Por sua vez, a contra-interessada N....., SA, na sua alegação de recurso, formulou as seguintes conclusões:

“1ª O presente recurso tem por objecto a sentença proferida no dia 26 de Fevereiro de 2015, alterada pelo acórdão datado de 28 de Abril de 2015, na parte em que julgou procedente o pedido de anulação da decisão de adjudicação do contrato objecto do concurso à N......
2ª Ao não se pronunciar sobre a reclamação para a conferência apresentada pelo recorrente, no dia 10 de Março de 2015, a sentença recorrida enferma de nulidade por omissão de pronúncia nos termos do disposto no artigo 615º, nº 1, alínea d) do CPC, aplicável “ex vi” do artigo 1º do CPTA.
3ª A recorrente alegou, na sua contestação, que a proposta da concorrente U..... cifra-se em € 8.684.552,14, ou seja, mais € 1.922.420,58 do que a proposta da concorrente N..... (cfr. contestação, a fls. dos autos).
4ª Encontra-se documentalmente provado nos presentes autos que a proposta da autora U..... cifra-se em € 8.684.552,14 (cfr. proposta da U....., a fls. dos autos).
5ª Encontra-se documentalmente provado nos presentes autos que a proposta da contra-interessada N..... cifra-se em € 6.762.131,56 (cfr. proposta da N....., a fls. dos autos).
6ª O que corresponde a uma diferença de € 1.922.420,58 entre as propostas apresentadas pelas concorrentes U..... e N......
7ª A decisão recorrida considerou provado, por presunção judicial extraída da análise dos anexos III do Programa do Concurso e do anexo J do Caderno de Encargos, que a informação em falta no anexo IV não resultar da informação contida no anexo III do Programa do Concurso e no anexo J do Caderno de Encargos.
8ª Considerou a decisão recorrida que "relativamente às 27 escolas que não constam do anexo IV – mapa de pessoal da proposta da N..... não é possível saber quantos encarregados serão afectos a cada uma das escolas em concreto" (cfr. sentença, a fls... do processo).
9ª Da conjugação do anexo III do Programa do Concurso e do anexo J do Caderno de Encargos resulta, sem margem para quaisquer dúvidas, a informação solicitada aos concorrentes no anexo IV do Programa do Concurso, pelo que o mapa de pessoal apresentado não impossibilita a avaliação objectiva da proposta nem a sua comparabilidade com as propostas apresentadas pelos demais concorrentes.
10ª Pelo que deverá a decisão recorrida ser alterada no sentido de considerar provado, por presunção judicial, que a informação em falta no anexo IV do Programa do Concurso resulta da informação conjugada no anexo III do Programa do Concurso, apresentado, e do anexo j do Caderno de Encargos.
11ª A decisão recorrida anulou a decisão de adjudicação com fundamento na apresentação incompleta do anexo IV em violação do disposto na alínea l) do nº 2 do artigo 20º do Programa do Concurso (cfr. sentença, a fls. do processo).
12ª Ao decidir anular a decisão de adjudicação do contrato, a decisão recorrida interpretou erroneamente o disposto no artigo 20º, nº 2, alínea l) do Programa do Concurso e violou o disposto no artigo 51º do Código dos Contratos Públicos.
13ª A causa de exclusão da proposta constante na alínea l) do nº 2 do artigo 20º do Programa de Concurso apenas pode ser interpretada no sentido de ser uma causa de exclusão residual que não abrange os documentos elencados no artigo 57º, nº 1, alínea d) do Código dos Contratos Públicos.
14ª Ao anular a decisão de adjudicação do contrato, a decisão recorrida interpretou erroneamente o disposto no artigo 20º, nº 2, alínea l) do Programa do Concurso e o princípio da intangibilidade das regras do procedimento.
15ª Ao anular a decisão de adjudicação, pela apresentação incompleta de um documento que contém informação não submetida à concorrência pelo Caderno de Encargos, a decisão recorrida viola o princípio da proporcionalidade e ainda os princípios da transparência e da igualdade e da concorrência”.
Notificada da admissão dos recursos, a U....., SA veio apresentar contra-alegações, nas quais pediu a ampliação do objecto do recurso e requereu, igualmente, a ampliação do pedido primitivo com vista a obter a anulação do contrato – objecto do procedimento concursal em causa – por ter tido conhecimento que o mesmo foi celebrado na pendência da desta acção, aí tendo concluindo como segue:
“I. Contrariamente ao que consta do ponto 29 da matéria de facto assente, o contrato cujo procedimento de formação é objecto dos presentes autos foi celebrado na pendência do presente processo, conforme a Recorrida veio a ter conhecimento mediante a comunicação do Município de Lisboa de 14.07.2015 (cfr. documento ora junto), desta feita, a recorrida requer – porque tem legitimidade e está em tempo –, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 102º, nº 4 e 63º, nº 2, ambos do CPTA, a ampliação do objecto dos presentes autos à impugnação do referido contrato.

II. O excesso de pronúncia alegado pela recorrente G....., que supostamente gera a nulidade da decisão recorrida, só existiria se o Tribunal recorrido tivesse conhecido de questões "de que não podia ter tomado conhecimento" – cfr. artigo 615º, nº 1, alínea d) do CPC.
III. Pois bem, com a reforma do Contencioso Administrativo introduzida pela entrada em vigor do CPTA, num processo de natureza impugnatória, o juiz passou a dever conhecer de todas as causas de invalidade do acto impugnado.
IV. No caso presente, a decisão de manter a exclusão da proposta da G..... com fundamento na violação da norma do Caderno de Encargos que impunha a carga horária mínima de 3 horas diárias relativamente aos encarregados e sub-encarregados de refeitório (relativamente aos quais a G..... estabeleceu apenas 2 horas diárias), não configura, sequer, um novo motivo de exclusão da proposta.
V. O motivo de exclusão mantem-se inalterado: a violação pela proposta da autora G..... da norma do artigo 25º, nº 1 do Caderno de Encargos, aplicável a factos que constam da Proposta da autora junta ao Processo Administrativo elemento de prova documental fundamental neste tipo de processos judiciais, pelo que deverá julgar-se totalmente improcedente a nulidade invocada pela recorrente.
VI. O acórdão proferido andou bem ao considerar que a proposta da recorrente G..... tinha de ser excluída por não respeitar a carga horária mínima de 3 horas diárias exigida a cada funcionário afecto à prestação de serviços, relativamente aos encarregados e sub-encarregados de refeitório.
VII. Contrariamente ao que alega a recorrente G....., o artigo 25º do CE estabelece a carga horária mínima para TODOS os funcionários afectos à prestação de serviços, sejam os que respeitam à "cozinha e refeitório", sejam os que prestam "apoio aos alunos".
VIII. O facto de a epígrafe do artigo 25º, nº 1 do CE se referir ao pessoal de apoio aos alunos não determina a circunscrição da imposição da carga horária mínima a esse universo do pessoal a afectar ao serviço, pois as epígrafes das cláusulas não podem limitar o teor das cláusulas, desde logo porque os concorrentes, na qualidade de destinatários normais das normas dos concursos, não podem limitar-se a ler as epígrafes dos artigos.
IX. De resto, como a recorrida demonstrou, são inúmeras as cláusulas cujas epígrafes ficam muito aquém do âmbito de aplicação das normas que encabeçam.
X. Da aplicação dos dois factores interpretativos – o elemento gramatical e o elemento lógico – resulta que a referida carga horária mínima de 3h/dia se reporta a todos os funcionários.
XI. Com efeito, sendo evidente que a letra do preceito (elemento gramatical) em causa se refere expressamente a "todos os funcionários do Anexo J do caderno de Encargos", o mesmo resultado se alcança por força do elemento lógico, pois, a não ser assim, estar-se-ia a admitir que um cozinheiro pudesse ter uma carga horária de apenas 1h/dia, enquanto que o pessoal de apoio aos alunos durante as refeições teria de ter a carga horária mínima de 3h/ dia.
XII. Não é verdadeiro que o Júri tenha considerado que a norma do artigo 25º, nº 1 do Caderno de Encargos, na parte em que impõe uma carga horária mínima de 3 horas, só é aplicável ao pessoal de apoio aos alunos.
XIII. A afirmação invocada pela Recorrente G..... que supostamente suporta esta sua alegação consta da pág. 15 do Relatório Final encontra-se total e absolutamente descontextualizada, pois basta consultar o Relatório Final para verificar que a afirmação em causa, não é feita por referência ao pessoal da Cozinha/Refeitório, mas sim de forma genérica, para todos os trabalhadores afectos à execução do contrato, o que significa que a liberdade de definição do número de horas dos trabalhadores tem de ser enquadrada nos limites estabelecidos nas normas do concurso, mormente os que resultam do artigo 25º do Caderno de Encargos.
XIV. Não asiste razão ao recorrente Município quando invoca que o acórdão recorrido enferma de nulidade em virtude de não ter apreciado os fundamentos de facto e direito que sustentaram a reclamação para a conferência por ele apresentada, porquanto os fundamentos por ele invocados seguem a linha da argumentação por ele deduzida na fase anterior à sentença.
XV. Uma vez que o mote da reclamação para a conferência do recorrente foi considerar que a incompletude da proposta da N..... não poderia gerar a sua exclusão, é incontornável considerar que o Tribunal em formação de três juízes, ao manter a posição de que essa incompletude é causa de exclusão, conhece do seu mérito, pelo que nenhuma omissão pode ser assacada à decisão recorrida, muito mesmo uma omissão passível de gerar a sua nulidade nos termos definidos no artigo 615º, nº 1, alínea d) do CPC.
XVI. Para efeitos do disposto no artigo 615º, nº 1, alínea d) do CPC não se exige ao juiz que conheça de todos os argumentos aduzidos pelas partes para sustentarem as suas pretensões.
XVII. In casu, a questão nuclear a decidir a respeito da proposta da N..... é saber se à luz das normas legais e concursais é a de saber se a incompletude de que a mesma padece gera, ou não a sua exclusão, desta feita, tendo esta questão sido conhecida pelo Tribunal não lhe pode ser imputada qualquer nulidade por omissão de pronúncia.
XVIII. Por outro lado, considerar que da leitura conjugada dos diversos documentos que compõem a proposta da N..... não é possível extrair toda a informação que era exigida pela entidade adjudicante não é uma "presunção judicial" como pomposamente invoca o recorrente Município porque não tem subjacente um exercício de dedução, trata-se, isso sim, de uma mera constatação que emerge da análise dos documentos que compõem a proposta da N......
XIX. No que se reporta à (i)legalidade da admissão da proposta da N....., existe um facto incontornável e que nenhuma das partes envolvidas no litígio negou até à data: o Anexo IV da proposta da N..... está incompleto porque só prevê o quadro de pessoal de cerca de metade das escolas colocadas a concurso.
XX. Perante o facto de o Mapa de Pessoal (Anexo IV) da N..... só conter informação referente ao número e categorias do pessoal a afectar a cada escola relativamente a 26 escolas num universo de 53 escolas que constituía o objecto deste procedimento, e face ao disposto na alínea l) do número 2 do artigo 20º do PC, configura a decisão de admissão da proposta uma autêntica derrogação/alteração desse preceito das peças de concurso, id est, de uma violação grosseira e clamorosa do princípio da legalidade e da concorrência na vertente do princípio da estabilidade das normas do concurso.
XXI. Relativamente às 27 escolas que não constam do Anexo IV – Mapa de Pessoal da proposta da N..... não é possível saber quantos Encarregados/Sub-encarregados serão afectos a cada uma das escolas em concreto.
XXII. A Entidade Adjudicante (ora recorrente Município) ao exigir a apresentação pelos concorrentes de um Mapa de Pessoal nos termos definidos na alínea e) do nº1 do artigo 11º do PC auto-vinculou-se e vinculou o Júri do Concurso a analisar as propostas apresentadas à luz dessas exigências, pelo que não pode agora o recorrente considerar que afinal, a apresentação do referido documento em conformidade com o Anexo V do PC e Anexo J do CE era dispensável.
XXIII. Este entendimento altera significativamente as normas do concurso violando, por isso, o princípio da estabilidade das regras do concurso.
XXIV. Esta alteração é ainda mais grave no caso concreto em virtude de se tratar de um procedimento em que o preenchimento do referido Mapa de Pessoal com as exigências plasmadas no artigo 11º, nº 1, alínea e) do PC é deveras moroso e em que apresentação da proposta mais cedo é critério de desempate (artigo 18º, nº 5 do PC).
XXV. Por outro lado, o teor da norma contida na alínea l) do número 2 do artigo 20º do PC é inequívoco no sentido da imperatividade da exclusão das propostas cuja informação constante de um documento obrigatório seja incompleta.
XXVI. Considerar que a causa de exclusão constante da alínea l) do número 2 do artigo 20º do PC é residual como invoca o recorrente é conferir-lhe um sentido inovador que não resulta, minimamente, reflectido das demais cláusulas do concurso, porque um declaratário normal, não pode retirar esse sentido das normas desse concurso.
XXVI. Ora, como é sabido e consabido, a lei interdita as interpretações das normas com um sentido que não tenha qualquer correspondência com a realidade – cfr. artigo 9º, nº 2 do Código Civil.
XXVIII. Também não assiste razão ao recorrente quando alega que a causa de exclusão em crise seria afastada por efeito da aplicação da norma contida no artigo 51º do CCP, desde logo porque a prevalência nela estabelecida só opera em caso de haver desconformidade entre as normas do procedimento e as normas do Código.
XXIX. No caso presente essa desconformidade não existe, a mesma só existiria no caso de a respeito da incompletude dos documento e/ou informação constante da proposta o programa de concurso previsse que a falta de elementos sobre os atributos das propostas não era causa de exclusão conforme resulta do artigo 70º, nº 2, alínea a) do CCP, o que, manifestamente não é o caso.
XXX. Ademais, a prevalência estabelecida no artigo 51º do CCP não significa que as entidades adjudicantes não possam criar outras causas de exclusão, designadamente, causas de exclusão complementares às que resultam do artigo 70º e 146º do CCP, com efeito, o artigo 132º, nº 4 do CCP deixa em aberto a possibilidade de as entidades adjudicantes preverem normas específicas nos seus Programas de Concurso, o que significa, que a liberdade que é reconhecida no artigo 132º, nº 4 do CCP abrange a possibilidade de definir regras cuja violação gere a exclusão das propostas, desde que o programa do procedimento preveja, expressamente, essa sanção, conforme disposto no artigo 146º, nº 2, alínea n) do CCP.
XXXI. Por outro lado, é manifestamente ofensiva do princípio da boa-fé a posição assumida pelo recorrente nos presentes autos no sentido de propugnar pelo afastamento, por aplicação da regra contida no artigo 51º do CCP, de um regra concursal que ele próprio criou.
XXXII. Também não assiste razão ao recorrente quando afirma que incompletude a que se refere a alínea l) do nº 2 do artigo 20º do PC se reporta às situações de incompletude que impossibilitem a apreciação da proposta, não só porque não resulta minimamente do texto da lei esta restrição ao seu âmbito de aplicação, mas também porque a admitir esta interpretação significaria que esta causa de exclusão criada pela entidade adjudicante em nada acrescentaria à causa de exclusão já estabelecida no artigo 70º, nº 2, alínea c) do CCP.
XXXIII. Não assiste outrossim razão ao recorrente quando invoca que a decisão de excluir a proposta da N..... violaria o princípio da prossecução do interesse público e da concorrência face à diferença de preços contratuais que existe na comparação das propostas da U..... e da N......
XXXIV. A falta de coerência da postura assumida pelo recorrente Município é clamorosa uma vez que o mesmo argumento foi invocado pela recorrente G..... em sede de audiência prévia em seu favor e foi rejeitado pelo recorrente Município com fundamento no princípio da legalidade.
XXXV. Por outro lado, a "porosidade genética" de que padecem os princípios jurídicos, face às normas jurídicas, leva a que o teor de cada princípio tenha de ser conjugado e ponderado na convivência com os demais princípios.
XXXVI. In casu, os princípios invocados pelo recorrente cedem perante o princípio da legalidade e da concorrência na vertente da estabilidade das regras do concurso, não só porque está em causa a interpretação de normas essenciais do concurso – as causas de exclusão e as normas referentes à apresentação da proposta –, mas também porque no caso em apreço a celeridade com que os concorrentes deveriam imprimir à elaboração das suas propostas poderiam ser determinante em ditar o sentido da adjudicação em caso de empate, razão pela qual a relevância da incompletude de um documento não pode ser considerado inócua.
XXXVII. A recorrida requer nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 636º, nº 1 do CPC a ampliação do âmbito do recurso relativamente à apreciação da questão que consiste em saber se a apresentação de mais funcionários do que os que se encontravam previstos no Anexo J.
XXXVII. A decisão judicial em crise padece de erro de julgamento ao considerar que era possível os concorrentes apresentarem mais funcionários do que os que se encontravam previstos no Anexo J.
XXXIX. De acordo com o artigo 11º, alínea e) do PC e o artigo 23º, nº 1 do CE, o Mapa de Pessoal que deveria constar das propostas dos concorrentes teria ser construído em conformidade com o Anexo J do CE, quanto ao número e categorias profissionais.
XL. Desta feita, o Mapa de Pessoal da Recorrente G..... não respeitou o Anexo J do CE, e, concomitantemente o artigo 23º, nº 1 do CE, pelo que sendo este mapa um documento que integra a categoria de documentos, descritos no artigo 57º, nº 1, alínea c) do CCP, e verificando-se que o mesmo não respeita as disposições do CE, a entidade adjudicante deve excluir a proposta, nos termos previstos no artigo 70º, nº 2, alínea b) do CCP”.
Notificados para se pronunciarem, querendo, sobre os pedidos formulados pela U....., SA em sede de contra-alegações, responderam, separadamente, o Município de Lisboa e a N....., SA – somente sobre a ampliação do pedido principal – defendendo ambos a sua improcedência.
A G....., SA também ofereceu resposta, circunscrita à ampliação do recurso, na qual sustentou que a pretensão da U....., SA não pode proceder.
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º, nº 1 e 147º, ambos do CPTA, nada disse.
Sem vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O acórdão recorrido considerou assente a seguinte factualidade:
1 – O Município de Lisboa, através da sua Direcção Municipal de Educação, Juventude e Desporto – Departamento de Educação, lançou o Concurso Público com Publicidade Internacional nº 15/CPI/CCM/DP/2013 para aquisição de serviços de fornecimento de refeições às Escolas Básicas do 1º ciclo e aos Jardins-de-Infância da rede pública da cidade de Lisboa, doravante designado por Concurso – cfr. doc. 1 junto ao r.i.;
2 – O Concurso rege-se pelo respectivo Programa (doravante PC) e pelo Caderno de Encargos (doravante CE) juntos ao r.i. sob os docs. 2 e 3;
3 – O critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores por ordem decrescente: a) Preço unitário do almoço – 50%; b) Preço unitário do pequeno-almoço – 25%; e) Preço unitário do Lanche – cfr. artigo 18º, nº 1 do PC;
4 – A classificação final de cada proposta é obtida de acordo com a seguinte fórmula: CF 0,50* (preço unitário do almoço) + 0,25 * (preço unitário do pequeno-almoço) + 0,25 + (preço unitário do lanche) – cfr. artigo 18º, nº 2 do PC;
5 – A proposta economicamente mais vantajosa será aquela a que corresponder o menor valor de classificação final – cfr. artigo 18º, nº 3 do PC;
6 – Apresentaram proposta neste concurso, para além da “G.........., SA” (doravante G.....), a “U.........., SA” (doravante U.....), o “I.........., SA” (doravante l.....), a “N.........., SA” (doravante N.....) e a “E.........., SA” (doravante E.....) – cfr. propostas juntas ao r.i. sob os docs nºs 4 a 8;
7 – A G....., no dia 23 de Maio de 2013, instaurou uma providência cautelar para obter a sua admissão provisória ao leilão electrónico, a qual corre termos na 5ª Unidade Orgânica deste tribunal, sob o nº 1289/13.0BELSB, dependendo da acção nº 1578/13.4BELSB;
8 – Por despacho de 24 de Maio de 2013, foi decretada provisoriamente a providência cautelar de admissão provisória da requerente ao leilão electrónico – cfr. doc. 11 junto ao r.i.;
9 – O decretamento provisório foi mantido por despacho de 11 de Junho de 2013 – cfr. doc. 12 junto ao r.i.;
10 – Por força do decretamento provisório judicialmente decretado, o Júri do Concurso convidou a requerente a participar no leilão electrónico, alterando a data da sua realização para o dia 19 de Junho de 2013 – cfr. doc. 13 junto ao r.i.;
11 – O leilão electrónico realizou-se efectivamente no dia 19 de Junho de 2013, com a participação da requerente – acordo;
12 – Da negociação das propostas no leilão, resultou a ordenação da G..... em 1º lugar – cfr. ponto 8 do Relatório Preliminar, de 15 de Julho de 2013, que se transcreve:

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III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Questão prévia – Ampliação do pedido
Como supra se deu nota, a “U....., SA” começou por pedir – ao abrigo do disposto nos artigos 102º, nº 4 e 63º, nº 2, ambos do CPTA e em requerimento que acompanha as suas contra-alegações – a ampliação do objecto do pedido formulado nesta acção, requerendo a anulação do contrato de adjudicação dos serviços de fornecimento de refeições às Escolas Básicas do 1º ciclo e aos Jardins-de-Infância da rede pública da cidade de Lisboa, objecto do procedimento concursal aqui em causa, celebrado já na pendência desta acção entre o Município réu e a “N....., SA” – conforme ofício do réu, datado de 14-7-2015, no qual dá nota da concessão de visto pelo Tribunal de Contas ao referido contrato.
É sabido que tanto o artigo 102º, nº 4, como o artigo 63º, nº 2, ambos do CPTA, prevêem uma alteração objectiva da instância, por ampliação do objecto da acção de contencioso pré-contratual ao próprio contrato, nos casos em que este seja celebrado durante a pendência do processo.
Na verdade, a ampliação do objecto do processo permitida pelos referidos artigos do CPTA (102º, nº 4 e 63º, nº 2, ambos do CPTA), traduz-se numa extensão da cumulação de pedidos permitida, desde o início, pelos artigos 4º, nº 2, alínea d) do CPTA. Essa alteração objectiva da instância é consagrada na lei, segundo cremos, numa perspectiva de tutela plena dos direitos ou interesses legítimos do autor, tanto assim que é a própria lei (artigo 63º, nº 3 do CPTA) a impor à Administração o dever de trazer ao processo informação sobre a celebração do contrato, quando ela ocorra na sua pendência (como, aliás, sucedeu nestes autos).
Porém, a modificação da instância que se prende com a modificação dos elementos objectivos da lide (causa de pedir e pedido) só pode ter lugar, por acordo das partes ou sem esse acordo, nas condições e termos plasmados nos artigos 264º e 265º do CPCivil, aqui aplicáveis “ex vi” artigo 1º do CPTA.
Como ensinou o Professor Alberto dos Reis, in “Comentário ao Código de Processo Civil”, III, págs. 93/94 (com considerandos ainda plenamente aplicáveis em face da lei actual), “a ampliação do pedido prevista na 2ª parte do nº 2 do artigo 273º pressupõe que o pedido formulado esteja virtualmente contido no pedido inicial e na causa de pedir da acção, isto é, que dentro da mesma causa de pedir o pedido primitivo se modifique para mais”.
Ora, preceitua-se no nº 2 do citado artigo 265º – para o caso que agora nos interessa – que o pedido só pode ser ampliado até ao encerramento da discussão da causa, em 1ª instância.
O mesmo é dizer que existe um limite temporal, um limite que, “in casu”, é demarcado pelo despacho de 26-9-2014 (a fls.1041 dos autos em suporte de papel), que ordenou a audição das partes sobre a questão da eventual suspensão desta instância ou, no limite, no dia 12-3-2015, data do termo do prazo previsto no artigo 102º, nº 2, alínea c) do CPTA – então vigente e a observar para a dedução de reclamação para a conferência da sentença proferida nos autos de processo de contencioso pré-contratual – contado deste a notificação da sentença (27-2-2015), que se presume efectuada em 3-3-2015, nos termos do disposto nos artigos 138º, nº 2 e 139º, nº 6, ambos do CPCivil.
À luz dos preceitos citados, a discussão da causa já se encontrava encerrada no TAC Lisboa, quando no dia 4-8-2015 a “U....., SA” fez chegar a juízo (via site do TACL) um requerimento a solicitar a anulação do contrato de adjudicação para aquisição de serviços de fornecimentos de refeições escolares do 1º Ciclo e aos Jardins de Infância da rede pública da cidade de Lisboa, entretanto celebrado entre o Município réu e a “N....., SA”.
Cabe ainda dar nota que no caso que aqui nos ocupa, o pedido formulado pela “U....., SA” na sua contra-alegação, está subsumido na sua petição inicial (Processo nº 7/14.0BELSB), ao aí ter deixado expresso de forma clara que a acção de contencioso pré-contratual que intentara se destina a obter “a anulação do contrato que na sequência do referido acto de adjudicação tenha sido ou venha a ser celebrado”.
Assim, e por tudo o que fica exposto, indefere-se a ampliação do pedido requerida pela 2ª autora, ora recorrida.

A – No recurso do Município de Lisboa
1) Nulidade do acórdão, por omissão de pronúncia, prevista na 1ª parte da alínea d) do nº 1 do artigo 615º do CPCivil, visto que não contém qualquer referência, mínima que seja, aos fundamentados aduzidos em sede de reclamação para a conferência;
2) Erro de julgamento, pelo facto do Tribunal “a quo” ter decidido que a proposta da “N....., SA”, violou o disposto no artigo 70º, nº 2 do Código dos Contratos Públicos, na medida que este normativo não prevê como causa de exclusão a incompletude da informação contida nos documentos exigidos no Programa do Concurso.

B – No recurso da “G....., SA”
1) Nulidade do acórdão, por excesso de pronúncia, nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea d) do CPCivil, por ter apreciado e decidido pela verificação de um motivo “novo” e determinante para a exclusão da sua proposta (concretamente o facto da ora recorrente ter previsto duas horas para os encarregados e sub-encarregados), facto este que não foi o considerado pela entidade adjudicante na decisão que tomou;
2) Aferir se o acórdão recorrido fez uma errada interpretação do artigo 25º do Caderno de Encargos, na medida que a exigência de afectação diária ao serviço, por um período mínimo de 3 horas deixou de fora o pessoal da cozinha e do refeitório.

C – No recurso da “N....., SA”
1) Nulidade do acórdão prevista na 1ª parte da alínea d) do nº 1 do artigo 615º do CPCivil, visto que o Tribunal “a quo” não se pronunciou sobre “qualquer um dos vícios assacados …à sentença”, o que acarreta a nulidade da decisão, por omissão de pronúncia;
2) Erro de julgamento de direito, por errada interpretação e aplicação do disposto na alínea l) do nº 2 do artigo 20º do Programa do Concurso, do artigo 57º, nº 1, alínea d) do CCP, e ainda dos princípios da proporcionalidade, transparência, igualdade e concorrência.

Da omissão da pronúncia
A causa de nulidade prevista no artigo 615º, nº 1, alínea d), 1ª parte, do CPCivil – aplicável aos acórdãos, por força da remissão do artigo 666º, nº 1 do mesmo diploma legal – está em directa correlação com o vertido na 1ª parte do nº 2 do artigo 608º do CPCivil, o qual impõe ao juiz “resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.
Tem sido entendimento unânime da jurisprudência e da doutrina que a sentença (ou acórdão) só está eivada de nulidade quando deixe de apreciar as questões que lhe são colocadas pelas partes – salvo se a decisão dessa questão tiver ficado prejudicada pela solução dada a outra –, e não quando deixa de se pronunciar sobre os argumentos, razões ou juízos de valor aduzidos pelas partes.
É a violação daquele dever que torna nula a sentença e tal consequência justifica-se plenamente, uma vez que a omissão de pronúncia se traduz, a final, em denegação de justiça e o excesso de pronúncia na violação do princípio do dispositivo que contende com a liberdade e autonomia das partes.
Como ensinava o Prof. Alberto dos Reis, não se pode confundir as questões suscitadas pelas partes com motivos ou argumentos por elas invocados para fazerem valer as suas pretensões. Nas palavras daquele Ilustre Professor, “são, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão” (cfr. Código do Processo Civil Anotado (reimpressão), Coimbra Editora, vol. V, pág. 143).
Daí que só se possa afirmar que a sentença/acórdão é nula(o), com fundamento na omissão de pronúncia, quando uma questão que deva ser conhecida nessa decisão, não teve aí qualquer tratamento. O julgador não tem que analisar e a apreciar todos os argumentos, todos os raciocínios, todas as razões jurídicas invocadas pelas partes em abono das suas posições. Apenas tem que resolver as questões que as partes lhe tenham colocado, excepto aquelas cuja decisão tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras.
Se a dificuldade está em saber o que deve entender-se por questões, para efeitos do disposto nos artigos 660º, nº 2 e 668º, nº 1, alínea d) do CPCivil, a resposta só pode colher-se na configuração que as partes deram ao litígio, levando em conta a causa de pedir, o pedido e as excepções invocadas pelo réu, o que vale por dizer que questões serão apenas "as questões de fundo, isto é, as que integram matéria decisória, tendo em conta a pretensão que se visa obter”. Não serão os argumentos, as motivações produzidas pelas partes, mas sim os pontos de facto ou de direito relevantes no quadro do litígio, ou seja, os concernentes ao pedido, à causa de pedir e às excepções (neste sentido, vd. os acórdãos do STA, de 7-4-2005 e de 14-4-2005, proferidos respectivamente nos processos nºs 733/05 e 734/05).
Ora, no caso dos autos – e se bem interpretamos as conclusões do recurso do Município de Lisboa e da “N....., SA” –, a invocada nulidade do acórdão, por omissão de pronúncia prende-se com a não reapreciação, em sede de reclamação para a conferência, dos fundamentos aduzidos nessa peça processual.
A conferência ou, dito de outro modo, o colectivo de juízes, reaprecia as questões que foram objecto da decisão singular do relator e, nesse sentido, naturalmente sem qualquer vinculação ao anteriormente decidido, mas apreciando e decidindo sobre as questões substanciais e/ou processuais que foram apresentadas pelas partes (autoras, réu e contra-interessadas) ao juiz para ele resolver.
É relativamente a tais questões que está balizada a actividade do conhecimento do juiz – “in casu” os juízes que compõem o colectivo – que, obviamente, não está obrigado a apreciar qualquer argumento ou consideração aduzida pela parte para fazer valer o seu ponto de vista.
Na verdade, saber se a sentença proferida por juiz singular contrariou a prova documental junta aos autos ou fez errada interpretação e aplicação do Programa do Concurso, como afirma, a título de exemplo, o município recorrente, é matéria enquadrável no erro de julgamento, mas nunca numa nulidade por omissão de pronúncia.
O tribunal colectivo aceitou unanimemente a apreciação e a decisão tomada pela juíza relatora na decisão singular e, se o fez bem ou mal, é matéria que aqui não cumpre apreciar, razão pela qual improcede, sem mais considerações, a invocada nulidade do acórdão, por omissão de pronúncia, sustentada nos recursos interpostos pelo Município de Lisboa e pela “N....., SA”.

Do excesso de pronúncia
A causa de nulidade prevista no artigo 615º, nº 1, alínea d), 2ª parte, do CPCivil – aplicável aos acórdãos, por força da remissão do artigo 666º, nº 1 do mesmo diploma legal – está em directa correlação com o vertido na 2ª parte do nº 2 do artigo 608º do CPCivil, que só permite ao juiz ocupar-se das “questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”.
Firma-se esta nulidade no conhecimento inoportuno/indevido, i.e., no conhecimento de questões que não podiam ser apreciadas, porque as partes não pediram a emissão de qualquer pronúncia, nem o juiz as devia conhecer “ex officio”.
Ora, no caso concreto, a autora ”G....., SA” baseia a sua petição inicial na suposta ilegalidade dos fundamentos da sua exclusão vertidos nos relatórios (preliminar e final) do júri deste concurso, decorrente destes terem considerado que a sua proposta no “Anexo III – Encargos com Pessoal”, item “Apoio aos Alunos”, ao propor um número de funcionários superior àquele que se encontrava fixado no “Anexo J – Grupo de Escolas“, que era de 379 funcionários, introduzia uma condição que colide com aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, subsumível na previsão do artigo 70º, nº 2, alínea b), 2ª parte, do Código dos Contratos Públicos; e na ilegalidade da adjudicação do procedimento em causa à “N....., SA”, traduzida na ofensa às regras constantes dos artigos 11º, alínea e) e 20º, nº 2, alínea l), ambos do Programa do Concurso, e artigos 70º, nº 2 e 146º, ambos do CCP, em virtude de esta não ter instruído a sua proposta com o quadro de pessoal que se propunha afectar a todas e a cada uma das 53 escolas abrangidas pelo procedimento e como tal descritas no Anexo J – Grupo de Escolas, do CE, mas apenas em 26 escolas, o que impõe a sua anulação.
E, no acórdão objecto do presente recurso, o Tribunal “a quo”, sob o título “APRECIAÇÃO”, identificou como uma das duas questões a apreciar a de saber se “a G..... ao não ter proposto para 3h/diárias para todo o pessoal indicado no anexo J do Programa do Concurso, designadamente, para os encarregados e sub-encarregados de refeitório, deve ser excluída, por violação da condição imposta no concurso”.
Sobre esta questão o acórdão discerniu assim:
“...fundamentos legais de exclusão aplicam-se apenas pelo facto de os encarregados e sub-encarregados de refeitório não terem sido indicados por referência a 3 horas diárias. Isto porque relativamente aos restantes (cozinheiros e pessoal de apoio aos alunos), a 1ª A. cumpriu tudo o exigido e acrescentou até mais pessoal para o fornecimento de pequenos-almoços.
E, porque entendeu, mas mal, que o número de funcionários a incluir no mapa de pessoal a apresentar com a proposta não se esgotava com os previstos no Anexo J do CE.
Com efeito, a 1ª A. alega que de acordo com o disposto no artigo 23º, nº 2 e 3 do CE, "para além do pessoal exigido no Anexo J, o CE exige que o adjudicatário afecte pessoal de apoio aos alunos nos pequenos-almoços cumprindo o rácio mínimo de 1 trabalhador por cada 30 alunos. "
Contudo, tal não resulta do sentido literal e racional das disposições do concurso.
Repare-se que, a ser assim, a alínea e) do nº 1 do artigo 11º do PC, ao definir os termos a que deveria obedecer o mapa de pessoal a integrar as propostas, teria de remeter não apenas e tão só (como efectivamente faz) para o Anexo I do CE, mas também para o artigo 23º, nº 2 e 3 do CE, o que não faz.
E como bem salienta a 2ª A., o CE não se destina a definir os documentos que devem instruir as propostas.
Como referiu o Júri do Concurso no Relatório Final (pág. 25) os nºs 2 e 3 do artigo 23º do CE "não trazem uma exigência acrescida de pessoal".
"Significam apenas que, dada a previsibilidade de um número reduzido de pequenos-almoços relativamente aos almoços, os concorrentes fossem obrigados a colocar, ao pequeno-almoço, o totalidade do pessoal de apoio aos alunos previstos no Anexo J, para cada escola tendo apenas que colocar em número suficiente para respeitar o rácio de 1 trabalhador por cada 30 alunos. "
Acolhe-se, assim, o entendimento da 2ª A, quando afirma que ''Basta ler o Anexo J para ficar que o número de pequenos-almoços a servir é inferior ao número de almoços estimado. Sendo os pequenos-almoços em número mais reduzido e importando este serviço, por natureza, uma logística mais simples comparando com o almoço, seria expectável que a entidade adjudicante não exigisse uma carga de pessoal idêntica à dos almoços".
Concluindo-se que a exclusão da proposta da 1ª A. se deve manter na ordem jurídica, com os fundamentos antes mencionados, fica prejudicado o conhecimento das causas de pedir invocadas pela 1ª A. relativamente ao pedido impugnatório dirigido contra a adjudicação, incluindo o pedido de exclusão da N..... por depender da procedência do pedido de admissão da sua proposta (…)” (sublinhado nosso).
Da simples leitura do excerto acabado de transcrever logo se alcança que o Tribunal “a quo” se pronunciou sobre um fundamento de exclusão da proposta de “G....., SA” – “os encarregados e sub-encarregados de refeitório não terem sido indicados por referencia a 3h diárias” – que não foi invocado, em momento algum na petição inicial que originou esta acção, nem na petição inicial da acção cautelar que se encontra apensa a esta, na qual é autora a “U....., SA” (identificada no acórdão recorrido como a 2ª autora, pois não podemos olvidar – temos até de ter sempre presente – que à acção intentada pela “G....., SA”, foi apensa outra que foi instaurada pela “U....., SA”), que não a contestou. A acrescer a isto o facto de tal questão não ter sido aventada em nenhuma peça do procedimento concursal aqui em causa, nem pelo município réu na contestação que apresentou à presente acção.
Deste modo, extrai-se do simples confronto/análise da pronúncia firmada pela decisão judicial recorrida com o peticionado nestes autos que o tribunal “a quo” excedeu manifestamente a análise das questões que foram submetidas à sua apreciação e que delimitavam o âmbito do conhecimento judicial da matéria dos autos, sendo igualmente certo que não nos encontramos perante matérias de conhecimento oficioso do tribunal.
Na verdade, o tribunal de 1ª instância não se conteve dentro dos parâmetros das questões que lhe foram colocadas, daí que se conclua que o acórdão incorreu em excesso de pronúncia, e consequentemente, na nulidade a que se refere o artigo 615º, nº 1, alínea d), 2ª parte, do CPCivil.
Mas, há que dizê-lo, a nulidade em análise só abrange o acórdão recorrido na parte em que aprecia e decide uma questão que não foi colocada à sua apreciação, qual seja, a da “G..... (…) não ter proposto 3h/diárias para os encarregados e sub-encarregados de refeitório”, e não contende com a totalidade do restante segmento decisório, na parte em que se discorre sobre o petitório da acção intentada pela 2ª autora, “U....., SA”, que se encontra apensa.
Assim, julga-se procedente o presente esteio do recurso e, em consequência, declara-se a nulidade da sentença recorrida nesta parte.
Haverá agora que aferir se, de acordo com o disposto nos artigos 665º do CPCivil e 149º do CPTA, se pode aplicar no processo vertente a regra da substituição do tribunal “ad quem” ao tribunal recorrido, nos termos da qual os poderes de cognição deste Tribunal Central Administrativo Sul incluem todas as questões que ao tribunal recorrido era lícito conhecer, neste caso de substituição, relativamente à questão que foi colocada subsidiariamente ao tribunal de 1ª instância e que dela não conheceu, por a considerar prejudicada pela decisão dada.
Afigura-se-nos que a resposta terá de ser positiva, uma vez que no caso em análise este TCA Sul está na posse de todos os elementos que permitem o conhecimento em substituição.
Avancemos, portanto, para o conhecimento da causa de pedir estruturada pela 1ª autora “G....., SA” no seu articulado inicial.
E, tal como já se deixou dito, incumbe aqui apreciar se a proposta apresentada pela “G....., SA” cumpria ou não as exigências contidas no Caderno de Encargos, nomeadamente nos seus artigos 23º, nºs 2 e 3, 25º e no respectivo Anexo J.
Ou, por outras palavras, importa indagar se a proposta da “G....., SA” – uma das ora recorrentes – apresentava termos e/ou condições em desconformidade com os termos e as condições fixadas pela entidade adjudicante, no Caderno de Encargos.
E isto porque, tal como decorre da factualidade dada por assente – cfr. ponto 19 –, a “G....., SA” indicou na declaração correspondente aos “Encargos com Pessoal” (Anexo III, e que constituía um dos documentos da sua proposta), que se propunha afectar ao grupo profissional “Apoio aos Alunos” um total de 523 funcionários, indicando que destes trabalhadores, 379 teriam um carga horária diária de 3 horas e que os restantes, em número de 144, de apenas 1 hora por dia.
E fê-lo por entender que decorria da Parte II (Cláusulas Técnicas) do CE, uma exigência específica de afectar mais funcionários ao apoio aos alunos, para além dos 379 já fixados no seu Anexo J, em virtude desta peça do procedimento autonomizar por via do seu artigo 23º, nº3, para os pequenos-almoços, um rácio de 1 trabalhador para cada 30 alunos, sem impor que se aplicasse o horário mínimo de 3 horas/diárias estabelecido no seu artigo 25º, nº 1.
Por dias, esclareça-se, deverá entender-se dias úteis, por referência ao artigo 4º, nº 2 do CE, pois recorde-se que no caso dos autos, estamos no âmbito de um concurso público com publicidade internacional nº 15/CPI/CCM/DP/2013, para aquisição de serviços de fornecimentos de refeições às Escolas Básicas do 1º Ciclo e aos Jardins de Infância da Rede Pública da Cidade de Lisboa, lançado pelo réu município de Lisboa, através da sua Direcção Municipal de Educação, Juventude e Desporto (cfr. ponto 1 da matéria de facto dada como assente).
O referido concurso regeu-se pelo seu Programa e pelo Caderno de Encargos, constando do artigo 11º, nº 1 do Programa do Concurso que a proposta devia ser constituída pelos seguintes documentos:
“a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constantes do Anexo I – Modelo de Declaração do presente Programa de Procedimento do qual faz parte integrante, na redacção conferida pela Decreto-Lei nº 149/2012 (...);
d) Anexo III – Encargos de Pessoal, devidamente preenchido;
e) Anexo IV – Mapa de pessoal, indicando o número e as categorias profissionais dos trabalhadores a colocar no serviço, atendendo ao mapa de pessoal indicado no Anexo J- grupo de Escolas do Caderno de Encargos;
(…)” (cfr. ponto 3 do probatório).
Constava ainda do artigo 20º, nº 2 do Caderno de Encargos – que reproduzia o artigo 146º do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo DL nº 18/2008, de 29 de Janeiro, na redacção dada pelo DL nº 149/2012, de 12 de Julho (versão vigente à data) –, que no relatório preliminar “o júri deve também propor, fundadamente, a exclusão das propostas que:
(...)
d) Não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos ternos do disposto no nº 1 do artigo 57º do Código dos Contratos Públicos;
(…) Que não contenha algum documento exigido neste programa, ou o apresente com informação incompleta.
3. (…)”.
Por outro lado, constava do artigo 1º da PARTE II (Cláusulas Técnicas) do CE que “O número estimado de refeições objecto do presente procedimento é o constante do Anexo J – Grupo de Escolas do Caderno de Encargos”
E, no nº 2 do seu artigo 4º, referia-se que “O fornecimento dos pequenos-almoços deverá ocorrer no período compreendido entre as 8h15 e as 9h00”.
Dispunha ainda o artigo 23º, nºs 1 a 5 do CE, sob a epígrafe “Pessoal Afecto aos Refeitórios Escolares – Disposições Gerais” (PARTE II – Cláusulas Técnicas) que:
“1. Após a entrada em vigor do contrato, o adjudicatário terá de colocar, em cada estabelecimento de educação e ensino, os trabalhadores, em número e com as categorias profissionais, constantes dos Anexos III – Encargos com Pessoal e IV – Mapa de Pessoal da respectiva proposta, elaborada de acordo com o número de trabalhadores indicados no Anexo J – Grupo de Escolas.
2. Relativamente ao fornecimento de pequenos-almoços, o adjudicatário fica obrigado a afectar a cada estabelecimento de educação e ensino, os trabalhadores destinados à sua preparação, distribuição e apoio a alunos, em número suficiente que garanta o normal funcionamento do refeitório.
3. Para efeitos do número anterior, o número de trabalhadores destinado ao apoio aos alunos deverá obrigatoriamente respeitar o rácio mínimo de 1 trabalhador por cada 30 alunos.
4. O adjudicatário não poderá reduzir o mapa de pessoal constante dos Anexos III – Encargos com Pessoal e IV – Mapa de Pessoal da sua proposta ainda, ainda que o refeitório funcione em turnos.
5. (….)» [sublinhados nossos].
Consta ainda do artigo 25º do CE (PARTE II – Cláusulas Técnicas), sob o título “Horário do Pessoal de Apoio aos Alunos” que:
“1. A entrada ao serviço do pessoal de apoio aos alunos far-se-á obrigatoriamente pelo menos 30 minutos antes do início de refeições e terá a duração mínima de três horas, aplicando-se a todos os funcionários referidos no Anexo J – Grupo de Escolas do Caderno de Encargos.
2. (…)” [sublinhado nossos].
Do Anexo J – Grupo de Escolas do Caderno de Encargos – que identifica os 53 Estabelecimentos de Ensino (EB1 e Jardins de Infância) e estipula no quadro de pessoal de cada uma delas, a categoria profissional e o número de trabalhadores que lhe são afectos – resulta um número global de 379 de funcionários com as funções de “Apoio aos Alunos” e de 166 trabalhadores pertencentes às outras categorias de profissionais identificadas no Anexo III – Encargos com Pessoal do PC.
Não é de mais relembrar que todos os candidatos tinham de apresentar com a sua proposta os documentos constituídos pelos Anexo III e Anexo IV do Programa do Procedimento, preenchidos em conformidade com mapa de pessoal indicado no Anexo J do Caderno de Encargos.
Foi o que fizeram entre outros candidatos, as aqui recorrentes “G....., SA”, a “U....., SA” e a recorrida “N....., SA” (respectivamente, a 1ª e a 2ª autoras e uma das contra-interessadas), tendo na sequência sido elaborado o relatório preliminar, onde, relativamente à proposta da “G....., SA”, se escreveu o seguinte:
“…O concorrente ao preencher o referido “Anexo III – Encargos com Pessoal” com mais trabalhadores do que os fixados no “Anexo J – Grupo de Escolas”, do Caderno de Encargos, introduziu um termo/condição que viola um aspecto da execução do contrato a celebrar não submetido à concorrência. Tal alteração é subsumível na previsão da 2ª parte da alínea b) do nº 2 do artigo 70º do CCP, conjugada com a alínea o) do nº 2 do artigo 146º do CCP, constituindo causa da sua exclusão.
Acresce que, para 144 desses 523 funcionários com a categoria de Apoio aos Alunos constantes do “Anexo III – Encargos com Pessoal” apresentado pelo concorrente, este propor apenas 1 hora de trabalho diário, com violação directa do determinado no nº 1 do artigo 25º da Parte II (Cláusulas Técnicas) do caderno de Encargos.
Nessa medida, a violação referida constitui também causa de exclusão da sua proposta uma vez que apresenta termo/condição que viola aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, nos termos da alínea b) do nº 2 do artigo 70º, conjugada com a alínea o) do nº 2 do artigo 146º, ambos do CCP…”.
Esta proposta foi mantida no relatório final, datado de 5-8-2013, no qual, em resposta às alegações que a “G....., SA” aduziu em sede de audiência prévia (a “G....., SA” foi convidada a participar no leilão electrónico por via da decisão cautelar que intentou – cfr. pontos 7 a 11 da factualidade assente), o Júri do Concurso desenvolveu o seguinte raciocínio:
“… Conforme decorre da alínea e) do nº 1 do artigo 11º do Programa de Procedimento, os concorrentes deveriam entregar o Anexo IV – Mapa de pessoal preenchido "atendendo ao mapa de pessoal indicado no Anexo J – Grupo de Escolas do Caderno de Encargos".
Ora, o que o Anexo J prevê são exactamente 379 funcionários para o apoio aos alunos, nem mais, nem menos. Os nºs 2 e 3 do artigo 23º do Caderno de Encargos relativos aos pequenos-almoços não trazem uma exigência acrescida de pessoal. Significam apenas que, dada a previsibilidade de um número reduzido de pequenos-almoços relativamente aos almoços, os concorrentes não fossem obrigados a colocar, ao pequeno-almoço, a totalidade do pessoal de apoio aos alunos previsto no Anexo J, para cada escola, tendo apenas que colocar em número suficiente para respeitar o rácio de 1 trabalhador por cada 30 alunos. Assim, como se pode verificar, o número total de funcionários a afectar ao fornecimento para assegurar o apoio aos alunos é de 379. Acresce que, o nº 1 do artigo 25º do Caderno de Encargos prevê que a prestação de serviços do pessoal de apoio aos alunos terá de ter uma duração mínima de 3 horas. No entanto, se os concorrentes entendessem que esse tempo não era suficiente para executar a prestação de serviços nas devidas condições, deveriam prever maior número de horas de trabalho diárias para esta categoria de trabalhadores. Assim sendo, e porque, como ficou demonstrado, não está prevista a afectação de quaisquer trabalhadores para além dos constantes no Anexo J, a regra constante do citado nº 1 do artigo 25º do Caderno de Encargos aplica-se a todos os trabalhadores com essas funções, os quais deverão prestar serviço ao pequeno-almoço, almoço e lanche, sem excepção. Importa ainda referir que as três horas de trabalho podem ou não ser contínuas, não existindo no caderno de encargos qualquer limitação nesta matéria, cabendo ao adjudicatário gerir o pessoal de acordo com as necessidades de cada refeitório.
2. Por outro lado, vem o concorrente alegar que o nº 1 do artigo 23º do Caderno de Encargos deve ser interpretado no sentido de estabelecer um limite mínimo de trabalhadores, porque essa interpretação é a que corresponde à rácio da norma, que é obter uma prestação de serviços de qualidade. Mais refere que, as entidades adjudicantes costumam indicar o quadro de pessoal mínimo que entendem ser o necessário para que o interesse público fique assegurado. Ora, não se vislumbra de onde pode o concorrente retirar que o número de funcionários constante do Anexo J era apenas um número mínimo, sendo certo que tal interpretação não tem qualquer apoio na letra das peças procedimentais. Com efeito, todas as referências ao quadro de pessoal se reportam ao Anexo J, o qual fixa o número de trabalhadores a afetar ao contrato.
(…)
No fundo, o que o concorrente faz é, de algum modo, confundir entre aquilo que consta efectivamente do texto das peças do procedimento e aquilo que entende que deveria constar. Salvo o devido respeito, a interpretação do concorrente mais não é do que uma interpretação correctiva que, a aceitar-se, violaria os princípios da legalidade, da igualdade, da concorrência, da confiança e estabilidade das regras concursais, que regem a contratação pública.
3. O concorrente alega ainda que "ainda que eventualmente se considerasse que o Caderno de Encargos contém alguma deficiência de redacção, a verdade é que a G..... não pode ser prejudicada pela forma como interpretou já que essa interpretação tem integral na sua letra...". Ora, como ficou sobejamente demonstrado, não existiu qualquer erro na redacção das peças do concurso, além disso, os concorrentes são integralmente responsáveis pela interpretação que fazem das peças concursais, não cabendo garantidamente ao Júri quaisquer responsabilidades nessa matéria. Se o concorrente tinha ou teve dúvidas devia tê-las colocado em tempo e em sede própria por forma a poder apresentar correctamente a sua proposta. Assim, a responsabilidade pela entrega de uma proposta que não corresponde ao exigido nas peças do procedimento apenas pode ser assacada ao próprio concorrente.
(…) Júri deliberou, por unanimidade, não acolher as razões alegadas pelo concorrente, e consequentemente, manter a decisão constante do Relatório Preliminar datado de 15 de Julho de 2013, de excluir a proposta do Concorrente nº 6 – G.......... SA, nos termos do disposto na alínea b) do nº 2 do artigo 70º, conjugada com a alínea o) do nº 2 do artigo 146º, ambos do CCP. (…)”.
Atentemos, agora, ao quadro normativo relevante e à data em vigor.
De harmonia com o disposto no artigo 74º do CCP, a adjudicação é feita segundo um dos seguintes critérios: (i) o da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante; (ii) o do mais baixo preço (nº 1).
Por outro lado, só pode ser adoptado o critério de adjudicação do mais baixo preço “…quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele” (nº 2).
Na presente situação, o critério de adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa, sendo que esta será aquela a que corresponde o menor valor da classificação final (vd. pontos 3. a 5. do probatório), sendo que as especificações técnicas e condições de execução previstas no Caderno de Encargos, por não se reflectirem naquele modelo de avaliação, constituem condições ou termos da proposta.
De acordo com o artigo 56º do CCP, a proposta “…é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo” (nº 1), entendendo-se por atributo da proposta “…qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” (nº 2).
E, como decorre do artigo 42º do CCP, as cláusulas do caderno de encargos relativas aos aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência “…podem fixar os respectivos parâmetros base a que as propostas estão vinculadas” (nº 3), sendo que “…os parâmetros base referidos no número anterior podem dizer respeito a quaisquer aspectos da execução do contrato, tais como o preço a pagar ou a receber pela entidade adjudicante, a sua revisão, o prazo de execução das prestações objecto do contrato ou as suas características técnicas ou funcionais, e devem ser definidos através de limites mínimos ou máximos, consoante os casos, sem prejuízo dos limites resultantes das vinculações legais ou regulamentares aplicáveis” (nº 4), e que o caderno de encargos “…pode também descrever aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, nomeadamente mediante a fixação de limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas” (nº 5).
Nos termos do disposto no artigo 70º, nº 2 do CCP “…são excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 57º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos nºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49º;
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos;
d) Que o preço contratual seria superior ao preço base;
e) Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
g) A existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência”.
E, nos termos do disposto no artigo 146º, nº 2, alínea o) do CCP, o júri deve, no relatório preliminar “…propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas: (…) cuja análise revele alguma das situações previstas no nº 2 do artigo 70º”.
O Código dos Contratos Públicos prevê a exclusão das propostas que não estejam acompanhados dos documentos que contenham os atributos com os quais os concorrentes se dispõem a contratar, ou daqueles constem atributos que violem os parâmetros base do caderno de encargos ou que apresentem termos e condições não submetidos à concorrência ou que sejam impossíveis de avaliar em virtude da forma de apresentação dos seus atributos (cfr. artigos 55º, nº 1, alíneas b) e c), 70º, nº 2, alíneas a), b) e c) e 146º, nº 2, alíneas d) e o) , todos do CCP).
De acordo com a mais especializada doutrina ”….o atributo é algo adjudicatoriamente relevante e que o termo ou condição é adjudicatoriamente irrelevante e sabemos também que, apesar disso, ambos versam sobre aspectos tidos por relevantes para os interesses ou objectivos prosseguidos pela entidade adjudicante com o contrato em causa, pois, se não fosse assim, não se teria ela preocupado e pronunciado sobre os mesmos no caderno de encargos – donde qualificarmo-los como termos ou condições procedimentais (...) da proposta” (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública”, pág. 588).
No tocante a estes aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência “(...) previstos no caderno de encargos a que o concorrente se limita a aderir (por estarem estritamente definidos no caderno de encargos, não há qualquer actividade concretizadora por parte do concorrente) ou cuja concretização não é relevada ao nível adjudicatório (não há aí uma disputa entre os concorrentes). Trata-se, portanto, de uma distinção que, mais do que atender à existência/inexistência de um labor do concorrente na concretização do projecto contratual contido no caderno de encargos, olha para a relevância/irrelevância dessa concretização para efeitos de escolha da melhor proposta(...)” (neste sentido, vd. Luís Verde de Sousa, in “A negociação nos procedimentos de adjudicação – Uma análise do Código dos Contratos Públicos”, pág. 186).
Por isso é que a proposta é uma peça fundamental no procedimento de contratação pública que deve, salvo nos casos em que esteja prevista a possibilidade negocial, de permanecer imutável, porque ela se “destina a revelar as condições em que o concorrente está disposto a contratar e se é com base nela que a Administração formula o seu juízo e toma a sua decisão não se compreenderia que, nos concursos destinados ao fornecimento de bens ou prestação de serviços, se admitisse que o bem ou o serviço que a entidade promotora do concurso escolheu e que constitui objecto do contrato não estivesse devidamente identificado e se pudesse admitir que o mesmo pudesse ser alterado, aquando da sua execução. A admitir-se tal possibilidade isso significaria a violação do princípio da intangibilidade da proposta e, do mesmo modo, a violação dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência (artigo 1º, nº 5 do CCP)” (cfr. o acórdão do STA, de 29-9-2016, proferido no âmbito do processo nº 0867/16).
E, daqui também decorre que a fase da pré-formação e a fase do execução do contrato, embora independentes e autónomas entre si, formam um todo unitário que visa a realização gradativa de objectivos que se complementam, na primeira fase, que consiste em preparar a escolha mais acertada e, na segunda fase, o de proporcionar a mais eficiente e fidedigna execução da escolha feita.
Nos casos como o dos autos – em que o critério de adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa segundo os critérios definidos no artigo 18º do Programa do Procedimento – e o Programa do Procedimento exigia no seu artigo 11º nº 1, sob pena de exclusão, que as propostas deviam conter, entre outros, os seguintes documentos: d) Anexo III – Encargos de Pessoal, devidamente preenchido e e) Anexo IV – Mapa de pessoal, indicando o número e as categorias profissionais dos trabalhadores a colocar no serviço, atendendo ao mapa de pessoal indicado no Anexo J – Grupo de Escolas do Caderno de Encargos, sendo que neste Anexo J, se fixava um total de 379 trabalhadores para a categoria profissional de “Apoio aos Alunos” – os concorrentes tinham de apresentar nas suas propostas os documentos constituídos pelo Anexo III e IV do PC, rigorosamente preenchidos com os termos e condições determinadas em termos fixos no Anexo J do CE.
A “G....., SA”, aqui recorrente, não põe em causa que não cumpriu essa exigência. O que ela alega, tal como já havia alegado em sede de audiência prévia (cfr. ponto 18º da factualidade assente) é que a desconformidade com as condições previstas no Anexo J do Caderno de Encargos é imposta pelos termos em que estão redigidos os artigos 23º, nºs 2 e 3 e 25º da Parte II (Cláusulas Técnicas) do CE.
Mas, adianta-se já que não lhe assiste razão.
Em primeiro lugar, porque é indiscutível que as 3 horas/diárias impostas ao pessoal de apoio aos alunos e a todos os outros funcionários, não é um limite máximo, mas outrossim, o limite mínimo, bastando para tal atentar na expressão utilizada na redacção dada ao nº 1 do artigo 25º do CE: “duração mínima”.
E, por outro lado, porque os 379 funcionários afectos às funções de “Apoio aos Alunos” e distribuídos por cada Estabelecimento de Ensino, conforme o número fixado no Anexo J do Caderno de Encargos, são suficientes para cumprir a determinação do artigo 23º, nº 3 do CE, ou seja, o rácio de 1 trabalhador por cada 30 alunos, aos pequenos-almoços.
Esta afirmação mantém-se válida também para os únicos estabelecimentos de ensino (Teixeira de Pascoais, do Agrupamento Escolar de Alvalade e o de Santo Amaro, do Agrupamento Francisco Arruda) em que da operação de divisão do total estimado de pequenos-almoços por 30 (leia-se alunos), o resultado final é igual ao número de funcionários do Apoio aos Alunos que estão atribuídos no Anexo J a esses estabelecimentos de ensino, seguidos de duas casas decimais, uma sem expressão e a outra sem possibilidade de arredondamento.
Acresce ainda dizer que não se retira nem do clausulado do Programa do Concurso nem do Caderno Encargos, que o número de 379 funcionários afectos às funções de “Apoio aos Alunos”, fixado no Anexo J do CE, pudesse sofrer alterações na fase pré-contratual (vd., “a contrario” o nº 5 do artigo 23º do CE), nem a “G....., SA” em momento algum do procedimento pediu esclarecimentos ao júri, nem se encontra razão para que não pudesse detectar alguma incongruência no prazo que lhe era concedido pelo artigo 50º, nº 1 do CCP e, nessa medida, assinalar e pedir o suprimento de omissões do PC, razão pela qual, não o tendo feito, só a si se deveu.
Ainda assim, também a “G....., SA” tão pouco explicou quais os critérios usados para chegar ao número de 144 funcionários ou sequer justificou por que é que os seus serviços só eram necessários durante o período de uma hora, quando decorria do artigo 25º, nº 1 do CE, uma obrigação, para os trabalhadores afectos ao “ Apoio aos Alunos”, de entrarem ao serviço “pelo menos 30 minutos antes do início das refeições “ e de laborarem por um período mínimo de 3 horas diários.
Um parâmetro vinculativo do artigo 25º, nº 1 do CE, que a “G....., SA” reconhece ao longo da sua petição inicial, mas que desconsidera quando estipula na sua proposta, para esses 144 colaboradores “extra” (isto é, a mais dos 379 funcionários com funções de “Apoio aos Alunos”, fixados no Anexo J, do CE), um período de apenas uma hora de trabalho por dia.
Ora, a esta luz, a inclusão que a “G....., SA” fez na sua proposta, mais precisamente na declaração que constitui o documento Anexo III – Encargos de Pessoal, preenchendo o item referente à categoria profissional “Apoio aos Alunos” com um total de 523 funcionários, dos quais 379 cumpriam um horário de 3 horas/dia e os outros 144 colaboradores só trabalhavam uma hora, configurou uma violação dos parâmetros base fixados no CE (sendo este a manifestação da vontade contratual da entidade adjudicante), com a consequente violação de aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, designadamente o número de pessoal afecto ao Apoio aos Alunos e o seu horário mínimo de trabalho.
E é o que basta para se manter a decisão de exclusão da proposta da “G....., SA”, ora recorrente, pois aceitar a sua proposta nos termos em que foi apresentada envolveria pelo menos, uma de duas alternativas juridicamente ilegítimas: ou se esquecia o aspecto da execução do contrato considerado imperativo pelo caderno de encargos – o número de pessoal afecto ao Apoio aos Alunos e o seu horário mínimo de trabalho – ou então, considerava-se como não escrito um dos termos ou condições sobre que a concorrente se manifestou disposto a contratar, compelindo-a a um termo ou condição (e portanto um contrato) que ela revelou não querer.
A proposta da “G....., SA”, tal como foi apresentada, infringe um termo ou condição relativamente a aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência, pois a alternativa apresentada viola o que foi estabelecido, em termos fixos e fechados, no caderno de encargos, sendo que a consequência dessa violação não podia ter sido outra que não a exclusão da sua proposta, ao abrigo do artigo 70º, nº 2, alínea b), 2ª parte, do CCP, como bem constatou e propôs o júri do concurso.
Doutro modo, seria dar, no ponto em questão, um tratamento mais favorável à proposta da “G....., SA” em relação às dos concorrentes que cumpriram as prescrições das peças do procedimento, o que no mínimo violaria o princípio da igualdade.
Nestes termos, e pelos fundamentos expostos, julga-se improcedente o pedido de condenação do réu município de Lisboa, ora recorrido, a admitir a proposta da “G....., SA”, ficando, desde modo prejudicado o conhecimento dos demais pedidos formulados no articulado inicial, por os mesmos se encontrarem em relação de dependência com a admissão da sua proposta, o que se procederá na parte dispositiva deste acórdão.