| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo Sul:
A. O Relatório.
1. J............, identificado nos autos, dizendo-se inconformado com a sentença proferida pela M. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada que julgou improcedente a oposição à execução fiscal deduzida, veio da mesma recorrer para este Tribunal formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:
A. Dizem as presentes alegações respeito ao Recurso interposto pelo Oponente, ora Recorrente, da Douta Decisão proferida pelo Meritíssimo Julgador a quo nos autos supra identificados, a qual é ilegal por não valorar devidamente, como era seu dever, a prova conclusiva e cabal dos documentos apresentados e depoimentos das testemunhas quanto aos seguintes factos:
B. Que a dívida de IRC do exercício de 2000 e 2002 resulta da aplicação de métodos indirectos pretensamente justificado pela inexistência de documentos de contabilidade, registos e documentos legalmente exigidos e falta de escrituração de livros selados – cuja obrigação de arquivo era da TOC M............, contratada especificamente esse efeito e para escrituração da contabilidade da Devedora Originária.
C. A inexistência de tais documentos deveu-se exclusivamente ao súbito, injustificado, imprevisível e inesperado desaparecimento da referida TOC, que não voltou a prestar qualquer serviço à sociedade, não indicando sequer o paradeiro da documentação fiscal referente aos exercícios de 1998, 1999 e parcial 2000, cujo arquivo era sua obrigação contratual nem prestando qualquer assistência aos posteriores TOC, nem menos ao Recorrente, que tentaram recuperar a referida contabilidade, até para finalização do exercício de 2000.
D. O Recorrente encetou os mais variados esforços para recuperar a informação e documentação de suporte, de molde a reconstituir a sua contabilidade.
E. Apesar dos generalizados esforços para recuperar a referida documentação, a mesma não foi encontrada atempadamente, e por esse motivo, a Devedora Originária veio a ser sujeita à aplicação de métodos indirectos, que tiveram por consequência a liquidação adicional da dívida revertida;
F. Vê-se então a gerência obrigada a liquidar um imposto adicional, inesperado e de todo imprevisível para o Recorrente face à sua conduta tendente a impedir tal consequência, em virtude da não apresentação de documentação, que originou a referida aplicação de métodos indirectos.
G. Apesar da Devedora Originária acompanhar a generalizada crise económica que vem abalando a economia nacional desde 2000, e ademais enfrentado especificamente nos exercícios em causa em causa específicas agravantes no que toca a liquidez, o próprio Recorrente foi, em nome da Devedora Originária, sempre regularizando de forma diligente as diversas dívidas da sociedade, recorrendo ao seu próprio património pessoal mobiliário e imobiliário, tendo pugnado pela negociação das dívidas, cumprimentos dos prazos de encomenda dos contratos e angariação de novos clientes.
H. O Recorrente nunca utilizou ilegitimamente a Devedora Originária para os seus próprios propósitos, tendo pelo contrário chegado colocar à disposição da Devedora Originária todo o seu património pessoal.
I. Ademais, mesmo depois de emitida a liquidação adicional por aplicação de métodos indirectos, não descansou o Recorrente enquanto não encontrou a documentação em falta, que veio a ser encontrada já no decorrer do ano de 2004, na casa de uma co-religionária da TOC desaparecida, e por indicação do cônjuge da referida TOC, a testemunha I........
J. Todavia, às condicionantes adversas da economia desde meados de 2000, deveria a douta sentença do Tribunal a quo de que se recorre dar por provado, pela prova apresentada nesse sentido, o específico agravar da situação da Requerente pela Falência do principal cliente da Devedora Originária, pelo que todos os esforços envidados pelo Requerente no sentido da recuperação dos seus créditos não se revelaram suficientes.
L. Sendo de concluir, quanto aos factos alegados (e objecto, como demonstrado, de cabal produção de prova) e não dados como provados, dispostos supra, que a prova documental produzida, aliada aos testemunhos claros, evidentes e demonstrativos do cabal conhecimento dos referidos factos, não foram devidamente valorados pela douta sentença do Tribunal a quo da qual se recorre, que pareceu portanto olvidar tamanha e fulcralmente relevante prova no momento de decidir pela suposta legalidade da aplicação do mecanismo de reversão contra o ora Recorrente.
M. Face à cabal prova da ausência de qualquer nexo de causalidade entre a situação patrimonial da Devedora Originária e a conduta do ora Recorrente, bem como quanto à impossibilidade, sem margem para dúvidas, de qualquer juízo de censura quanto à referida conduta, deveria o Tribunal a quo dar por improcedente a oposição de cuja decisão ora se recorre, por ilegitimidade do Recorrente enquanto revertido, por alegada, comprovada e verificada ausência de pressupostos de accionamento do mecanismo de responsabilidade subsidiária do Gerente da Devedora Originária.
N. Face a tal prova, caberia, quando muito à Administração Fiscal, o ónus de fazer prova de qualquer nexo entre a conduta do Recorrente e a situação que origina a dívida originária, ou a situação patrimonial da Devedora Originária que a impedia de cumprir a obrigação de pagamento da liquidação adicional de IRC sub judice. Todavia, não contesta ou apresenta a Administração Fiscal qualquer prova ou sequer indício de uma conduta culposa, sequer negligente, por parte do Gerente, que criasse ao menos dúvida quanto à integral e inatacável conduta do ora Recorrente!
O. Pelo que a dar-se como não provada qualquer refutação, por parte da Administração Fiscal, da plena e cabal prova produzida pelo Recorrente junto do Tribunal a quo, não restarão quaisquer dúvidas quanto à ausência de qualquer nexo de causalidade entre a situação patrimonial da Devedora Originária e a conduta do ora Recorrente, bem como quanto à impossibilidade, sem margem para dúvidas, de qualquer juízo de censura quanto à referida conduta.
P. Sendo de todo inegável ter sido amplamente demonstrado, e portanto tendo de todo logrado o Recorrente em provar a sua conduta como de máxima diligência, digamos até acima do nível exigido ao "bónus pater familia", e portanto para além da impossibilidade de a relacionar com a causa da dívida bem como com a situação de insuficiência patrimonial da Devedora Originária, a mesma apresenta-se isenta de toda e qualquer culpa, sequer negligente, isto é, inatacável do ponto de vista de qualquer juízo de censura.
Q. Adicionalmente, a dar-se, como se deveria ter dado, por provada a prova de inexistência de qualquer juízo de censura à atitude de revitalização incansável desde sempre demonstrada perante a Devedora Originária pelo Recorrente, não poderá senão considerar-se cabalmente provada a ausência de culpa do Recorrente!
R. Atenta a factualidade apurada é conclusão inequívoca que o gerente ora Recorrente exerceu o seu cargo por conta e no interesse da empresa Devedora Originária, não praticando quaisquer actos que pudessem causar, ou sequer conduzir a uma situação de insuficiência económica, a qual contudo existiu, mas que apenas e tão só se deve a factores económicos, de mercado, e atrevemo-nos a dizer ... religiosos, se quisermos arriscar uma qualquer natureza qualificativa para a conduta da TOC M............. - sendo de todo o modo todos os factos totalmente exógenos e em total falta de relação com a conduta do Recorrente.
S. Pelo que é forçosa a mestra conclusão da ilegitimidade da citação da pessoa do Recorrente enquanto responsável pelo pagamento da dívida sub judice, por ilegitimidade da reversão operada, nos termos do art.º 204, n.º1 b) CPPT.
T. Face aos argumentos expostos, deverá, pois, ser dado provimento ao presente recurso, tendo para tal por certo que a sentença recorrida não apreciou diversos factos alegados e comprovados pelo Recorrente, consubstanciando tal apreciação uma clara negação de aplicação de Justiça.
Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, deve ser dado pleno provimento ao presente recurso e em consequência revogada a Douta Decisão recorrida, com todas as legais consequências.
Ao julgardes assim, Venerando Juiz Desembargador, estareis uma vez mais a fazer JUSTIÇA!
Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.
O Exmo Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por ser negado provimento ao recurso, por a sentença recorrida ter feito uma correcta aplicação do direito à situação em apreço.
Foram colhidos os vistos dos Exmos Juízes Adjuntos.
B. A fundamentação.
2. A questão decidenda. São as seguintes as questões a decidir: Se deve ser alterada a matéria do probatório fixado na sentença recorrida no sentido proposto pelo ora recorrente; E se o mesmo logrou provar que a falta de pagamento atempado da quantia exequenda cujo prazo de cobrança voluntária ocorreu no período da sua gerência, não lhe pode ser imputável.
3. A matéria de facto.
Em sede de probatório a M. Juiz do Tribunal “a quo” fixou a seguinte factualidade a qual igualmente na íntegra se reproduz:
A) Corre termos no serviço de finanças do S.....-1 a execução fiscal n.º............ instaurada contra a sociedade " T......... - Sociedade ................., Lda." para cobrança da quantia de € 34.689,04 euros, e acrescido, relativa a liquidações adicionais de IRC dos anos de 2000 e 2002, acrescidas de juros compensatórios e juros de mora, cujo prazo legal de pagamento terminou em 12/11/2003 e 19/11/2003, respectivamente.
B) Por despacho do chefe de finanças, datado de 29/07/2004, exarado no processo de execução fiscal, e com o fundamento na "insuficiência de bens penhoráveis em nome do devedor originário", foi determinada a reversão da execução contra o aqui oponente, na qualidade de responsável subsidiário.
C) O oponente foi citado para os termos da execução fiscal em 09/08/2004.
A presente oposição foi apresentada em 14/10/2004.
D) A sociedade "T......... - Sociedade ............, Lda." tem como objecto social a montagem, reparação e construção de equipamentos, instalações eléctricas e electromecânicas" .
E) Aquando da sua constituição o oponente foi nomeado gerente de tal sociedade, juntamente com o outro sócio, e tem vindo a exercer de forma contínua e desde essa data a gerência da sociedade.
F) Tal sociedade foi objecto de uma acção de fiscalização que abrangeu os anos de 1999, 2000 e 2001.
G) Em consequência de tal acção inspectiva foram efectuadas pela administração tributária correcções técnicas e correcções com recurso a métodos indirectos.
H) A técnica oficial de contas que tratava da contabilidade da "T........" abandonou o país no decurso do ano de 2000, tendo retido diversa documentação contabilística desta sociedade referente ao ano de 1999, que apenas foi recuperada em 2004.
I) A sociedade "T........." trocou diversa correspondência com a sociedade "T....... - S........... & Filhos, Lda." a solicitar a regularização de aceites de letras, com vencimentos em 10 e 20 de Março de 2002.
J) Um cheque com ordem de pagamento no montante de esc. 6.300.000$00, datado de 21/05/2001,sacado pela "T....... - S...........& Filhos, Lda." e emitido a favor da "TECNISETEI", foi devolvido por falta de provisão na secção de compensação de 24/05/2001.
K) Por escritura pública realizada em 27/08/2001, foi constituída uma hipoteca sobre a fracção autónoma designada pela letra "...", inscrita na matriz predial urbana sob o artigo ... da freguesia da A....., concelho do S....., pertença do oponente e de J....... e mulher, para garantia de operações bancárias efectuadas pela sociedade "T..........", até ao montante de 15 milhões de escudos.
L) Foi emitido mandado de penhora para apreensão de bens da executada originária, e por despacho de 22/03/2004 e 22/04/2004 foi proferido despacho de penhora créditos e saldos bancários.
M) Na sequência de tais despachos foram penhorados bens da executada originária no montante de €8.000, e crédito sobre sociedades devedoras da executada originária no montante de €120,00 e 8.606,33.
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Quanto aos factos provados a convicção do Tribunal fundou-se na prova documental junta aos autos, e no processo de execução fiscal.
Não se provaram quaisquer outros factos passíveis de afectar a decisão de mérito, e que, por conseguinte, importe registar como não provados.
4. Para julgar improcedente a oposição à execução fiscal deduzida considerou a M. Juiz do Tribunal “a quo”, em síntese, que o despacho de reversão se encontra fundamentado por referência à manifesta falta de bens da executada originária para solver a dívida exequenda, que o oponente não logrou fazer prova que a falta de pagamento da quantia exequenda não lhe seja imputável e que a reversão não tinha que ser dirigida também contra a TOC que o mesmo havia contratado e que, inopinadamente, abandonou tais funções.
Para o recorrente de acordo com a matéria das conclusões das alegações do recurso e que delimitam o seu objecto, para além do invocado erro de julgamento quanto à matéria de facto, apenas se vem insurgir com a sentença recorrida quanto à falta de culpa do ora recorrente na falta de pagamento da mesma dívida exequenda, desta forma tendo “deixado cair” as restantes questões.
Vejamos então.
Quanto ao invocado errado julgamento da matéria de facto tal como efectuado na sentença recorrida, apraz-nos registar, desde logo, que não cumpriu o ora recorrente com o disposto no art.º 690.º-A do Código de Processo Civil (CPC), já que não indicou os concretos, precisos, factos que na mesma sentença se encontram incorrectamente julgados, nem quais os concretos meios probatórios, constantes do processo que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida, pelo que o presente recurso irá contemplar tal matéria, apenas, na medida em que, nos termos do disposto no art.º 712.º do mesmo CPC, tal matéria, oficiosamente, possa ser objecto de alteração por este Tribunal, em ordem à descoberta da verdade material que as normas dos art.ºs 99.º da LGT e 13.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), como corolário do princípio do inquisitório, contemplam.
Quanto à matéria relativa à liquidação do IRC em causa, por métodos indirectos – matéria das alíneas B. a F. das conclusões do recurso – é questão que em sede de oposição se não descortina qual possa ser o interesse em levá-la ao probatório na versão pretendida pelo recorrente, quando tal matéria já consta das alíneas F) a H) do probatório firmado na sentença recorrida, não servindo o presente meio processual para avaliar se a liquidação por tais métodos indirectos seria ou não devida, liquidada que se encontra efectuada sem que da mesma liquidação se tenha interposto o competente meio processual com vista à sua anulação (ao que se saiba, nada tendo sido invocado nesse sentido), mostrando-se tais dívidas corporizadas em título executivo (art.º 162.º do CPPT), que, como se dizia na norma do art.º 234.º do anterior CPT, se reporta a dívida certa, líquida e exigível.
Quanto à matéria da sua alínea G., que o ora recorrente tenha vindo a regularizar as diversas dívidas da sociedade é matéria que não só não consta provada como antes se prova ao contrário, ou seja que o mesmo tem diversas dívidas fiscais como seja a da execução a que foi deduzida a presente oposição, bem como as de mais três execuções fiscais contra a mesma instauradas – cfr. inf. de fls 233 dos autos – não se provando também que o mesmo tenha recorrido ao seu património pessoal, mobiliário e imobiliário, para solver tais dívidas, como invoca, mas que não se prova, designadamente pela prova testemunhal produzida, a não ser que o mesmo tenha constituído hipoteca sobre um bem imóvel de sua pertença em conjunto com outros, não para pagar dívidas da sociedade mas sim para obter empréstimos bancários para a sociedade como consta da matéria K) do probatório firmado, o que não corresponde ao pagamento de dívidas, ainda que releve como factor de empenhamento do mesmo na tentativa de a empresa singrar e se afirmar.
Quanto ao mesmo ora recorrente se dedicar a tempo inteiro à mesma sociedade e tentando que a mesma vingasse é factualidade que emerge dos depoimentos de algumas das testemunhas inquiridas, designadamente do depoimento da 2.ª testemunha inquirida, irmã do ora recorrente, da 4.ª e da 5.ª, que o mesmo tentou arranjar novos mercados, novos clientes tendo mesmo a partir de certa altura, ele próprio, a dar a sua prestação de trabalho na empresa como operacional, como asseverou a testemunha A............, técnico de contas da empresa desde 2001.
Não dando a matéria provada na sentença recorrida expressão a esta realidade, acrescenta-se ao probatório mais uma alínea com o seguinte conteúdo:
N) O ora recorrente enquanto gerente da sociedade devedora originária, dedicava-se a tempo inteiro à sua actividade de gerente, tentando que a mesma vingasse, tentando arranjar novos clientes, novos mercados e a partir de certa altura, passou, ele próprio, a trabalhar na mesma como operacional de electricidade e instrumentação – cfr. depoimentos das citadas testemunhas.
Quanto à matéria da sua alínea J. não se prova que a referida sociedade tivesse um único principal cliente e que o mesmo tenha falido, como o mesmo invoca, mas apenas que a maior das suas clientes era uma empresa de S..... e que a partir de certa lhe começou a dar problemas com faltas de pagamento dos serviços prestados, letras reformadas, etc., (depoimento da 3.ª testemunha inquirida, A..............), como de resto consta na matéria das alíneas I) e J) do probatório firmado, faltando prova para ir mais além da factualidade nestas contida, pelo que procede a matéria destas alíneas das conclusões do recurso, mas apenas na parte supra e improcede no demais.
A dívida exequenda, reporta-se ao IRC dos períodos dos anos civis de 2000 e de 2002, sendo assim aplicável o regime então vigente(1), o do art.º 24.º da LGT, como lei vigente ao tempo do nascimento destas mesmas dívidas, já que este se reporta ao período de tempo em que ocorreram os factos da vida real, jurídicos ou materiais que deram origem ao nascimento do imposto exequendo, independentemente da data em que veio a ocorrer a sua liquidação ou da data em que veio a ocorrer o termo do seu pagamento voluntário. Como nos parece incontroverso, a data da liquidação do imposto ou a data do termo do seu pagamento voluntário, constituem factos (processuais) no procedimento de liquidação que em nada colidem ou modificam o período de tempo em que ocorreram os respectivos factos tributários que deram origem ao nascimento desse concreto imposto.
Desde que o administrador ou gerente tivesse exercido as correspondentes funções (gerência de facto), respondia perante o credor, solidariamente com os outros administradores ou gerentes e subsidiariamente em relação à sociedade, por todas as dívidas de natureza fiscal ou equiparadas, e isto quer tais dívidas tivessem nascido nesse período, quer no mesmo tivessem sido colocadas à cobrança, encontrando-se os dois períodos de tempo abrangidos por o mesmo tipo de responsabilidade subsidiária (sendo contudo diversa no âmbito da LGT, quanto ao ónus da prova, como adiante se verá).
A norma do art.º 24.ºda LGT, na redacção então vigente, rezava assim:
1 - Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas sociedades, cooperativas e empresas públicas são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.
...
Esta norma não é uma norma reguladora do processo tributário mas antes de regulação das relações intersubjectivas desenvolvidas fora de tal processo, sendo reguladas na sua maior parte por normas inseridas em outros códigos e leis avulsas fazendo parte com efeito, do seu regime substantivo.
Sempre a doutrina entendeu e bem como a jurisprudência, que aquela responsabilidade dos administradores ou gerentes, apenas impendia sobre quem, efectivamente, exercera os correspondentes cargos, a que se chamavam os gerentes efectivos.
Mas uma vez nomeados para o exercício de tais cargos, presumia-se, o exercício das correspondentes funções. Presunção meramente natural ou judicial, que não legal, assente nas máximas da experiência, de quem é nomeado para um cargo o exerce na realidade(2).
Este regime normativo é inovatório e foi pela primeira vez introduzido no nosso direito pelo Decreto-Lei n.º 68/87, de 9 de Fevereiro, ao vir permitir mesmo para os gerentes ou administradores que tenham exercido efectivamente as correspondentes funções, pudessem ser desresponsabilizados pelas dívidas desse ente colectivo, de natureza fiscal ou equiparada, desde que não tenha sido por culpa dos mesmos que o património social se tenha tornado insuficiente para as solver, constituindo um fundamento válido para a oposição.
O administrador ou gerente, uma vez nomeado e iniciado o exercício das suas funções passa a ter direitos (entre eles, por ex., o de remuneração pelo seu cargo) e obrigações para com a sociedade e para com terceiros. Há-de cumprir obrigações emergentes dos estatutos da sociedade e de outra origem interna, e obrigações de variados preceitos legais. Tem o dever de administrar a empresa de modo a que ela subsista e cresça, para tal desenvolvendo os negócios adequados; e, orientando a demais actividade daquela, deve cumprir os contratos celebrados, pagar as dívidas da sociedade e cobrar os seus créditos e sempre de molde a evitar que o património social se torne insuficiente para a satisfação das dívidas da empresa; e, quando houver risco de o património social se tornar insuficiente para pagamento do passivo da sociedade, tem ainda a obrigação de pedir em tribunal a convocação dos credores para que estes e o juiz decidam o destino da empresa - cfr. entre outros, os art.ºs 71.º a 84.º e 252.º a 262.º do Código das Sociedades comerciais, 1140.º do CPC e art.º 6.º do CPEREF, aprovado pelo Dec-Lei n.º 132/93, de 23 de Abril, e o acórdão do então Tribunal Tributário de 2.ª Instância de 12.11.1991, publicado na CTF n.º 365, pág. 259 e segs.
"A obrigação do administrador é a de dirigir, administrar, conduzir a gestão social, o que se deve concretizar, particularmente, no exercício da actividade para que a sociedade se constituiu.
Trata-se de uma obrigação de conteúdo indefinido...o qual deve ser sucessivamente determinado ...em função de duas noções: a de diligência e a de interesse da sociedade (art.º 64.º do CSC)"(3).
Tendo em conta as vertentes psicológica, normativa e objectiva(4), a diligência no sentido normativo, e que aqui importa considerar enquanto "...grau de esforço exigível do administrador para, primeiro, de entre os actos possíveis de adoptar segundo as suas opções discricionárias, determinar os que são adequados ao fim imposto e, depois, dar-lhes execução", pressupõe a sua aferição em função daquela que fosse exigível a um administrador normalmente diligente uma vez colocado nas mesmas circunstâncias, para o desempenho das respectivas funções, tendo em conta a referência à diligência de um gestor criterioso e ordenado contida no art.º 64.º do CSC.
E assim sendo, impõe-se, desde logo, a todo aquele que assuma uma tal qualidade, que assuma postura responsável e ponderada, no desempenho das suas funções, por forma a que aquela corresponda a uma actuação que, de acordo com o exigível a um administrador criterioso, colocado em idêntica situação e dentro da inerente discricionariedade técnica, se mostre, em princípio, como adequado ao alcance dos objectivos para que a sociedade se constituiu; dito de outra forma e "a contrario" "...impõe-se ao administrador... que as suas opções discricionárias não sejam o fruto de improvisações irresponsáveis ou negligentes mas de decisões meditadas, ainda que envolvendo riscos, devidamente calculados e ponderados"(5).
Aliás, a infracção pelo gestor, intencionalmente, das regras económicas de uma gestão racional, em unidade económica do sector público ou cooperativo, poderá integrar o crime previsto no art.º 235.º do Código Penal, entendendo-se esta, como o conjunto dos deveres objectivos de cuidado pertinentes às legis artis duma gestão responsável, em última instância apostada em minimizar os custos e maximizar os proveitos(6), para atingir o desiderato legal da “diligência dum gestor criterioso e ordenado”.
Desde a entrada em vigor do citado Dec-Lei n.º 68/87, firmou-se no nosso direito, no campo tributário, o princípio da culpa (não presumida, mas real) em matéria de responsabilidade subsidiária dos gerentes ou administradores das sociedades de responsabilidade limitada.
A culpa - como é sabido - consiste na omissão de um dever de diligência, que é de aferir em abstracto (a diligência de um bom pai de família), quer no que respeita à responsabilidade extra-contratual, quer no domínio da responsabilidade contratual - cfr. art.ºs 487.º n.º2 e 799.º n.º2 do Código Civil e Vaz Serra, na Revista de Legislação e Jurisprudência, n.º 110.º, pág. 151. Culpa, no sentido restrito, traduz-se na omissão da diligência exigível. O agente devia ter usado de uma diligência que não empregou. Devia ter previsto o resultado ilícito, a fim de o evitar, e nem sequer o previu. Ou, se previu, não fez o necessário para o evitar, não usou das adequadas cautelas para que ele se não produzisse - cfr. Galvão Telles, Direito das Obrigações, 2.ª Edição, pág. 328. A culpa exprime um juízo de responsabilidade pessoal da conduta do agente: O lesante, em face das circunstâncias específicas do caso, devia e podia ter agido de outro modo. É um juízo que assenta no nexo existente entre o facto e a vontade do autor, e pode revestir duas formas: o dolo e a negligência - cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I, pág., 559.
Em suma: a culpa, em qualquer das suas modalidades, traduz-se sempre num juízo de censura em relação à actuação do agente: o lesante, pela sua capacidade, e em face das circunstâncias concretas da situação, podia e devia ter agido de outro modo.
A culpa relevante no âmbito do então Dec-Lei n.º 68/87, é diversa da que hoje exige a norma do art.º 24.º n.º1 b) da LGT, já que aquela não é a que eventualmente respeite apenas ao incumprimento da obrigação de pagamento do imposto relaxado exequendo - mas só aquela que se reporte substantivamente ao incumprimento das disposições legais destinadas à protecção dos credores, quando desse incumprimento resulte, em nexo de causalidade adequada, a insuficiência do património da sociedade para a satisfação dos créditos fiscais - cfr. neste sentido os acórdãos do STA de 29.1.1990, in Acórdãos Doutrinais n.º 372, pág. 323 e segs e de 12.11.1997, recurso n.º 21 469 – enquanto hoje, se basta, com a prova que a falta de pagamento não lhes é imputável.
A prova de que não houve culpa do gerente ou administrador pela falta do pagamento das dívidas fiscais, no âmbito da actual LGT, no seu art.º 24.º n.º 1 b) – ao contrário do estatuído na sua alínea a) em que tal prova cabe à AT - pesa sobre o mesmo gerente ou administrador. Na verdade, esta norma estabelece uma presunção de culpa do gerente - o que faz pesar, materialmente, sobre este o risco decorrente da necessidade de realizar a prova do contrário - cfr. neste sentido, entre outros, o acórdão do STA de 12.11.1997, recurso n.º 21 469, e deste Tribunal, de 16.12.1997, recurso n.º 69/97 e de 5.5.1998, recurso n.º 387/97.
Assim, os gerentes ou administradores das empresas serão responsabilizados pelo pagamento das dívidas fiscais, ou equiparadas, sempre que, material e objectivamente, se prove - ou sempre que legalmente seja de presumir - que a sua actuação foi censurável, sem causas de justificação ou de escusa, no tocante ao incumprimento de disposições legais destinadas à protecção dos credores de que resulte incumprimento do pagamento dessas aludidas dívidas.
A prova em contrário do facto presumido "[...] visa tornar certo não ser verdadeiro um facto demonstrado formalmente por prova legal plena; isto é, sempre que a prova produzida tenha força probatória legal (prova documental, confissão, presunções legais). À parte não bastará, então, a prova de circunstâncias que coloquem o julgador "em dúvida"; terá de provar a não verificação do facto em causa no âmbito em que actua a prova legal [...] - vd. Anselmo de Castro, in "Direito Processual Civil Declaratório", Vol. III, Almedina/1982, págs. 347/348.
De acordo com a doutrina contida no art.º 347.º do CC, segundo a qual "A prova legal plena só pode ser contrariada por meio de prova que mostre não ser verdadeiro o facto que dela for objecto..." pelo que a Fazenda Pública está dispensada de provar a culpa dos gerentes porque beneficia da prova legal plena da presunção dessa mesma culpa dos gerentes, no caso.
Estes, por seu lado, têm que tornar certa a inexistência de culpa, ou seja, têm de fazer prova positiva e directa contra o facto presumido, persuadindo o Tribunal de que a culpa em causa não é verdadeira (convicção positiva).
É assim, porque a si incumbe o ónus de prova da inexistência de culpa; não o simples ónus de contraprova, que mais não exige do que pôr em evidência a margem de dúvida que possa subsistir sobre o facto, que, na hipótese, seria a culpa, torná-la duvidosa, conforme emana da norma do art.º 346.º do CC, para as provas apreciadas livremente pelo Tribunal.
O que não é o caso do regime estatuído no art.º 24.º n.º1 b) da LGT, pois não estamos perante uma presunção judicial a favor da Fazenda Pública e consequente ónus de contraprova dos gerentes, em que bastar-lhes-ia tornar a dita culpa duvidosa; a Fazenda Pública beneficia da presunção legal de culpa dos gerentes, pelo que estes estão onerados com a prova do contrário, a prova positiva da inexistência de culpa.
No caso, a prova a este respeito, constante dos autos, reporta-se à prova testemunhal produzida na oposição n.º .../04.8BEALM, cuja cópia foi junta (fls 156/158 dos autos) e documentos juntos a estes, aquela prestada por cinco testemunhas inquiridas, tendo prestado os respectivos depoimentos que se encontram vazados na matéria fixada no probatório da sentença recorrida, acrescida de mais uma alínea, ora introduzida, conforme consta dos respectivos depoimentos gravados em cassete áudio e do despacho de fls 153/154 dos autos, cujos depoimentos, nalguns aspectos, vagos e genéricos, não permitem ir mais além na apreciação dessa factualidade, como acima se justificou, tendo a gerência optado por assumir outros pagamentos, designadamente a trabalhadores e a fornecedores, em detrimento dos impostos, como meio de manter a sua actividade, tendo também todas as testemunhas asseverado que tais dificuldades económicas e financeiras não tiveram na sua base o uso dos bens da executada em proveito pessoal do ora recorrente ou para outros fins estranhos à sua actividade.
Do conjunto de todas aquelas provas, resulta que a causa da falta de pagamento das dívidas exequendas, não se encontra determinada em concreto ou seja dependente de um único factor apenas, mas a mesma não poderá também deixar de ser atribuída ao ora recorrente, já que os problemas com os pagamentos dos serviços prestados à T..... ocorreram em meados de 2001, e a falta de pagamento dos tributos em causa ocorreu em Novembro de 2003, desconhecendo-se nesta data se a sociedade originária devedora, então, dispunha ou não de meios monetários para solver tais dívidas, e se não dispunha quais as concretas causas a que isso se devia e se eram todas exógenas ao comportamento do mesmo ora recorrente enquanto gerente, não tendo qualquer possibilidade de as solver, ou seja, como bem se fundamenta na sentença recorrida...não resultou minimamente apurado em que termos tais problemas de cobrança se reflectiram sobre a capacidade da sociedade para cumprir as suas obrigações para com os credores, designadamente com o Fisco.
Ou ao menos, que tivesse apresentado a empresa a medida de recuperação ou falência, como também lhe era exigível, nos termos do disposto no citado art.º 6.º do CPEREF. A falta de prova sobre concretas medidas que possa ter tomado, não podem também deixar de ser causa adequada para a verificação daquele não pagamento.
Do conjunto da prova testemunhal e documental produzida resulta que o recorrente não logrou provar que a falta de pagamento não lhe seja também a si imputável, em termos de causalidade adequada, sem que se prove que tenha tomado ou tentado tomar, quaisquer medidas necessárias em ordem a tentar inverter tal estado de coisas e a evitar esse não pagamento atempado. O mesmo é dizer que a sua conduta é censurável, na falta de qualquer causa de justificação ou de escusa, aferida pelos deveres que se lhe impunham como gerente, não ilidindo por isso a presunção de culpa que sobre si recaía.
Aquele conceito normativo indeterminado de inexistência de culpa na falta de pagamento, há-se ser preenchido com a factualidade vazada no probatório, nos termos gerais de direito, com os estalões jurídicos da boa fé no cumprimento das obrigações decorrentes do exercício da gerência (art.º 762.º do CC), tendo por referência o arquétipo legal do "bom pai de família" aplicável ao caso na forma do gerente normalmente diligente em face das circunstâncias de cada caso, art.ºs 487.º n.º2 e 799.º n.º2 do CC.
O caso deverá ser ponderado segundo a vivência objectiva da boa-fé, evidenciada pelos usos do tráfico comercial e pelo fundo cultural médio da sociedade, sendo que em todas estas operações se terá presente, como elemento polarizador da apreciação segundo os ditames da boa-fé e do gerente normalmente diligente segundo as circunstâncias do caso, o fim tido em vista pelo legislador na criação do sistema introduzido para recuperação do incumprimento das obrigações fiscais.
Daquela prova produzida, não resulta pois, fundamentada, também, a inexistência de culpa da oponente, ora recorrente como se disse. Nada se prova que a recorrente tenha curado de saber o que é que acontecia aos interesses do credor Estado, no que respeita ao pagamento da dívida exequenda. E nem que o recorrente, tenha apresentado a empresa a medida de recuperação ou de falência, já que esta se traduz numa impotência económica do devedor comerciante que se exterioriza tipicamente pela impossibilidade em que se encontra de cumprir pontualmente as suas obrigações mercantis ou não mercantis, não sendo também aceitável o argumento em ordem a afastar a presunção de culpa, com a omissão de uns pagamentos em ordem a permitir o pagamento a outros, a título de "mal menor", não lhe cabendo escolher a qual dos credores deve pagar em detrimento de outros, por tal poder redundar em benefício de uns em detrimento indevido de outros, o mesmo será dizer, que não logrou provar que não foi por culpa sua também que o pagamento da dívida exequenda não foi efectuado, como nos termos do art.º 24.º n.º 1 b) da LGT, lhe competia, tendo a causa, de ser decidida contra a parte onerada com o ónus da prova - o recorrente – como bem se decidiu na sentença recorrida.
A sentença recorrida, que também assim decidiu, é de confirmar, negando-se provimento ao recurso.
C. DECISÃO.
Nestes termos, acorda-se, em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente.
Lisboa,23 de Junho de 2009-06
EUGÉNIO SEQUEIRA
MAGDA GERALDES
JOSÉ CORREIA
(1) Cfr. neste sentido os acórdãos do STA de 20.6.2001 e de 21.10.2003, recursos n.ºs 25.808 e 474/03, respectivamente e deste TCA, de 20.1.2004 e de 19.6.2007, recursos n.ºs 1172/03 e 1794/07, respectivamente.
(2) Cfr. em sentido algo diverso o acórdão do Pleno da Secção do STA de 28.2.2007, recurso n.º 1132/06.
(3) Cfr. A Administração das Sociedades por Quotas e Anónimas, de Ilídio Duarte Rodrigues, pp. 173/174.
(4) Cfr. obra citada, pág. 174.
(5) Cfr. obra citada, pág. 178.
(6) Cfr. neste sentido, Manuel da Costa Andrade, in Comentário Conimbricense ao Código Penal, pág. 540 e segs. |
