimamente as prestações retributivas que poderiam encontrar-se em divida relativamente ao período de vigência do contrato de trabalho.”
51. Bem se compreende que assim seja, pois, com na notificação judicial avulsa pelo qual o autor se limita a invocar o direito ao processamento de pensões de reforma segundo um determinado cálculo, sem identificar minimamente as prestações retributivas que poderiam encontrar-se em divida relativamente ao período de vigência do contrato de trabalho. Ora,
52. Na notificação judicial avulsa, junta como documento nº1, com o requerimento (notificado à Ré em 14.12.2009) o ora Autor não se se afirma titular de nenhum direito efetivo, minimamente definido e fundamentado - como acima se alegou - nem identifica minimamente e individualizadamente cada uma das prestações retributivas que poderiam encontrar-se em divida relativamente ao período de vigência do contrato de trabalho, a que cada uma delas poderia dizer respeito.
53. Não poderá assim ocorrer a interrupção do prazo de prescrição de quaisquer créditos.
54. A prescrição é uma exceção perentória que importa a absolvição do Réu dos pedidos, o que desde já se requer, conforme alegado na contestação. (art°s 493°, n°s 1 e 3 do CPC).
55. Na douta sentença recorrida (cfr. fls. 4), consta que: “Foi proferido despacho saneador, pelo qual, por falta de elementos nos autos, foi relegado para final o conhecimento da prescrição ...”
56. Ora a douta sentença recorrida, ao absolver a Ré dos pedidos, acabou por não conhecer da invocada questão da prescrição, que ficou por isso prejudicada.
57. Assim, no caso de a Ré vir a ser condenada (o que só por hipótese se admite) requer-se nas presentes alegações, a ampliação do âmbito do recurso (cfr. art 636°, n° 1 do CPC) de forma a conhecer-se da invocada prescrição, que deverá ser julgada procedente.
58. E, ainda no caso de a Ré vir a ser condenada (o que só por hipótese se admite), e se o Tribunal ad quem, entender que o não conhecimento da invocada prescrição, por parte da douta sentença recorrida, consubstancia uma nulidade desta, por não ter conhecido de questão de que deveria ter conhecido, então -nesse caso - requer-se nas presentes alegações, a ampliação do âmbito do recurso (cfr. artº 636º, nº 2 do CPC), invocando-se então, aqui, a referida nulidade, por omissão de pronúncia, de forma a conhecer-se da invocada prescrição, que deverá ser julgada procedente.
59. Pelo acima exposto, deverá manter-se a decisão de absolvição da Ré dos pedidos.
Termos em que nos demais de direito, deverá negar-se provimento ao presente recurso interposto pelo Recorrente, absolvendo-se a Recorrida de todos os pedidos;
Na hipótese - sem conceder - de ser concedido provimento ao presente recurso, então, requer-se a ampliação do âmbito do recurso (artº 636° do CPC), conforme alegado, devendo conhecer-se da exceção da prescrição invocada pela Recorrente, julgando-se a mesma, procedente, absolvendo-se a Ré C.... de todos os pedidos peticionados na presente acção (cfr.artº 310º, alínea g) do Código Civil e art.º 493º, nºs 1 e 3 do Cód. Proc. Civil), ou se assim não se entender, deve ser julgada procedente a exceção da prescrição relativamente às prestações vencidas antes de 26.05.1988, conforme alegado na contestação e nas presentes alegações (cfr. artº 309º do Código Civil e artº 493º n°s 1 e 3 do Cód. Proc. Civil.) Decidindo-se, assim, far-se-á JUSTIÇA.”
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 17 de setembro de 2015, veio a emitir Parecer em 24 de setembro do mesmo ano, pronunciando-se, a final, no sentido de dever ser negado provimento ao recurso do recorrente, sendo que, e quanto ao recorrido, pugna pela inadequação do pedido de ampliação de objeto do recurso, sendo seu entendimento, que antes deveria ter sido interposto recurso subordinado, nos termos do art.º 633º do CPC.
Em cumprimento do art.º 3.º do CPC, notificadas as partes do referido Parecer em 1 de dezembro de 2015, veio o Recorrente/G.... alegar a improcedência do pedido de ampliação do objeto do recurso, sendo que a Recorrida/C...., veio em 14 de dezembro do mesmo ano, e contrariamente, pugnar pela manutenção do mesmo.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, onde se suscita, designadamente, erro de julgamento do tribunal a quo ao aderir aos fundamentos do Acórdão do STA de 04/09/2013, proferido no processo n.º 01117/13, ao invés, tal como invocado, de dever “aplicar-se aqui o entendimento que emana do citado Acórdão do STA de 2009”, proferido no processo n.º 0635/09, de 16/12/2009.
Importará, ainda, verificar da admissibilidade, e decidir, do pedido de ampliação do objeto do recurso.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade, entendendo-se a mesma como adequada e suficiente:
1. O Autor G.... foi admitido ao serviço da Ré "C...., S.A.", em 12/08/1975, tendo trabalhado por conta sob a autoridade e direção desta até ao dia 01/09/2001, data em que passou à situação de reforma (alínea A) dos Factos Assentes).
2. O Autor não optou pelo Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, e até à data da sua reforma esteve vinculado à Ré "C...., S.A." por um contrato de provimento (alínea B) dos Factos Assentes).
3. Como contrapartida da sua prestação laboral, o Autor, e até à data da sua reforma, tinha direito a:
- retribuição base mensal;
- diuturnidades;
- subsídio de almoço (alínea C) dos Factos Assentes).
4. Em 1983, a Ré "C...., S.A." criou um subsídio de função, que vulgarmente se apelida de "front-office", nos termos da Ordem de Serviço n.º 8798, de 02/08/83 (alínea D) dos Factos Assentes).
5. A Ordem de Serviço n.º 8798, de 02/08/83 dispunha o seguinte:
"Assunto: REMUNERAÇÃO DOS OPERADORES DE TELEPROCESSAMENTO E "FRONT-OFFICE"
Com o objetivo de modernizar as técnicas de trabalho, por forma a melhorar a sua eficácia, tem vindo a ser implantada na Caixa uma nova rede de teleprocessamento (C....NET), cujo funcionamento, por se revestir de complexidade, resulta de um processamento de seleção/formação dos elementos que estão ou irão operar naquele novo sistema.
Dado o grau de maior responsabilidade exigido aos empregados que desempenham as suas funções como operadores de "front-office" o Conselho, por despacho de 13 do mês findo, determinou, com efeitos a contar de 1 do mesmo mês, que tais empregados sejam remunerados do seguinte modo:
Empregados do nível 3 …………… remuneração do nível 5
Empregados dos níveis 4 e 5............ remuneração do nível 6
Empregados do nível 6 ………… remuneração do nível 7
Lisboa, 2 de Agosto de 1983". (alínea E) dos Factos Assentes).
6. A Ré "C...., S.A." nunca pagou ao Autor tal subsídio de função (alínea F) dos Factos Assentes).
7. A Ré "C...., S.A." pagou o subsídio de "front-office" aos seguintes trabalhadores da Tesouraria Central: Á...., F....., A....., F.....e P..... (alínea G) dos Factos Assentes).
8. A Ordem de Serviço PE70, n.º 7/2001, de 22/03/2001, extinguiu o subsídio de "front-office" e integrou-o na remuneração base, somando-o à retribuição do nível e arredondando o valor que daí resultar para o nível ou escalão remuneratório imediatamente superior (alínea H) dos Factos Assentes).
9. A Ordem de Serviço PE70, n.º 1/2001, de 07/01/1991 dispunha o seguinte:
"Assunto: PESSOAL RETRIBUIÇÕES EMPREGADOS DE DEPENDÊNCIAS COM FUNÇÕES COMERCIAIS E DE ATENDIMENTO
O funcionamento dos Balcões da C...., no quadro concorrencial com que se confrontam, tem de apoiar-se hoje, numa diversidade de funções-chave, caracterizadas por exigências cada vez mais complexas, sendo imperioso que os respetivos empregados se sintam estimulados a prestar à clientela um atendimento de qualidade.
Tem vindo a C.... a instituir alguns incentivos ligados ao bom desempenho dos seus empregados, com o objetivo de compensar o maior esforço e empenhamento postos na sua valorização socioprofissional e na melhoria da imagem externa da Instituição.
No seguimento da política remuneratória que tem vindo a ser estabelecida, considerou o Conselho oportuno definir um conjunto de medidas relativamente aos empregados que, a nível das dependências, assumem funções comerciais e de atendimento de responsabilidade e complexidade crescentes.
Nestes termos, por Despacho de 03/01/1991, o Conselho de Administração resolveu o seguinte:
1. Alterar o nível mínimo de classificação dos Subchefes Administrativos de Agência e dos Chefes de Subagência do 8 para o 9.
2. Manter a compensação remuneratória prevista na ordem de Serviço n.º 8798, de 2 de Agosto de 1983, para os caixas-tele dos níveis 4 e 5.
3. Criar um subsídio de função, correspondente a 10% da respetiva retribuição de base, a atribuir aos caixas-tele dos níveis 6, 7 e 8, enquanto desempenharem essas funções.
4. Atribuir, sob proposta fundamentada da respetiva gerência, um subsídio de função de 10% da retribuição de base aos caixas-tele dos níveis 9 e 10.
5. Alterar o ponto 2 da Ordem de Serviço nº 7/90, Cód. PE.70, de 15 de Fevereiro, introduzindo um novo escalão de 10% no elenco dos subsídios de desempenho e disponibilidade, o qual será atribuído aos empregados não abrangidos pelos números anteriores que exerçam funções de natureza comercial específica" (alínea I) dos Factos Assentes).
10. Para efeitos do cálculo base da pensão do Autor foi tida em consideração a respetiva retribuição base, correspondente ao nível e escalão 8-A do sistema remuneratório da "C...., S.A.", no montante de 214.000$00 e 7 diuturnidades vencidas, no valor total de 55.400$00 (alínea J) dos Factos Assentes).
11. A Ordem de Serviço PE7O, n.º 7/2001, de 22/03/2001, no seu ponto 4, tem o seguinte teor:
“SUBSÍDIOS DE “FRONT-OFFICE”
4. Extinguir os atuais subsídios de “Front-Office”, deixando de os atribuir aos empregados que venham, no futuro, a ser nomeados para estas funções.
4.1. Em relação aos empregados que recebem este subsídio, proceder à respetiva integração na Remuneração de Base, desde que auferido com carácter de regularidade e se mantenham os pressupostos da sua atribuição, somando-o à retribuição do nível e arredondando o valor que daí resultar para o nível ou escalão remuneratório imediatamente superior.
4.2. Mantém-se o atual regime de pensionamento até que a integração destes subsídios se processe.” (alínea K) dos Factos Assentes).
12. O Autor foi colocado na "Tesouraria Central" (à data, "DGT – Direção de Gestão de Tesouraria e Títulos") em 11.06.1985, com a categoria profissional de Tesoureiro e que por decisão de gestão, com data de início a 01/01/2001, foi alterada a denominação da função para “Administrativo” (resposta aos factos 1.º e 9.º).
13. Á...., F....., A....., F.....e P..... nunca exerceram funções de Operadores de "front-office" (resposta ao facto 4.º).
14. O Autor, Á...., F....., A....., F.....e P....., exerceram as mesmas funções na Tesouraria Central (resposta ao facto 6.º).
15. Na remuneração base do Autor não foi integrado o subsídio de "front-office" extinto pela Ordem de Serviço n.º PE70, n.º 7/2001, de 22/03/2001 (resposta ao facto 7.º).
16. A chefia do Autor elaborou a carta, datada de 30.05.2001, constante a fls. 72 dos autos, que aqui se dá como integralmente reproduzida, pedindo superiormente que a situação do Autor fosse corrigida (resposta ao facto 8.º).
17. O abono para falhas que o Autor recebia dependia do efetivo exercício das funções que justificavam a sua atribuição (não relevando em termos de aposentação) e, por outro lado, a participação nos lucros dependia da avaliação do desempenho do empregado (resposta ao facto 10.º).
18. Á...., F....., A....., F.....e P..... recebiam o subsídio de "front-office", que lhes era pago pela Ré "C...., S.A." (resposta ao facto 12.º).
19. Vários empregados que vinham recebendo o subsídio de "front-office", o mesmo não foi integrado na remuneração, por não manterem os pressupostos que conduziram à sua atribuição (resposta ao facto 13.º).
20. - O Autor teve uma promoção por mérito;
- Á...., admitido em 03/07/1978, teve 4 promoções por mérito;
- F....., admitido em 19/05/1980, teve 3 promoções por mérito;
- A....., admitido em 20/05/1985, teve 3 promoções por mérito;
- F....., admitido em 28/04/1986, teve 4 promoções por mérito; e,
- P....., admitido em 12/08/1991, teve 2 promoções por mérito. (resposta ao facto 14.º).
IV – Do Direito
No que aqui releva, discorreu-se no discurso fundamentador da decisão Recorrida:
O Autor veio pedir a condenação da Ré C.... a reconhecer-lhe a equiparação aos trabalhadores que receberam o subsídio de “front Office”, a adotar as condutas necessárias ao reconhecimento ao A. do direito ao subsídio de “front Office”, devendo repor os valores em dívida do aludido subsídio com efeitos à data de entrada da OS. 8798 de 2 de Agosto e OS 1/91, a indemnizar o A. pelas quantias em que ficou prejudicado desde a data da criação do subsídio de “front Office, isto é desde 1983 (OS. n.º 8798) até à data da decisão que vier a ser proferida nos presentes autos; e a reparar a progressão na carreira do A, reconhecendo-lhe o escalão correspondente a que tem direito face à OS n.º 7/2001.
(…)
Peticionou a condenação da Ré CGA ao pagamento dos diferenciais das prestações de reforma, após o recalculo dos montantes devidos, bem como ao pagamento futuro da prestação de reforma incluindo o aludido “subsídio”.
(…)
O que o Autor pretende é que lhe seja reconhecido o preenchimento das qualidades e condições que permitiram determinado tratamento a colegas de trabalho nas suas exatas condições. Verificado esse preenchimento, e declarada a violação do princípio da igualdade, pretende a condenação da Administração à adoção das condutas necessárias ao restabelecimento dos seus direitos.
(…)
Como se provou, a Ré "C...., S.A." criou um subsídio de função, que vulgarmente se apelida de "front-office", nos termos da Ordem de Serviço n.º 8798, de 02/08/83, com a seguinte fundamentação: “com o objetivo de modernizar as técnicas de trabalho, por forma a melhorar a sua eficácia, tem vindo a ser implantada na Caixa uma nova rede de teleprocessamento (C....NET), cujo funcionamento, por se revestir de complexidade, resulta de um processamento de seleção/formação dos elementos que estão ou irão operar naquele novo sistema.
(…)
Ora, no caso dos autos não vem alegado nem resulta dos mesmos que o Autor tenha sido discriminado ou que tenha sido alvo de tratamento desigual ou injusto em razão de algum dos motivos previstos no n.º 2 do artigo 13.º da CRP.
(…)
Ora, aquela alegada mera liberalidade passou a integrar a remuneração base, com a OS7/2001 de 22.03, que produziu efeitos desde 1.1.2001 (cfr., M) da matéria de facto).
Deixou, assim, de poder ser caracterizada como mera liberalidade e, em qualquer caso, o respetivo montante integrou, desde então, matéria de retribuição em sentido estrito.
(…)
Não obstante se tratar de situação idêntica à decidida naquele acórdão do STA e que tem também identidade com a situação sub iudice, por acórdão do STA proferido no processo n.º 01117/13, de 4/09/2013, foi decidido em sentido oposto, como resulta desde logo, do respetivo sumário, que se cita na parte útil para a decisão dos presentes autos: “(…) II - O direito a receber o subsídio de função front office atribuído pela C.... entre 01.07.1983 [OS nº8798] e 01.01.2001 [OS nº1/91] tinha como seu facto constitutivo o desempenho efetivo das funções de front office.
(…)
E assim pode ler-se neste acórdão:
“(…) os pedidos que ele, como autor, formulou na ação comum, têm uma única base jurídica: ser tratado de forma igual à dos seus 5 referidos colegas, porque assim o impõe, diz, o princípio constitucional da «igualdade», mormente na vertente de que ao «trabalho igual» deverá corresponder «salário igual» [artigos 13º, 59º, nº1 alínea a), da CRP].
Mas esta sua pretensão terá de sucumbir, cremos, e por duas ordens de razões jurídicas que passaremos sucintamente a abordar.
Desde logo porque vigora nas relações entre o recorrente, autor da ação, e a ré C...., o princípio da legalidade, que impõe «uma atuação em obediência à lei e ao direito» [artigo 266º da CRP e 3º do CPA]. Estamos, de facto, perante ação instaurada por funcionário da C.... sujeito ao regime de direito público, uma vez que não optou pelo «regime do contrato individual de trabalho» [ponto H) do provado – artigo 7º, nº2, do DL nº287/93, de 20.08]. E daí ter instaurado ação de natureza administrativa. Resulta do provado que a concessão do subsídio de função em causa dependia do desempenho efetivo de funções como operador de front-office. Isso mesmo resulta não só da literalidade do texto das duas Ordens de Serviço [OS nº8798 e OS nº1/91], mas também da própria causa final que presidiu à sua criação pela C....: compensar a complexidade e maior responsabilidade das funções, e o esforço e empenho colocados no seu cumprimento, que beneficia a imagem da instituição [pontos K) e S) do provado].
Isto significa, sem dúvida, que era o desempenho efetivo das funções de front office que configurava o facto constitutivo do direito a receber esse subsídio, de tal forma que apenas aquele que efectivamente desempenhasse essas funções, de particular complexidade e responsabilidade, o poderia obter ou reclamar.
Pagar esse subsídio de função a quem, claramente, não desempenhava funções de front-office, seria agir ao arrepio das normas jurídicas que o instituíram, fazer equivaler o «direito» ao «não direito», e, nessa medida, agir de forma ilegal.
(…)
Cremos pois, que, no respeito pela exigível coerência da própria ordem jurídica, não podemos secundar a tese do recorrente, autor da ação, reconhecendo-lhe um «direito» pela via da igualdade ao «não direito», assim lhe aplicando regime reconhecidamente ilegal, no que respeita à sua situação, só porque o mesmo foi aplicado a mais 5 colegas seus.
Logo por estas razões, e em termos gerais e de princípios, deverá improceder a pretensão que o autor verteu na sua ação administrativa comum.
(…) resultou do «julgamento de facto», feito pelas instâncias, que os 5 identificados colegas do autor exerciam as «mesmas funções» que ele na «Tesouraria Central», e tinham «igual categoria» [ponto X) do provado], o que, por imposição lógica do que consta do ponto B) do provado, significará a «categoria de tesoureiro». E aí, na Tesouraria Central, nenhum deles alguma vez exerceu funções de «operador de front-office» [pontos F) e Y) do provado].
Inexistem, todavia, elementos factuais importantes para as instâncias poderem aferir da «concreta situação de igualdade» invocada pelo autor da ação. Nomeadamente, desconhecemos desde quando começou a ser pago o subsídio de função aos 5 colegas do autor, elemento temporal deveras importante para podermos estabelecer o termo a quo da imposição, na sua tese, do tratamento da situação segundo a igualdade. E desconhecemos porque ninguém nos autos o articulou.
(…)
A situação em apreciação no caso dos autos tem correspondência fáctica e jurídica com os casos decididos nestes dois acórdãos do STA, que como se viu decidiram em sentidos opostos.
Contudo, salvo o devido respeito, que é muito, pelo entendimento que resulta do citado acórdão proferido no processo n.º 0635/09, concordamos com o entendimento que dimana do acórdão de 4/09/2014, proferido no processo n.º 01117/13, a cujos fundamentos, que acabamos de transcrever, aderimos.
Como se provou o Autor não optou pelo Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, e até à data da sua reforma esteve vinculado à Ré "C...., S.A." por um contrato de provimento.
Resulta da factualidade assente que a concessão do subsídio de função em causa dependia do desempenho efetivo de funções como operador de “front-office” - cfr. as Ordens de Serviço n.º 8798 e n.º 1/91.
Era, pois, o desempenho efetivo das funções de front-office que configurava o facto constitutivo do direito a receber esse subsídio, de tal forma que apenas aquele que efectivamente desempenhasse essas funções, de particular complexidade e responsabilidade, o poderia obter ou reclamar.
Ora no caso dos autos, como se provou nem o Autor nem os referidos cinco colegas do Autor desempenharam efectivamente essas funções, sendo que estes receberam, contudo, o referido subsídio.
(…)
Sucede que, no caso dos autos não estamos no âmbito de poderes discricionários, mas no âmbito de poderes vinculados, pois as Ordens de serviço expressamente identificam as situações a que se aplicam, devendo ser preenchidos pelos trabalhadores os enunciados pressupostos de que depende a atribuição do subsídio de “front office”, não podendo, assim, situações que não preenchem os requisitos mas que ainda assim vieram a receber o respetivo subsídio servir de fundamento à atribuição do mesmo subsídio ao Autor, que não logrou provar que reúne as condições previstas nas referidas OS das quais depende a atribuição do subsídio de “front office”.
Uma vez que estamos no âmbito de poderes vinculados e verificado, como se verificou, que o Autor não tem direito a receber o referido subsídio de “front Office”, tem sido entendimento do STA que o tratamento dado a determinada situação não pode, no caso de ser ilegal, conferir a quem esteja em situação idêntica o direito a um tratamento igual: o princípio da igualdade não opera, quando seja violada a legalidade, não conferindo um direito a uma igualdade na ilegalidade. (Cfr., entre outros, acórdãos do STA de 2/12/87, proc. n.º 024192, de 9/12/97, proc. n.º 038538 e de 25/02/99, proc. n.º 037235)
Nesta conformidade, tem de se concluir, que não assiste razão ao Autor, devendo, consequentemente, improceder a presente ação.
Face à improcedência da ação, não se reconhecendo ao Autor o direito a receber o subsídio de “front office”, fica prejudicado o conhecimento da prescrição do direito invocado pelo autor.”
Vejamos:
Vem o presente recurso interposto pelo Autor, da decisão proferida no TAC de Lisboa que decidiu julgar a acção improcedente e absolver as Ré dos pedidos.
Da absolvição da Ré:
Efetivamente, decidiu-se em 1ª instância que o Autor não tem o direito a que lhe seja pago o designado subsídio de front-office, absolvendo as Demandadas dos Pedidos.
Com efeito, não se mostrou provado que o referido funcionário reunisse os requisitos de atribuição do subsídio almejado.
Como se discorreu em 1ª instância, “A questão a decidir nos presentes autos é a de saber se a Ré C...., ao não ter pago ao Autor o subsidio de "front Office", criado em 1983, violou o principio constitucional da igualdade, na vertente de para trabalho igual salário igual e, em caso afirmativo, se assiste ao Autor o direito a ver reconstituída a carreira respectiva, com o abono das diferenças remuneratórias entre o que recebeu e o que deveria ter recebido até à data em que se aposentou e a ver refletida essa diferença no montante da pensão de aposentação que lhe foi fixada”
Mais afirmou o tribunal a quo que “O que o autor pretende é que lhe seja reconhecido o preenchimento das qualidades e condições que permitiram determinado tratamento a colegas de trabalho nas suas exatas condições. Verificado esse preenchimento, e declarada a violação do princípio da igualdade, pretende a condenação da Administração, à adoção das condutas necessárias ao restabelecimento dos sus direitos.
Importa, assim, apreciar e decidir se se verifica a alegada identidade de trabalho do Autor e dos outros trabalhadores da C.... identificados, e se tal identidade confere ao Autor o direito a receber o referido subsídio de “front-office” criado pelo OS 8798, de 02/08/83, o subsidio de função criado pela OS n° 1/2001, de 07/01/1991 e extinto pela OS n° 7/2001.”
O Recorrente suscita desde logo, ainda que conclusivamente, que se mostrarão violados os artºs 13º e 59° da CRP, o que constituiria uma violação do princípio da igualdade.
Diga-se, desde logo, que a alegada violação de princípios de natureza constitucional careceria de mais e melhor fundamentação.
Com efeito, não basta invocar a verificação em abstrato de qualquer violação de princípio ínsito em lei ordinária ou inconstitucionalidade, importando que a sua verificação seja densificada e demonstrada, o que não ocorreu.
Como tem vindo a ser reconhecido pela generalidade da Jurisprudência (Vg. o Acórdão do TCA - Sul nº 02758/99 19/02/2004) “não é de conhecer por omissão de substanciação no corpo de alegação, a violação dos princípios Constitucionais, designadamente por interpretação desconforme mormente à Lei Fundamental, se o Recorrente se limita a afirmar a referida desconformidade de interpretação e de aplicação, sem apresentar, do seu ponto de vista, as razões de facto e de direito do discurso jurídico fundamentador nem, sequer, a modalidade a que reverte o vício afirmado.”
No mesmo sentido aponta, igualmente, o Acórdão do Colendo STA nº 00211/03 de 29/04/2003, onde se refere que “por omissão de substanciação no articulado inicial e nas alegações de recurso, não é de conhecer da questão da inconstitucionalidade e/ou interpretação desconforme à CRP de normas de direito substantivo …, na medida em que a Recorrente se limita a afirmar, conclusivamente, a referida desconformidade sem que apresente, do seu ponto de vista, as razões de facto e de direito do discurso jurídico fundamentador nem, sequer, a que modalidade reverte o vício afirmado”.
Em qualquer caso, sempre se dirá que mesmo que o Tribunal a quo tivesse entendido que o subsídio pago aos identificados 5 colegas do Autor havia sido devidamente pago, tal entendimento, não determinaria, só por si, que o Autor tivesse com base nesse argumento, direito a tal recebimento.
O que é facto e é incontornável é que o aqui Recorrente não logrou demonstrar que teria direito ao referido recebimento.
Em síntese, pretende o aqui Recorrente o reconhecimento do seu direito a receber o subsídio de "front office" desde a data da criação deste, até ao momento em que passou à situação de aposentado, e ainda com as correspondentes consequências ao nível do cálculo da pensão de reforma que entretanto começou a receber.
Reitera-se que não por via de uma suposta igualdade face a colegas seus que recebiam o referido subsídio, não demonstra o Recorrente em que medida preencheria os pressupostos tendentes a esse recebimento.
A referida remuneração só era devida relativamente aos trabalhadores que exercessem efetivamente as suas funções como operadores de “front-office”, não tendo o recorrente, repete-se, logrado demonstrar que seria a sua situação.
Aliás, o referido subsídio acabou por ser extinto e integrado na remuneração de quem o estava a receber, no pressuposto de manterem os pressupostos que justificavam esse recebimento.
Sublinha-se que o referido subsídio não se confundia com o abono para falhas, o qual o Recorrente recebia, quando era caso disso.
Explicitamente se referia na O.S. nº 7/2001, no seu ponto 4.1, que se procedia "(…) à respectiva integração na Remuneração de Base, desde que auferido com carácter de regularidade e se mantenham os pressupostos da sua atribuição…”, condições que o Recorrente não demonstrou preencher.
Na linha de entendimento aqui preconizada também se pronunciou a Procuradoria-Geral da República, no seu Parecer n.º 19/2010, publicado no Diário da República, 2.ª Série, de 17 de outubro de 2011, quando refere “O princípio - para trabalho igual salário igual -, consagrado no artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da Constituição da República, expressão do princípio da igualdade previsto no artigo 13.º do mesmo diploma, não proíbe diferenciações de tratamento entre trabalhadores que desempenham o mesmo trabalho, desde que essas diferenciações tenham um fundamento objetivo e legítimo e sejam proporcionalmente adequadas”
É pois pacificamente entendido e aceite que o princípio da igualdade pressupõe uma igualdade material, reportada à realidade social vivida, e não uma igualdade meramente formal, massificadora e uniformizadora, o que implica que se trate por igual o que é essencialmente igual e desigualmente o que é essencialmente desigual.
De acordo com o sentido reiterado e uniforme da jurisprudência do Tribunal Constitucional, “só podem ser censuradas, com fundamento em lesão do princípio da igualdade, as escolhas de regime feitas pelo legislador ordinário naqueles casos em que se prove que delas resultam diferenças de tratamento entre as pessoas que não encontrem justificação em fundamentos razoáveis, percetíveis ou inteligíveis, tendo em conta os fins constitucionais que, com a medida da diferença, se prosseguem” (acórdão n.º 47/2010).
Importa reter, na parametrização do problema, enquanto corolário do princípio em causa, que a igualdade de retribuição pressupõe a prestação de trabalho de igual natureza, quantidade e qualidade, apenas sendo proscrita a diferenciação arbitrária, sem qualquer fundado/objetivo motivo, ou com base em categorias tidas como fatores de discriminação, (sexo, idade, raça, etc.), sem fundamento material atendível.
Como igualmente se sustenta no Acórdão do Tribunal Constitucional. n° 313/89, de 9.3.89, in Bol. Min. Just., n° 385, a pág. 188, "I - Os princípios enunciados no artigo 60º (actual 59°), n° 1, alínea a), da Constituição visam assegurar uma justa retribuição do trabalho.
II -O princípio para trabalho igual salário igual não proíbe que o mesmo tipo de trabalho seja remunerado em termos quantitativamente diferentes conforme seja feito por pessoas com mais ou menos habilitações e com mais ou menos tempo de serviço. Em suma o que proíbe são as discriminações, as distinções sem fundamento material, designadamente porque assentes em meras categorias subjectivas; se as diferenças de remuneração assentarem em critérios objetivos, então elas são materialmente fundadas e não discriminatórias.
III - O princípio da igualdade, consagrado no artigo 13°, da Constituição, exige que se trate por igual o que é essencialmente igual e desigualmente o que é essencialmente desigual. Tal princípio analisa-se, pois, numa proibição do arbítrio e da discriminação e numa obrigação de diferenciação: por um lado, são inadmissíveis diferenciações de tratamento irrazoâveis, sem fundamento material ou tendo por base meras categorias subjectivas; por outro lado, impõe-se tratar diferentemente o que é desigual".
Em concreto e independentemente de outros pressupostos, e como resulta como provado no Facto 20, o trabalho prestado pelo Recorrente não era igual ao trabalho prestado pelos trabalhadores a quem se compara.
Assim, e em função do que precede, não se reconhece que no aspeto tratado mereça censura a Sentença Recorrida.
Da ampliação do objeto do recurso (cfr. artº 636º do CPC)
A C...., invocou a prescrição nos artºs 3° a 5° da contestação.
Como decidido em 1ª Instância e aqui se ratifica “Face à improcedência da ação, não se reconhecendo ao Autor o direito a receber o subsídio de “front office”, fica prejudicado o conhecimento da prescrição do direito invocado pelo autor.”
Em qualquer caso, sempre se dirá que tendo o Autor passado à situação de aposentação em 1 de Setembro de 2001. e tendo a presente acção sido apresentada em juizo em 21 de Maio de 2008, cerca de 7 anos após a data da cessação do contrato, está bem de ver que o direito reclamado se mostraria prescrito, pois decorreram mais de 5 anos relativamente à data em que cada uma dessas prestações seria devida, o que implica, que tais créditos sempre estariam prescritos, nos termos do artº 310°, alínea g) do Código Civil.
* * *
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar Provimento ao Recurso, confirmando-se a Sentença Recorrida.
Custas pelo Recorrente
Lisboa, 6 de outubro de 2022
Frederico de Frias Macedo Branco
Alda Nunes
Lina Costa |