| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
1. “S... – Segurança, SA”, com sede no Largo ..., inconformada com as decisões do TAF de Sintra que fixou o valor da causa e julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual que intentara contra o Município de Sintra, delas recorreu para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:
“1ª. Errou a douta decisão recorrida que fixou à causa o valor de € 1.739.982,70 correspondente ao valor da proposta da A.;
2ª. O valor da proposta é o preço total dos serviços a prestar durante 2 anos (2009 e 2010) (cfr. Anexo I – Proposta e art. 6º. do Caderno de Encargos);
3ª. A utilidade económica do pedido não corresponde ao preço total dos serviços mas tão só à margem de lucro obtida pela A. com a prestação do serviço, a qual só é possível determinar aquando da execução do contrato, face ao preço recebido pelos serviços prestados e o custo concretamente suportado pelo adjudicatário com a prestação do serviço;
4ª. O valor da proposta pressupunha que a prestação dos serviços efectuada pela A. ao Município de Sintra tivesse o seu início em 1/1/2009, o que não aconteceu e já não poderá acontecer;
5ª. Daí que a A. tenha indicado o valor de 30.001 € por aplicação do critério supletivo estabelecido no art. 34º. do CPTA. Ainda que assim se não entenda,
6ª. Analisadas as notas justificativas do preço constantes da proposta da “S...”, verificamos que o lucro estimado da “S...” para 2009 é apenas de € 16131,86, correspondente à diferença entre o custo total de mãodeobraano (estimado para 2009) e o preço de venda anual para 2009;
7ª. Para 2010, a “S...” estimou um aumento de 3%, consequência de uma inflação estimada de 3%, tendo aplicado ao preço de venda um aumento de 3%. Assim, o lucro estimado da “S...” para 2010 é de € 16.615,82;
8ª. Assim, para os 2 anos, o lucro estimado da “S...” é apenas de € 32.747,68;
9ª. Ao fixar à causa o valor de € 1.739.982,70, violou a douta decisão recorrida as disposições dos arts 31º nº 1 e 34º do CPTA;
10ª. Errou a douta sentença recorrida ao julgar improcedente a presente acção;
11ª. A possibilidade de considerar que um concorrente não possui capacidade económicofinanceira com base no valor de um único rácio não tem correspondência na “ratio” da norma do art. 16º nº 3 do Programa do Concurso nem corresponde a nenhum interesse atendível da entidade adjudicante;
12ª. O rácio de Liquidez Geral, só por si, não serve para aferir a capacidade económico-financeira do concorrente;
13ª. Limita-se a permitir a avaliação das disponibilidades existentes (dinheiro, clientes e existências) para fazer face ao exigível (créditos) a curto prazo;
14ª. É um conceito dinâmico que varia mês a mês;
15ª. A avaliação da capacidade financeira não pode ser feita tendo em consideração única e exclusivamente um factor de natureza conjuntural porque a ser feita dessa forma será sempre distorcida ou conduzirá mesmo a resultados falsos;
16ª. A capacidade económico-financeira do concorrente para a prestação dos serviços objecto do concurso público em apreço só pode ser aferida através da média aritmética das classificações obtidas em cada um dos rácios porquanto só dessa forma se afere verdadeiramente se um concorrente está apto a executar o contrato porque tem ao seu dispor os necessários recursos financeiros;
17ª. A actuação da entidade demandada é, pois, violadora do art. 16º. nº. 3 i) do Programa do Concurso;
18ª. A actuação da entidade demandada é ainda violadora do princípio da concorrência consagrado no art. 10º. do D.L. 197/99, de 8/6, porquanto se traduz numa restrição ilícita do universo de concorrentes que podem ser admitidos ao concurso e, consequentemente, uma restrição ilícita do universo das propostas que vão ser objecto de apreciação e de avaliação;
19ª. Ao não entender assim violou a douta sentença recorrida o art. 16º nº 3 i) do Programa do Concurso e do Princípio da Concorrência;
20ª. A Directiva Comunitária 2004/18/CE prevê, no seu art. 47º nº. 2, que um operador económico pode, se necessário e para um contrato determinado, recorrer às capacidades de outras entidades, independentemente da natureza jurídica do vínculo que tenha com elas;
21ª. A norma do art. 47º nº 2 da Directiva 2004/18/CE, porque clara, precisa e incondicional, estava apta a produzir plenamente os seus efeitos a partir de 1/2/2006, sem necessidade de qualquer intervenção do Estado (cfr. respectivo art. 80º nº 1);
22ª. Tal como claramente decorre da Directiva 2004/18/CE, a entidade adjudicante é obrigada a considerar as contas consolidadas da “Trivalor” e a sua capacidade financeira;
23ª. Das contas consolidadas da “Trivalor” resulta o preenchimento pela “Trivalor” do requisito de capacidade financeira definido no Programa do Concurso (cfr. al. D) da fundamentação de facto da douta sentença recorrida);
24ª. No caso, a entidade adjudicante ignorou totalmente as contas consolidadas da “Trivalor” e que serviam para demonstrar a capacidade financeira desta última e, consequentemente, para beneficiar a “S...” que a ela recorria;
25ª. Por outro lado, a “Trivalor”, através da carta de Conforto, assume perante a C.M. de Sintra a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações que para a “S...” decorram do contrato que vier a celebrar com aquela entidade para a prestação de serviços de vigilância e segurança nas instalações municipais nos anos de 2009 e 2010;
26ª. Entendeu a douta sentença recorrida sem razão que o A. não cumpriu em relação à “Trivalor” o art. 10º, nº 1, al. d), do Programa do Concurso, ou seja, a A. não apresentou as contas individuais da “Trivalor”;
27ª. As contas individuais da “Trivalor” reflectem apenas o valor dos capitais sociais das suas participações; não reflectem, por conseguinte, a real situação patrimonial da “Trivalor” e do grupo;
28ª. Ao invés, as contas consolidadas da “Trivalor” reflectem o valor dos capitais próprios do grupo, pelo que revelam a sua real situação patrimonial;
29ª. Por força da norma remissiva geral do art. 491º do C.S.C., são aplicáveis às relações de grupo por domínio total as normas dos arts. 501º e 502º, as quais acarretam para a sociedade totalmente dominante uma responsabilidade pela cobertura das perdas sociais e pelo cumprimento das dívidas sociais da sociedade totalmente dominada;
30ª. Entende a douta sentença recorrida sem razão que não foi feita prova sobre a relação entre a A. e a “Trivalor”, nomeadamente a A. devia ter junto a escritura que outorgou o contrato de subordinação e a certidão do registo comercial das 2 sociedades onde estivesse inscrito esse contrato;
31ª. Face ao teor da disposição do art. 47º, nº 2, da Directiva 2004/18/CE, a prova sobre a relação entre a A. e a “Trivalor” sempre seria dispicienda já que não seria necessário que a “S...” fosse detida a 100% pela “Trivalor” para poder beneficiar da capacidade financeira desta;
32. Com efeito o art. 47º nº 2 da Directiva permite que o operador económico recorra à capacidade de outra entidade, independentemente da natureza jurídica do vínculo que tenha com ela;
33. Em 2º lugar, a “S...” é uma sociedade anónima, sendo o seu capital social titulado por acções;
34. A titularidade das acções não é objecto de registo comercial, pelo que, ainda que a “S...” tivesse junto a certidão do Registo Comercial, a mesma não serviria para demonstrar que a mesma é detida a 100% pela “Trivalor”;
35ª. Em 3º. lugar, da junção pela “S...” das contas consolidadas da “Trivalor” resulta a existência de uma relação de domínio entre ambas já que a elaboração de contas consolidadas é uma obrigação legal para a empresamãe (cfr. D.L. 238/91, de 2/7);
36ª. Contrariamente ao entendimento da douta sentença recorrida, não é necessária prova da existência de um contrato de subordinação de gestão;
37ª. A sociedade totalmente dominante (“Trivalor”) dispõe de um poder virtualmente ilimitado e absoluto sobre todas as áreas de governo e actividade da sociedade totalmente dominada (“S...”);
38ª. Não havendo, por conseguinte, necessidade de celebração de qualquer contrato de subordinação de gestão nem essa celebração faria qualquer sentido uma vez que, por força da relação de domínio total, a gestão da “S...” está subordinada à direcção da “Trivalor”;
39ª. Entende ainda a douta sentença recorrida, na esteira da entidade demandada, que a “S...” não demonstrou que as contas consolidadas foram apresentadas;
40ª. Porém, se a entidade adjudicante pretendia essa prova, então teria que ter concedido à “S...” um prazo para a respectiva apresentação, admitindo condicionalmente a “S...” nos termos do art. 101º nos 4 e 6 do D.L. 197/99 de 8/6; O que não podia ter feito era excluír a “S...” sem lhe ter dado a oportunidade de apresentar essa prova;
41ª. Acresce que se a entidade adjudicante pretendia essa prova, então teria que a ter exigido também às outras concorrentes a prova de apresentação das respectivas contas, o que não fez;
42ª. Violou, pois, a douta sentença recorrida as disposições do art. 47º nº 2 da Directiva 2004/18/CE e do art. 501º do C.S.C.”.
O recorrido, Município de Sintra, contra-alegou, concluíndo pela improcedência dos recursos.
O digno Magistrado do M.P. foi notificado para emitir parecer, nada tendo dito.
Sem vistos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
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2.1. A matéria de facto pertinente é a que foi considerada provada na sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos do nº 6 do art. 713º do C.P. Civil.
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2.2.1. Nas conclusões 1ª a 9ª da sua alegação, a recorrente impugna o despacho que, ao abrigo do nº 2 do art. 32º do C.P.T.A., fixou à causa o valor de 1.739.982,70 €uros por ser este o valor da sua proposta, entendendo que ao caso era aplicável o critério supletivo estabelecido pelo art. 34º do mesmo diploma.
Vejamos se lhe assiste razão.
Os presentes autos respeitam a um processo de contencioso pré-contratual, intentado ao abrigo do art. 100º do CPTA, para impugnação de acto administrativo relativo à formação de um contrato, onde é essencialmente pedido a anulação da deliberação, de 11/2/2009, da Câmara Municipal de Sintra, que procedeu à adjudicação e a condenação do Município a efectuar a adjudicação à ora recorrente.
Trata-se, pois, de um processo relativo a um acto administrativo, cujo valor corresponde ao conteúdo económico do acto, nos termos do art. 33º do CPTA, que “terá de ser concretizado de acordo com as regras especiais enunciadas nas diversas alíneas do artigo, se forem aplicáveis ao caso, ou de acordo com as regras gerais previstas no art. 32º, se se tratar de qualquer situação não subsumível a alguma das sub-hipóteses elencadas naquele preceito” (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha in “Comentário ao C.P.T.A.”, 2005, pág. 156).
Por não estar expressamente previsto nas várias alíneas do citado art. 33º, o conteúdo económico do acto administrativo de adjudicação da prestação de serviços de vigilância e segurança para instalações municipais tem de ser apurado em função da regra geral constante do nº 2 do art. 32º do CPTA que manda atender à quantia equivalente ao benefício que se pretende obter com a acção.
E é a equivalência monetária deste benefício que corresponde ao valor da causa, por representar a utilidade económica do pedido (cfr. nº 1 do art. 31º do CPTA).
Assim, à causa deveria ter sido fixado o valor de 32.747,68 €uros correspondente ao lucro estimado pela recorrente , por ser esse o benefício que ela pretendia obter através do pedido de condenação da Administração à prática de nova adjudicação (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, ob. cit., pág. 158) e não o correspondente ao valor da sua proposta.
Deve, pois, proceder este recurso.
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2.2.2. Quanto ao recurso interposto da sentença, a recorrente, nas conclusões 10ª a 19ª da sua alegação, imputa a esta a violação do art. 16º, nº 3, al. i), do Programa do Concurso e do principio da concorrência, com o fundamento que a avaliação da capacidade económicofinanceira teria de ser aferida em face da média aritmética das classificações obtidas em cada um dos rácios, não bastando uma classificação inferior a 10 no rácio “liquidez geral” para se concluír pela não verificação de tal capacidade.
Vejamos se lhe assiste razão.
O referido art. 16º, nº 3, estabelece o seguinte:
“Consideram-se não possuír capacidade económicofinanceira para a execução da prestação de serviços, os concorrentes que apresentam:
i) Uma classificação resultante da ponderação entre os valores indicativos e os das respectivas empresas, numa escala de 0 a 20 valores, inferior a 10 (excluindo todos os concorrentes que fiquem com classificação compreendida entre 9,6 e 9,9)
ii) Uma média de volume de negócios individualizado objecto do procedimento em causa nos últimos 3 anos, inferior a 95% do valor base do concurso (ano de 2009) de acordo com o constante do Caderno de Encargos ou Programa de Concurso”.
Resulta deste normativo que a capacidade económicofinanceira dos concorrentes seria avaliada pela ponderação entre os valores indicativos e os valores da respectiva empresa numa escala de 0 a 20 valores, considerando-se que não a possuía quem apresentasse uma classificação inferior a 10.
A sentença recorrida entendeu e parece-nos que bem que a aludida avaliação deveria ser efectuada rácio a rácio, bastando uma classificação inferior a 10 num deles para se considerasse que o concorrente não possuía capacidade económicofinanceira.
Efectivamente, ao contrário do que resulta da al. ii), não se prevê que se proceda a qualquer média, sendo certo que, como nota a sentença, só efectuando uma segunda ponderação (não prevista) se obteria tal média das classificações obtidas em cada um dos rácios.
Assim sendo, improcedem as aludidas conclusões:
Nas restantes conclusões da sua alegação a recorrente imputa à sentença a violação do art. 47º nº 2, da Directiva 2004/18/CE e do art. 501º do C. das Sociedades Comerciais, invocando que a referida norma da Directiva, porque clara, precisa e incondicional estava apta a produzir plenamente os seus efeitos desde 1/2/2006 pelo que a entidade adjudicante estava obrigada a considerar as contas consolidadas da “Trivalor” das quais resultava o preenchimento do requisito da capacidade financeira definida no Programa do Concurso , sendo desnecessário que a “S...” fosse detida a 100% por esta para poder beneficiar da sua capacidade financeira.
Vejamos se lhe assiste razão.
A Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 31/3/2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços define estes últimos como os “contratos públicos que não sejam contratos de empreitada de obras públicas ou contratos públicos de fornecimento, relativos à prestação de serviços mencionados no anexo II” (cfr. art. 1º, nº 2, al. d).
Assim, apenas estão sujeitos à referida Directiva os processos de adjudicação da prestação dos serviços que são mencionados no anexo II a essa Directiva.
Analisando o aludido anexo, constata-se que apenas no Anexo II B, categoria 23, se encontra uma referência aos serviços de segurança.
Sobre os regimes aplicáveis aos contratos públicos de serviços, o art. 20º da Directiva estabelece que “os contratos que tenham por objecto os serviços referidos no anexo II A são adjudicados de acordo com os arts. 23º a 55º”, enquanto que o art. 21º dispõe que “os contratos que tenham por objecto os serviços referidos no anexo II B estão sujeitos apenas ao art. 23º e ao nº 4 do art. 35º”.
Resulta do exposto que o nº 2 do art. 47º da Directiva, referente à capacidade económica e financeira e que permite que um operador económico possa recorrer às capacidades de outras entidades independentemente da natureza jurídica do vínculo que tenha com elas, não é aplicável à adjudicação dos contratos públicos de serviços que tenham por objecto os serviços referidos no anexo II B.
Assim, ainda que se entenda que o art. 47º, nº 2, preenche os requisitos de clareza, de precisão, de suficiência e de incondicionalidade, produzindo um efeito directo na nossa ordem jurídica, sempre se terá de concluír que ele não é aplicável ao concurso público em causa nos autos, não podendo, por isso, ter sido violado pela entidade adjudicante.
E não prevendo o D.L. nº 197/99, de 8/6, que um concorrente possa beneficiar da capacidade financeira de outras empresas não tinham que ser consideradas as contas da “Trivalor”.
Portanto, improcedem também as conclusões 20ª a 42ª da alegação da recorrente, devendo, em consequência, negar-se provimento ao recurso interposto da sentença.
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3. Pelo exposto, acordam em:
a) Conceder provimento ao recurso interposto do despacho que fixou o valor à causa, revogando-o e fixando a esta o valor de 32.747,68 €uros;
b) Negar provimento ao recurso interposto da sentença, confirmando esta.
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Custas pela recorrente, considerando-se o disposto no art. 73ºE, nº 1, al. d), do C.C.J..
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Entrelinhei: do art. 47º nº 2,
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Lisboa, 10 de Setembro de 2009
as.) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)
Rui Fernando Belfo Pereira
Maria Cristina Gallego dos Santos |
