| Decisão Texto Integral: | A Caixa Geral de Aposentações, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pela Mma. Juiz do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa dela vem recorrer, concluindo como segue:
1. Face ao valor atribuído à acção - € 30.00,01 -, não foi dado cumprimento ao estatuído no n.° 3 do artigo 40.° do ETAF, tanto mais que não se verificam os requisitos cumulativos de que depende a apreciação da causa por juiz singular e que vêm enunciados na alínea b) do artigo 87.° do CPTA, designadamente, o requerimento do A., sem oposição dos demandados, de dispensa de alegações finais e o estado do processo permita, sem mais indagações a apreciação do(s) pedido(s) deduzidos ou de alguma excepção peremptória.
2. O que constitui uma nulidade processual que se invoca, nos termos e para os efeitos do disposto no n.° 1 do artigo 201.° do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 1.° do CPTA.
3. Os fundamentos e as condições da aposentação/jubilação dos magistrados judiciais correspondem, como sempre corresponderam, ponto por ponto, aos previstos no EA para a generalidade dos subscritores da função pública - cfr. artigo 63.° da Lei n.° 85/77, de 13 de Dezembro; artigo 67.° da Lei n.° 21/85, de 30 de Julho; e artigo 37.°, n.° 1, do EA, na redacção do Decreto-lei n.° 498/72, de 9 de Dezembro, e, posteriormente, do Decreto-lei n.° 191-A/79, de 25 de Junho.
4. Dito de outro modo, a idade legal de aposentação e o tempo de serviço exigidos como condições de aposentação voluntária não antecipada jamais constituíram um desvio do regime de aposentação/jubilação dos magistrados em relação ao que se prevê no Estatuto da Aposentação.
5. A alteração da idade legal de aposentação e do tempo de serviço exigidos para a generalidade dos subscritores da CGA, nos termos do artigo 37.°, n.° 1, do EA, produzidos pelas Leis n.° 60/2005 e 11/2008, não consubstanciam modificações substanciais que afrontem ou coloquem em causa as garantias constitucionalmente consagradas do exercício da actividade jurisdicional, designadamente os princípios da independência, da inamovibilidade e da irresponsabilidade.
6. Razão pela qual a remissão expressa do artigo 67.°, n.° 1, do EMJ para o artigo 37.° do EA, é feita para a redacção em vigor em cada momento e não para uma outra qualquer cristalizada no tempo.
7. Acresce que a incorporação com cristalização da anterior redacção do n.° 1 do artigo 37.° do EA - 60 anos de idade e 36 anos de tempo de serviço para aposentação voluntária - no n.° 1 do art.° 67.° EMJ, como pretende a sentença recorrida, impediria que os magistrados pudessem usufruir das actuais condições de aposentação/jubilação voluntária produzidas com a Lei n.° 11/2008, de 20 de Fevereiro, que deu nova redacção ao artigo 3.° da Lei n.° 60/2005, de 29 de Dezembro, pelas quais bastam, por exemplo, em 2008, 65 anos de idade e 15 anos de serviço ou, em alternativa, 61 anos e 6 meses de idade e 33 anos de serviço.
8. O Decreto-Lei n.° 229/2005, de 29 de Dezembro, procedeu à revisão dos regimes que consagram desvios às regras previstas no Estatuto da Aposentação em matéria de tempo de serviço, idade de aposentação, fórmula de cálculo e actualização das pensões, para determinados grupos de subscritores da Caixa Geral de Aposentações, por forma a compatibilizá-los com a convergência do regime de protecção social da função pública ao regime geral da segurança social no que respeita às condições de aposentação.
9. Do âmbito desse diploma (e não doutro) excluiu os magistrados, desde logo, por uma razão de carácter formal: não se pode operar a aproximação ou a convergência do «desvio» relativo à aposentação/jubilação dos magistrados ao regime geral de segurança social por este instrumento legislativo, mas por Lei, mediante alteração do próprio EMJ.
10. Insiste-se: a alínea d) do n.° 2 do artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 229/2005, de 29 de Dezembro, excluiu os magistrados do âmbito de aplicação deste diploma e não da Lei n.° 60/2005, de 29 de Dezembro.
11. O «desvio» do regime de aposentação/jubilação dos magistrados judiciais, não se encontrando na idade ou no tempo de serviço exigível para a aposentação, consubstancia-se no cálculo e actualização das pensões, justificadamente mais favorável do que aquele que se encontra(va) estabelecido no Estatuto da Aposentação para a generalidade dos subscritores da CGA, em nome do relevo, do estatuto especialmente prestigiado que a nobre função jurisdicional indubitavelmente merece, e das garantias constitucionais que o seu exercício exige (como a independência e imparcialidade).
12. Com efeito, a jurisprudência, partindo especialmente do disposto nos n.° s 2 e 4 do artigo 68.° do EMJ, determinou que as pensões dos magistrados jubilados por limite de idade, incapacidade ou nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 37.° do Estatuto da Aposentação (quer no que diz respeito ao cálculo, quer à sua actualização), se encontram indexadas às remunerações ou vencimentos ilíquidos dos magistrados de categoria e escalão correspondentes no activo.
13. Razão pela qual não é aplicada ao cálculo das pensões dos magistrados judiciais a fórmula prevista no Decreto-Lei n.° 286/93, de 20 de Agosto, nem as novas regras de cálculo de pensão, previstas sucessivamente na Lei n.° 60/2005, de 29 de Dezembro, e na Lei n.° 52/2007, de 31 de Agosto, que aplicam as regras de cálculo das pensões do regime geral de segurança social à generalidade dos subscritores da CGA.
14. O cálculo das pensões dos magistrados jubilados é efectuado com base na remuneração ilíquida auferida pelo interessado à data do acto ou momento determinante da aposentação, nos termos do artigo 43.° do EA e na proporção do tempo de serviço correspondente à carreira completa que tenham nessa data, ou seja, o montante da pensão de aposentação/jubilação por limite de idade ou voluntária não antecipada sem fundamento em incapacidade é - como sempre foi - directamente proporcional ao tempo de serviço prestado, com o limite máximo de anos de serviço em vigor à data do acto determinante.
15. No caso sub judice, no ano em que recorrido requereu a aposentação não possuía ainda a idade legal para se poder aposentar/jubilar voluntária e não antecipadamente.
16. Pelo exposto, violou a sentença recorrida o disposto nos artigos 40.° do ETAF, 87.°, alínea b), do CPTA, bem como os artigos 67.°, n.° 1, do EMJ, e 37.° do EA, na redacção actual, pelo que deverá ser revogada, com as legais consequências.
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O Recorrido Rui ...contra-alegou, concluindo como segue:
1. Não procede a alegada nulidade, porquanto tendo a Meritíssima Juiz a quo proferido a sentença objecto do presente recurso ao abrigo do disposto no art. 27°, n° 1, alínea i), do CPTA, se a R. discordava desse entendimento, dispunha da faculdade de reclamar para a conferência, nos termos do disposto no n° 2 do art. 27° do CPTA, o que não aconteceu;
2. Acresce que, mesmo agora, a R. não põe em causa o uso dos poderes conferidos ao relator no art. 27°, n° 1, alínea i), do CPTA.
3. Mesmo que assim não se entendesse, e sem conceder, sempre se deveria considerar sanada a alegada nulidade, pelo facto de a mesma não ter sido arguida no prazo de 10 dias da notificação da sentença, nos termos e para os efeitos dos arts. 205° e 153° do CPC, aplicável ex vi do art. 1° do CPTA;
4. O argumento decisivo para a não aplicação da Lei n° 60/2005 aos Magistrados Judiciais decorre, necessariamente, ao contrário da tese da Recorrente, da especificidade do seu Estatuto;
5. Com efeito, os Magistrados Judiciais integram uma categoria profissional que goza de especialidades no que toca a esta matéria, especialidades de regime que desde sempre encontraram a sua justificação na natureza das funções que a própria CRP comete aos Tribunais, como órgãos de soberania;
6. O princípio da unicidade estatutária impõe, segundo jurisprudência do Tribunal Constitucional, que qualquer alteração ao estatuto (quer formal, quer material -através da alteração de normas para as quais remete) tenha que ser feita pela Assembleia da República, em sede da sua reserva absoluta - art. 164°, al. m), da CRP;
7. Ora, tendo a Lei n° 60/2005, de 29 de Dezembro, sido aprovada no âmbito sua reserva relativa da AR, significa que o regime jurídico introduzido por aquele diploma só poderia valer para os Magistrados Judiciais depois de remissão expressa para si do respectivo Estatuto;
8. Pode até acontecer que, em sede de revisão do Estatuto dos Magistrados Judiciais, venha a ser acolhido o regime da Lei n° 60/2005. No entanto, realce-se, a questão central é que tem de ser o Estatuto dos Magistrados Judiciais, ou uma norma emitida pela AR em matéria reservada, a remeter para a Lei n° 60/2005 e nunca este diploma a aplicar-se directamente aos Magistrados Judiciais - por força do princípio da unicidade estatutária, sufragado pelo Tribunal Constitucional no seu douto Acórdão n° 620/2007;
9. Ainda que assim não se entendesse, sempre seria de considerar o art.1°, n° 2 alínea d), do Decreto-Lei n° 229/2005 e o art. 37° do EA, segundo redacção dada pela Lei n° 60/2005, inconstitucionais, segundo a interpretação da Recorrente, por pretender aplicar aos Magistrados Judiciais matéria respeitante ao seu estatuto sócio profissional sem intervenção da respectiva estrutura associativa, nos termos do art. 56°, n° 2, alínea a), da CRP.
10. Tendo em conta a especialidade do Estatuto dos Magistrados Judiciais, veio o Decreto-Lei n° 229/2005, em simultâneo à aprovação e publicação da Lei n.° 60/2005, excluir do seu âmbito de aplicação, entre outras categorias profissionais, a dos juizes, acrescentando que estes “devem ter os respectivos estatutos adaptados aos princípios do presente decreto-lei através de legislação própria” art. 1°, n.° 2, alínea d)];
11. Quando o legislador fala no “dever de adaptação dos estatutos aos princípios do presente decreto-lei”, não pode deixar de estar a referir-se a todos os parâmetros da pensão de reforma, tal como constam do n° 1 do Decreto-Lei n° 229/2005, ou seja, matéria de tempo de serviço, idade de aposentação, fórmula de cálculo e actualização de pensões;
12. Concluir, como pretende a Caixa Geral de Aposentações, por aplicar a Lei n° 60/2005 aos Magistrados Judiciais significaria esvaziar de sentido o estatuído pelo legislador no art. 1°, n° 2, alínea d), do Decreto-Lei n° 229/2005;
13. No que concerne às condições de aposentação, em especial no que respeita à idade, encontra-se em vigor o constante do Estatuto da Aposentação, ou seja, no que respeita ao caso concreto, o artigo 37°, n.° 1, que estabelece que "a aposentação pode verificar-se, independentemente de qualquer outro requisito, quando o subscritor contar, pelo menos, 60 anos de idade e 36 de serviço", segundo a redacção anterior à Lei n° 60/2005;
14. Qualquer interpretação contrária a este entendimento, no sentido de ser aplicável o art. 37°, n° 1, segundo a redacção da Lei n° 60/2005, bem como no sentido de interpretar a remissão do art. 1°, n° 2, al. d), do Decreto-Lei n° 229/2005, como excluindo a idade de reforma, como pretende a CGA, estaria ferida de inconstitucionalidade material por violação dos arts. 202° e ss. da CRP, bem como de inconstitucionalidade orgânica, por violação do art. 164°, al. m), da CRP.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pela Senhora Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
1. O A. nasceu em 15.08.1947 (cf. doc. de fls. 13).
2. O A. exerce desde 06.01.1972 funções como Magistrado (primeiro do Ministério Público c depois Judicial) (acordo; cf. docs. de fls. 14 a 17).
3. O A. apenas interrompeu o exercício de funções para cumprir serviço militar, de 01.07.1972 a 11.10.1974, sendo que após esta data gozou um período de descanso até 26.11.1974 (acordo).
4. O referido tempo de serviço militar foi prestado na Guiné, em período de Guerra Colonial e foi o mesmo objecto de bonificação, para efeitos de aposentação, passando a corresponder a 3 anos e l mês (acordo; cf. doc. de fls. 18).
5. Até 27.11.2007 (data em que apresentou requerimento de aposentação/jubilação) o A. exerceu funções durante 33 anos, 7 meses e 4 dias, como Magistrado Judicial e 3 anos e um mês como militar, perfazendo um total de 36 anos, 8 meses e 4 dias (acordo).
6. Em 27.11.2007 o A requereu através do Conselho Superior da Magistratura, à CGA a pensão de aposentação/jubilação, ao abrigo do art. 67° do Estatuto dos Magistrados Judiciais (EMJ) (acordo; cf. doc. de fls. 14 a 16).
7. Em 19.01.2007 através do ofício n° SAC322QS.457340/00 de 10.01.2008, foi comunicado ao A. que o pedido iria ser indeferido, por não reunir o requisito de idade - 61 anos (até 31 de Dezembro de 2007), para poder aposentar-se ao abrigo do n° l do artigo 37° do EA (acordo; cf. doc. de fls. 19).
8. Em 22.01.2008 o A pronunciou-se quanto à intenção de indeferimento acima referida, nos termos do documento de fls. 20 a 24, que aqui se dá por reproduzido.
9. Em 13.02.2008 através do ofício n° GAC-3/JT/457340 a CGA comunicou ao A. do indeferimento do seu pedido por despacho da Direcção da CGA de 08.02.2008, com base no parecer jurídico de 08.02.2008, conforme docs. de fls. 25 a 29, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
DO DIREITO
Vem a sentença assacada de incorrer nos seguintes vícios:
1. violação primária de direito adjectivo por:
a) preterição de competência do Tribunal colegial sancionada com a nulidade (artºs 40º nº 3 ETAF, 87º nº 1 b) CPTA e 201º nº 1CPC) ……………. itens 1 e 2 das conclusões;
2. violação primária de direito substantivo por:
a) erro de julgamento em matéria de previsão do artº 67º nº 1 EMJ, na remissão para o artº 37º do EA ………………………………………….. itens 3 a 16 das conclusões.
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a) acção administrativa especial - julgamento por Tribunal singular;
Nas acções administrativas especiais cujo valor sobreleve a alçada do TAC “o tribunal funciona em formação de três juízes à qual compete o julgamento da matéria de facto e de direito” – artº 40º nº 3 ETAF – o que significa que, no tocante à competência interna, o legislador introduziu a variante do tribunal colegial no sistema do juiz-único desde a instrução ao julgamento das questões de facto e de direito, sistema-regra gizado para esta tipologia de acções nos termos conjugados dos artºs. 40º nº 1 ETAF e 78º e ss. CPTA.
Na hipótese de o julgamento ter decorrido não perante a conferência de três juízes presidida pelo juiz da causa, mas tão só perante este, cumpre aplicar subsidiariamente o regime do artº 646º nº 3 que remete para o 110º nº 4, ambos do CPC, ex vi artº 1º CPTA, conhecer da incompetência funcional do TAC – que interveio segundo o sistema do juiz-único em vez de julgar em conferência de três juízes atento o valor da causa – e declarar a nulidade do acto processual praticado pelo Tribunal singular, na medida em que a irregularidade cometida por preterição do Tribunal colegial no julgamento da matéria de facto e de direito e decisão jurídica do pleito, necessariamente que influi no exame e decisão da causa, visto o disposto no artº 201º nº 1,in fine, CPC. (1)
Todavia, no caso dos autos, a situação adjectiva não é esta.
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Em primeiro lugar, o conhecimento do pedido no saneador não era juridicamente admissível dada a inexistência de acordo das Partes, expresso ou tácito, sobre a dispensa de alegações, desde logo porque o A. ora Recorrido não fez declaração explícita nesse sentido no articulado inicial (artºs. 78º nº 4 e 83º nº 2, CPTA).
Ou seja, na fase do saneador o mecanismo do artº 87º nº 1 b) CPTA não era accionável pela circunstância da não verificação cumulativa dos dois pressupostos – acordo de dispensa de alegações finais e estado do processo.
Com fundamento na prova documental carreada o Tribunal a quo entendeu que o estado do processo permitia o conhecimento imediato do pedido e, ao abrigo do disposto no artº 91º nº 4, 2ª parte, CPTA, notificou as Partes para produção de alegações, que se mostram juntas.
Cabe referir que não se desconhece a controvérsia doutrinária no tocante ao dever de elaboração prévia da especificação “(..) para depois as partes alegarem de direito (..) em função disso (..)” (2) sendo que, na circunstância, o Tribunal a quo seguiu a corrente da jurisdição administrativa e fiscal (que não dos comuns, como é sabido, excepção feita ao regime adjectivo laboral) de devolver para a fase da prolação de sentença a decisão simultânea das questões de facto e de direito, sem elaboração prévia dos despachos de especificação e, quando seja o caso, do questionário e consequente notificação das partes do processo para reclamarem, querendo.
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Em segundo lugar o Tribunal a quo pronunciou-se expressamente no sentido exigido pelas disposições conjugadas dos artºs. 27º nº 1, i) e 92º nº 1, 1ª parte, CPTA exarando despacho, a fls. 91 dos autos, cujo teor é o seguinte: “Nos termos do artigo 27º nº 1 alínea i) do CPTA, profere-se sentença (..)”.
O que significa que a Mma. Juiz entendeu “(..) que a questão a decidir é simples (..)” por expressa remissão para o dispositivo legal competente.
De modo que na acção administrativa especial, pese embora o valor da causa integre a previsão do artº 40º nº 3 ETAF, a competência do Tribunal para conhecer do pedido ao abrigo do disposto no artº 27º nº 1, i) CPTA (questão a decidir simples) julgando de facto e de direito com juiz-único e não em conferência mediante formação de três juízes, tem lugar: (i) na fase do despacho saneador ao abrigo do artº 87º nº 1 b) CPTA caso se verifiquem os dois pressupostos ali enunciados de acordo na dispensa de alegações finais e estado do processo; (ii) na fase processual subsequente ao saneador ao abrigo do artº 92º nº 1, 1ª parte, CPTA, pós notificação das partes para produção de alegações facultativas conforme artº 91º nº 4, 2ª parte, CPTA.
Temos assim que nos processos de acção administrativa especial cujo valor cometa o julgamento ao Tribunal colegial em conferência de três juízes (órgão diferente do Tribunal Colectivo que apenas intervém no processo ordinário da acção administrativa comum sob os pressupostos do artº 42º nº 2 CPTA) o mecanismo do artº 27º nº 1, i) CPTA tanto pode fundamentar a direcção do processo segundo o sistema do juiz-único, que intervém da instrução à prolação de sentença, como fundamentar a dispensa de vistos aos juízes-adjuntos, intervindo a conferência na decisão da matéria de facto, matéria de direito e solução jurídica da causa.
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Por quanto vem de ser dito, conclui-se que o processamento da causa não padece de preterição do comando do artº 40º nº 3 ETAF, que comete a competência funcional do julgamento ao Tribunal colegial em conferência de três juízes, na exacta medida do despacho a fls. 91 dos autos em que a Mma. Juiz titular do processo declarou a simplicidade da questão a decidir por remissão expressa para o artº 27º nº 1, i) CPTA.
Improcede, pois, a nulidade de sentença trazida a recurso nos itens 1 e 2 das conclusões.
b) relação jurídica de aposentação - Estatuto dos Magistrados Judiciais, Lei 21/85 de 30.07;
A questão central trazida a recurso tem a ver com a interpretação do artº 1º nº 2 al. d), DL 229/05, 29.12, na vertente dos efeitos derivados da exclusão dos Juízes do âmbito de incidência subjectivo daquele diploma, exclusão expressa no citado normativo nos termos seguintes: “(..) Ficam excluídos do âmbito do presente decreto-lei: (..) os juízes (..) que devem ter os respectivos estatutos adaptados aos princípios do presente decreto-lei através de legislação própria.”.
Num primeiro momento e no que respeita ao sujeito activo da relação jurídica de aposentação - o subscritor da Caixa Geral de Aposentações que, em vista dos requisitos legais segundo certa modalidade de aposentação, requer o reconhecimento do direito à mesma -, cabe saber se a referência feita no artº 1º nº 2 d), in fine, da Lei 229/05 de adaptação do Estatuto dos Magistrados Judiciais, Lei 21/85 de 30.07, aos princípios do DL 229/05 “através de legislação própria” significa que,
(i) a adaptação admite a forma de acto administrativo da competência do sujeito passivo, a Caixa Geral de Aposentações,
ou
(ii) a adaptação exige a forma de acto legislativo.
Num segundo momento, no tocante aos Juízes que se aposentem “sem declaração de renúncia à condição de jubilado” como nos diz o artº 67º nº 3 da Lei 21/85 e caso se conclua pela exigência de acto legislativo, cabe saber que conteúdo substantivo compete ao artº 37º do Estatuto da Aposentação (EA), DL 498/72 de 09.12, no que respeita aos requisitos da idade e tempo de serviço exigidos ao subscritor que se pretenda jubilar por aquela modalidade prevista no artº 67º nº 1 da Lei 21/85, ou seja, cumpre saber se tais requisitos se reportam
(i) aos limites mínimos gerais de 60 anos de idade e 36 anos de tempo de serviço do artº 37º do EA, DL 498/72 de 09.12 na redacção introduzida pelos DL 191-A/79, 25.06 e 503/99, 20.11, ou
(ii) aos novos requisitos de idade e tempo de serviço estabelecidos pelo artº 3º nºs. 1 e 2 da Lei 60/05 de 29.12, em via do mecanismo de convergência do regime de protecção social da função pública com o regime geral da segurança social.
A primeira versão da citada convergência de regimes quanto aos requisitos do artº 37º nºs. 1 e 2 EA estabeleceu o aumento progressivo do factor idade dos 60 anos até aos 65 em 2015 segundo a tabela de conversão do Anexo I da Lei 60/05, e manteve o factor tempo de serviço nos 36 anos até 31.12.2014.
O que significa que no caso dos autos, à data do pedido de aposentação na condição de jubilado, ou seja, em 27.11.2007 o Recorrido deveria ter, conforme tabela do Anexo I/Lei 60/05, 61 anos de idade desde 01.01.2007 e não, à luz do artº 37º EA antes do mecanismo da convergência, o requisito mínimo dos 60 anos de idade, como tinha, perfeitos a 15.08.2007 – vd. pontos 1 e 6 do probatório.
A segunda versão, posterior ao despacho de indeferimento de 08.02.2008, referido no ponto 9. do probatório, alterou a redacção do artº 3º nº 2 da Lei 60/2005 por disposição expressa do artº 5º da Lei 11/2008 de 20.02, no sentido de o tempo de serviço de 36 anos ser “progressivamente reduzido até atingir os 17 anos em 2014, nos termos do Anexo II”, Anexo II aditado à Lei 60/2005 por disposição expressa do artº 7º desta Lei 11/2008.
Uma vez desconstruído o trecho de “progressivamente reduzido”, significa que, no que respeita aos pressupostos da aposentação voluntária normal do nº 1 do artº 37º EA, há sempre num aumento do factor 36 anos de tempo de serviço por arrastamento da subida do factor idade de aposentação para os 65 anos, conforme artº 3º nº 1 da Lei 60/2005.
É a estes novos requisitos da idade e do tempo de serviço do artº 37º nº 1do EA, exigidos ao subscritor que se pretenda aposentar na modalidade da aposentação voluntária normal, introduzidos pela Lei 60/2005 e Lei 11/2008 em vista do mecanismo de convergência do regime da função pública com o regime da segurança social, que a ora Recorrente se refere no domínio do corpo alegatório e conclusões de recurso.
c) princípio do congelamento do grau hierárquico - integração da lei por acto administrativo – usurpação de poder – acto nulo, artº 133º nº 2 a) CPA;
Conforme explicita o preâmbulo, a ratio que enforma o DL 229/05 é a seguinte:
“No quadro das iniciativas destinadas a reforçar a convergência e a equidade entre os subscritores da Caixa Geral de Aposentações e os contribuintes da segurança social e a garantir a sustentabilidade dos sistemas de protecção social (..) após cuidada avaliação dos regimes especiais em causa e das especificidades das funções por eles abrangidas (..) em matérias como a titularidade, condições de atribuição e montante das prestações, bem como, em particular, as regras de acesso à aposentação antecipada e a bonificação de tempo de serviço, optou-se por eliminar aqueles desprovidos de justificação razoável na actualidade e por adaptar os restantes ao novo contexto ditado pela convergência entre regimes e pela necessidade de garantir a sustentabilidade financeira dos mesmos. (..)”.
Desta revisão de regime em matéria de requisitos subjectivos do direito à aposentação, fórmula de cálculo e actualizações de pensão operada pelo DL 229/05 são excluídos diversos grupos funcionais de subscritores obrigatórios da Caixa Geral de Aposentações.
Para o que ora importa, do acervo de sujeitos activos da relação jurídica de aposentação são excluídos os Juízes, conforme se dispõe no artº 1º nº 2 al. d), DL 229/05 de 29.12:
“2. – Ficam excluídos do âmbito do presente decreto-lei:
a)…
b)…
c)…
d)… Os titulares de cargos políticos, os juízes e magistrados do Ministério Público, o pessoal da carreira diplomática, os militares das Forças Armadas e da Guarda Nacional Republicana, o pessoal militarizado da Polícia Marítima, o pessoal do quadro de pessoal militarizado da Marinha e do Exército, o pessoal com funções policiais da Polícia de Segurança Pública e o pessoal de carreira de investigação criminal da Polícia Judiciária, que devem ter os respectivos estatutos adaptados aos princípios do presente decreto-lei através de legislação própria.”.
A metodologia seguida pela Caixa Geral de Aposentações de, caso a caso e mediante acto administrativo, adaptar aos princípios do DL 229/05 o regime jurídico do Estatuto dos Magistrados Judiciais no Cap. V, Secção I, artºs. 64º a 69º da Lei 21/85, maxime, o artº 67º nº 1 na parte remissiva para o Estatuto da Aposentação, vem sustentada pela Recorrente no corpo alegatório e artigos 9º a 27º do articulado de contestação, atribuindo no artigo 14º, por seu alvedrio, expressão de comando ao artº 37º do EA acolhendo o disposto no artº 3º da Lei 60/05 segundo a redacção introduzida pelo artº 5º da Lei 11/2008 de 20.02.
Salvo o devido respeito, o recurso a tal metodologia adaptativa não tem sustentação legal por, pelo menos, três ordens de razões.
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Desde logo e em primeiro lugar, porque no domínio dos conceitos os actos jurídicos reportados às categorias de acto administrativo e acto legislativo não são passíveis de confusão, tendo cada um o seu âmbito específico de aplicação e sede legal distintiva, a saber: quanto ao primeiro, o artº 112º nº 1 CRP - “São actos legislativos as leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais”; quanto ao segundo, o artº 120º CPA - “Para os efeitos da presente lei, consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.”.
Numa abordagem muito sintética e sem pretender marcar fronteiras de opção doutrinária, basta atentar na função concretizadora do acto administrativo, evidenciada pela produção de efeitos jurídicos imediatos na relação concreta em que a Administração é parte, por contraste com a função normativa da lei, regulatória em termos gerais e abstractos da situação contida na respectiva previsão. (3)
Um acto administrativo configura -se como acto infralegal, insusceptível de recondução qualitativa à categoria de acto legislativo.
A ora Recorrente aquando da prolação do despacho de 08.02.2008, entendido como acto jurídico unilateral produtor de efeitos jurídicos na concreta relação jurídica de aposentação em que os ora Recorrente e Recorrido são partes, além de violar comando expresso de lei ordinária (o artº 1º nº 2 al. d), in fine, DL 229/05) esqueceu o princípio constitucional contido no artº 112º nº 6 CRP - “Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos.”.
O agir administrativo não pode ser nem contra legem nem praeter legem, princípio estatuído nos artºs. 3º nº 2, 266º nº 2 e 268º nº 4 da CRP, do qual emerge o dever de respeito pela regra da conformidade entre a actividade administrativa e a lei que lhe confere fundamento – lei entendida em sentido material “(..) compreendendo-se não só toda a norma jurídica dotada de coercibilidade, como também os compromissos unilaterais ou bilaterais que vinculam a Administração à adopção deste ou daquele comportamento (..)” ou seja, abrangendo os princípios gerais de direito, os comandos legislativos e regulamentares, os contratos administrativos e os actos administrativos anteriormente praticados. (4)
Exactamente por isso é que o artº 1º nº 2 al. d), in fine, DL 229/05 expressamente dispõe para a adaptação da convergência de regimes da Caixa Geral de Aposentações e da segurança social aos Estatutos dos corpos funcionais nele referidos, desde o Governo à Polícia de Segurança Pública, carece de emissão de legislação própria.
O despacho da ora Recorrente de 08.02.2008 mostra-se ferido de usurpação de poder, sendo por isso nulo ex vi artº 133º nº 2 a) CPA, na medida em que a Caixa Geral de Aposentações se arroga através daquele despacho, cujo objecto mediato é o caso concreto do Recorrido, competência integrativa do DL 229/05 mediante o poder de definir no caso concreto os efeitos jurídicos da revisão de regime em matéria de requisitos subjectivos do direito à aposentação, assumindo competência administrativa com eficácia externa em domínio de reserva legislativa.
Como tal, o despacho de 08.02.2008 configura a prática de acto administrativo contra legem o que, desde logo, a lei fundamental não consente por disposição expressa dos artºs. 3º nº 2, 266º nº 2 e 268º nº 4, todos da CRP.
Continuando a recorrer à Doutrina, “(..) Quando uma matéria tiver sido regulada por acto legislativo, o grau hierárquico desta regulamentação fica congelado e só um outro acto legislativo poderá incidir sobre a mesma matéria, interpretando, alterando, revogando ou integrando a lei anterior. Os princípios da tipicidade e da preeminência da lei justificam logicamente o princípio do congelamento do grau hierárquico: uma norma legislativa nova, substitutiva, modificativa ou revogatória de outra, deve ter uma hierarquia normativa pelo menos igual à da norma que se pretende alterar, revogar, modificar ou substituir.
Este princípio não impede, rigorosamente, a possibilidade de deslegalização ou de degradação do grau hierárquico. Neste caso, uma lei, sem entrar na regulamentação da matéria, rebaixa formalmente o seu grau normativo permitindo que essa matéria possa vir a ser modificada por regulamento. (..)
A deslegalização encontra limites constitucionais nas matérias constitucionalmente reservadas à lei. Sempre que exista uma reserva material-constitucional de lei, a lei ou o decreto-lei (e, eventualmente, também, decreto legislativo regional) não poderão limitar-se a entregar aos regulamentos a disciplina jurídica da matéria constitucionalmente reservada à lei. (..)
A doutrina francesa alude aqui, nos trabalhos mais recentes, à categoria de incompetência negativa do legislador que se verifica quando o legislador reenvia irregularmente a fixação de regras jurídicas, cuja competência lhe pertence, para outra autoridade. (..)
[o princípio da separação entre o “direito da lei” e o “direito dos regulamentos”] É um princípio de grande relevância no caso de reenvios normativos da lei para a administração no sentido de esta executar ou complementar os seus preceitos. Sempre que a lei autoriza ou habilita a administração a complementar ou executar os seus preceitos, isso não significa a elevação dos regulamentos ao estalão legislativo, pois tal é expressamente proibido pelo princípio da tipicidade das leis (cfr. artº 112º/6). Daí que (a) a norma regulamentar executora ou complementar continue a ser uma norma separada e qualitativamente diferente da norma legal, pois a norma legal reenviante não incorpora o conteúdo regulamentar nem lhe pode atribuir força legal; (b) ambas as normas mantenham a natureza e a hierarquia respectivas, não se verificando qualquer fenómeno de integração. (..)” (5)
d) natureza jurídica de imposto – reserva absoluta de lei formal – artºs. 103º nº 2 e 165º nº 1, al. i), CRP
O princípio da reserva material-constitucional de lei, versado na transcrição doutrinária supra, leva-nos ao segundo motivo da falta de sustentação legal da metodologia seguida pela ora Recorrente Caixa Geral de Aposentações de proceder através de acto administrativo à adaptação do regime de convergência do DL 229/05 ao Estatuto dos Magistrados Judiciais, Lei 21/85, ao arrepio da referência expressa a legislação própria no artº 1º nº 2 al. d) in fine, do citado DL 229/05.
Este segundo motivo prende-se com a natureza jurídica dos descontos obrigatórios para a Caixa Geral de Aposentações consistente na dedução mensal de uma quota nos abonos do subscritor, computada em percentual incidente sobre o valor mensal “do total da remuneração que competir ao cargo exercido”, cfr. artº 5º nº 1 EA, incidência objectiva explicitada no artº 6º nº 1 EA.
Não se desconhece a forte controvérsia doutrinária que envolve a natureza jurídica das contribuições para a Segurança Social, desde logo entre monistas e dualistas, isto é, quanto a considerar, ou não, em bloco a incidência subjectiva sobre trabalhadores e entidades patronais, enquanto sujeitos passivos da obrigação contributiva.
Pelo que se refere às contribuições devidas pelas entidades patronais, monistas e dualistas entendem em clara maioria que se trata de verdadeiros impostos; já assim não é no tocante às contribuições devidas pelos trabalhadores, sustentando os cultores do Direito Fiscal diversos enquadramentos, de que sobressaem o prémio de seguro social de direito público, o imposto e a taxa. (6)
Pela nossa parte, neste domínio incluindo “(..) os descontos obrigatórios para a aposentação ou reforma, as quotas obrigatórias para os montepios, e as contribuições obrigatórias para a segurança social. (..)” a que a doutrina atribuiu natureza parafiscal – Vítor Faveiro, obra e lugar citados – pelo menos até à integração orçamental pelo artº 3º nº 1, Lei 6/91, seguimos o entendimento que confere às obrigações contributivas do regime da segurança social e de protecção social da função pública a natureza de verdadeiros impostos.
Neste sentido, as prestações constituídas pelas quotas à Caixa Geral de Aposentações e contribuições para a Segurança Social pagas pelos trabalhadores, “(..) aproximam-se dos impostos pelo facto de terem a sua origem na lei, de serem devidas a entidades que exercem funções públicas para a satisfação dos fins próprios destas, de terem carácter patrimonial e não constituírem uma sanção. O problema está em saber se serão unilaterais ou terão um correspectivo jurídico. (..)
Embora a solução seja duvidosa, parece-nos que a qualificação de imposto é a que melhor se quadra a estas prestações. A referida função previdencial, nada mais será do que o objectivo da entidade que é titular do imposto. O trabalhador deve prestar a sua quota, quer sinta necessidade quer não, do serviço, pelo simples facto de preencher os pressupostos de facto da obrigação. (..)” - Diogo Leite de Campos e Mónica Leite de Campos, obra e lugar citados.
Uma vez assente a natureza de imposto atribuída ao desconto obrigatório para a Caixa Geral de Aposentações, tal significa que os requisitos dos 60 anos de idade e 36 de tempo de serviço exigidos pelo artº 37º nº 1 EA (cfr. DL’s 191-A/79 e 503/99) para o subscritor aceder à aposentação normal, voluntária e por inteiro, têm a natureza de pressupostos da qualidade do sujeito passivo da relação jurídica tributária; o mesmo é dizer que o artº 37º nº 1 do EA configura uma norma substantiva de delimitação positiva da situação jurídica de incidência pessoal.
Por tudo quanto vem de ser dito se conclui que os descontos ordinários traduzidos na incidência objectiva de uma quota mensal certa devida à Caixa Geral de Aposentações sobre os abonos percebidos nos termos prescritos pelos artºs. 5º e 6º do EA, constituem prestações que integram as características essenciais do conceito jurídico de imposto - prestação obrigatória, de carácter patrimonial, definitiva, não sinalagmática, estabelecida por lei, sem finalidade penalizante, a favor de um ente público, para a realização de fins públicos que a esse ente caiba realizar – ficando as vertentes de incidência pessoal e real de tais prestações sujeitas ao princípio da reserva absoluta de lei formal nos termos dos artºs. 103º nº 2 e 165º nº 1 al. i) da CRP com todas as consequências que daí derivam, só podendo ser criadas e reguladas por Lei da Assembleia da República ou por Decreto-Lei do Governo autorizado por aquele órgão de soberania, cfr. artº 198º nº 1 b) CRP, sob pena de inconstitucionalidade.
Nada disto constitui novidade, tanto assim que a taxa social única, aquando da sua introdução no sistema jurídico pelo DL 140-D/86 de 14.06, foi autorizada pela Assembleia da República.
e) Estatuto dos Magistrados Judiciais – reserva de jurisdição – reserva absoluta da Assembleia da República – artº 164º nº 1 al. m), CRP;
De acordo com o regime instituído pelo artº 2º nºs. 1 e 2 da Lei 60/05 de 29.12,
“1 - A Caixa Geral de Aposentações deixa, a partir de 1 de Janeiro de 2006, de proceder à inscrição de subscritores”;
“2 - O pessoal que inicie funções a partir de 1 de Janeiro de 2006, ao qual, nos termos da legislação vigente, fosse aplicável o regime de protecção social da função pública em matéria de aposentação, em razão da instituição a que venha a estar vinculado, do tipo de relação jurídica de emprego de que venha a ser titular ou de norma especial que lhe conferisse esse direito, é obrigatoriamente inscrito no regime geral da segurança social.”.
Diversamente, no domínio do regime anterior à convergência dos mecanismos de protecção social da função pública com a segurança social do regime de trabalho privado, introduzida pela Lei 60/05, a qualidade de sujeito da relação jurídica de emprego público investe automaticamente o titular na situação jurídica de subscritor da Caixa Geral de Aposentações, cfr. artº 1º nº 1 do EA.
Tal significa, que o subscritor passa a integrar na sua esfera jurídica, por inerência da qualidade de sujeito activo da relação jurídica de aposentação, “(..) o direito de vir a ser aposentado logo que reúna os requisitos legais para tal exigidos (direito esse cujo exercício é assim diferido para o futuro) e o dever de pagamento de quotas àquela instituição (..)
(..) resulta do que já foi dito que a relação jurídica de emprego público não é de modo nenhum estranha à aposentação: não só no seu domínio o subscritor da Caixa Geral de Aposentações possui o direito de vir a ser aposentado e uma expectativa jurídica muito consistente relativamente ao complexo de direitos, deveres e incompatibilidades inerentes à situação jurídica de aposentação como também, a relação jurídica de aposentação se filia na aludida relação jurídica de emprego público (..) à qual se vem a substituir.
Daqui resulta que tal relação jurídica de aposentação é uma relação jurídica dependente de uma outra anteriormente estabelecida sendo, assim, de natureza acessória, mas autónoma. (..) quando globalmente considerada, a relação jurídica de aposentação insere-se, potencialmente, no objecto da relação jurídica de emprego público. (..)”. (7)
*
O enquadramento jurídico supra leva-nos ao terceiro motivo da falta de sustentação legal da metodologia seguida pela ora Recorrente Caixa Geral de Aposentações de proceder através de acto administrativo à adaptação do regime de convergência do DL 229/05 ao Estatuto dos Magistrados Judiciais, Lei 21/85, ao arrepio da referência expressa a legislação própria no artº 1º nº 2 al. d) in fine, do citado DL 229/05.
Para o efeito socorremo-nos da fundamentação constante do Acórdão do Tribunal Constitucional nº 620/2007 de 20.12.07, tirado em Plenário no procº nº 1130/2007 e de que foi Relator o Juiz-Conselheiro Carlos Fernando Cadilha, que, com a devida vénia, fazemos nossa nos trechos que seguem por transcrição.
O citado Acórdão apreciou e decidiu sobre a conformidade constitucional do Decreto da Assembleia da República nº 173/X no tocante aos normativos que impunham a aplicação (a) do regime geral da função pública como direito subsidiário do Estatuto dos Magistrados Judiciais, (b) de certos princípios e bases gerais da função pública aos juízes em termos de equiparação destes ao estatuto dos trabalhadores da administração pública, conforme fundamentação que se transcreve na parte que se considera aplicável ao caso em recurso.
Acórdão do Tribunal Constitucional nº 620/2007 de 20.12.07
Plenário, procº nº 1130/2007
“(..)
O Estatuto dos Magistrados Judiciais define as condições de exercício de funções dos juízes, bem como os deveres, incompatibilidades, direitos e regalias, estabelece regras sobre o provimento no cargo e a progressão na carreira, bem como sobre a aposentação e a cessação de funções, regula o respectivo procedimento disciplinar e providencia sobre aspectos de organização do Conselho Superior da Magistratura, enquanto órgão superior de gestão da magistratura judicial. Tratando-se de um regime específico, contempla, em todo o caso, diversas disposições subsidiárias, como são as dos artigos 10º-A, 32º, 69º e 131º, que mandam aplicar aos magistrados judiciais, em tudo o que não estiver regulado no Estatuto, o disposto na lei geral sobre o regime do bolseiro, ou sobre o regime da função pública em matéria dos deveres, incompatibilidades e direitos, ou ainda em matéria de aposentação ou direito disciplinar.
Instituindo agora o Decreto uma regra genérica de aplicação supletiva aos juízes de qualquer jurisdição, do regime de vínculos, carreiras e remunerações da função pública, deverá entender-se que, a par de todas aquelas disposições de direito subsidiário que estavam directamente previstas no Estatuto, passa a subsistir disposição avulsa que define o direito subsidiariamente aplicável no âmbito daquela disciplina jurídica.
A dúvida que vem colocada diz respeito a saber se a alteração legislativa prevista não inverte o regime constitucionalmente exigível que decorre do disposto no artigo 215º, nº 1, da Lei Fundamental, ou numa outra perspectiva, se não é susceptível de induzir uma equiparação dos juízes aos trabalhadores da Administração Pública em termos que possam pôr em causa os princípios de independência, inamovibilidade e irresponsabilidade que constituem garantias do exercício da actividade jurisdicional, tal como previsto nos artigos 203º e 216º, n.º s 1 e 2, da Constituição.
A objecção parece ser, pelo menos, em parte, procedente.
O Capítulo III do Titulo V da Constituição, dedicado aos tribunais, referindo-se primacialmente aos juízes dos tribunais judiciais (artigo 215º), inclui também normas que se reportam a todos os juízes (artigo 216.º) e normas que especificamente visam os juízes dos restantes tribunais (artigo 217.º, n.os 2 e 3).
De acordo com o que dispõe o artigo 215.º da Constituição, «[o]s juízes dos tribunais judiciais formam um corpo único e regem-se por um só estatuto» (n.º 1), remetendo-se para a lei o estabelecimento dos requisitos e das regras de recrutamento dos juízes de tribunais judiciais de primeira instância (n.º 2).
Os n.ºs 3 e 4 estabelecem critérios constitucionais para o acesso dos juízes aos tribunais superiores (n.ºs 3 e 4). Outras disposições regem sobre garantias e incompatibilidades (artigo 216º) e, além de confiarem a competência para a direcção e gestão das magistraturas a órgãos constitucionais autónomos (Conselho Superior da Magistratura e Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais – artigo 217, n.º 1 e 2), remetem para a lei a definição de regras próprias sobre a colocação, transferência, promoção e exercício da acção disciplinar dos juízes de qualquer jurisdição, sempre com a «salvaguarda das garantias previstas na Constituição» (artigo 217º, n.º 3).
Estas disposições, especificamente atinentes ao estatuto dos juízes, não podem deixar de ser interpretadas conjugadamente com os princípios plasmados nos precedentes capítulos do mesmo Título, e especialmente com os do Capítulo I que se referem ao funcionamento dos tribunais e ao exercício da função jurisdicional.
O artigo 202º, sob a epígrafe «função jurisdicional», no seu n.º 1, define os tribunais como os «órgãos de soberania com competência para administrar a justiça», vindo a identificar, no n.º 2, o conteúdo da função jurisdicional por referência a três diferentes áreas de intervenção: defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos; repressão de violação da legalidade; dirimição de conflitos de interesses públicos e privados.
O entendimento geral é o de que a Constituição pretendeu, deste modo, instituir uma reserva de jurisdição, entendida como uma reserva de competência para o exercício da função jurisdicional em favor exclusivamente dos tribunais. Nesse sentido, poderá apenas discutir-se o âmbito de delimitação dessa reserva, quer por efeito das dificuldades que possa suscitar, em cada caso concreto, a distinção entre função administrativa e função jurisdicional, quer por via da maior ou menor latitude que se possa atribuir ao conceito (sobre os diferentes níveis ou graus de reserva, cfr. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, 7ª edição, págs. 668-670; Vieira de Andrade, A reserva do juiz e a intervenção ministerial em matéria de fixação das indemnizações por nacionalizações, in Scientia ivridica, Tomo XLVII, n.ºs 274/276, Julho/Dezembro, 1998, pág. 224; Paulo Rangel, Reserva de jurisdição. Sentido dogmático e sentido jurisprudencial, Porto, 1997, págs. 59-66; Joaquim Pedro Cardoso da Costa, O princípio da reserva do juiz face à Administração Pública na jurisprudência constitucional portuguesa, Coimbra, 1994 (policopiado), págs. 34-35.
A existência de uma reserva de jurisdição é a necessária decorrência da aplicação dos princípios da separação e interdependência de poderes: sendo a competência dos órgãos de soberania definida na Constituição e devendo estes observar a separação e a interdependência nela estabelecidas (artigos l10.º, n.º 2, e 111.º, n.° 1), haverá de concluir-se que a atribuição constitucional de determinada competência a um certo órgão de soberania exclui a possibilidade de ela poder vir a ser legalmente atribuída a qualquer outro, salvo explícita ou implícita autorização constitucional (neste sentido, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 71/84, publicado no Diário da República, II Série, de 2 de Janeiro de 1985).
Por outro lado, a reserva de jurisdição concretiza-se através de uma reserva do juiz, no sentido de que, dentro dos tribunais, só os juízes poderão ser chamados a praticar os actos materialmente jurisdicionais (Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra, 3ª edição revista, pág. 792; Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo III, Coimbra, 2007, pág. 32. Assim se compreende que o Tribunal Constitucional tenha declarado a inconstitucionalidade de normas atributivas de competência jurisdicional a agentes que, ainda que inseridos na estrutura judiciária, não tenham a qualidade de juiz (acórdãos n.ºs 182/90 e 247/90, que se pronunciaram sobre a competência dos secretários judiciais para proferir decisões relativas a custas); e, noutros casos, tenha concluído pela constitucionalidade da solução legislativa apenas por considerar que a função judiciária atribuída a quem não tem o estatuto de juiz não integrava o conceito de acto jurisdicional (assim, nos acórdãos n.ºs 67/2006 e 144/2006, que abordaram a questão da atribuição ao Ministério Público do poder de decidir, com a concordância do juiz de instrução, a suspensão do processo).
Um outro princípio inerente à reserva de jurisdição consubstancia-se na exigência de que o órgão jurisdicional ao qual possa ser atribuída a função de julgar se encontre rodeado das necessárias garantias de independência e imparcialidade.
A esse propósito, escreveu-se no já citado acórdão do Tribunal Constitucional n.º 71/84:
[…] para que determinado órgão possa ser qualificado como tribunal não basta, nem pode bastar, que lhe haja sido cometida uma competência materialmente incluída na função jurisdicional. É que se assim fosse, esvaziar-se-ia completamente de conteúdo a referida reserva da função jurisdicional aos tribunais, na medida em que todo e qualquer órgão se converteria em tribunal pela mera atribuição de uma competência materialmente jurisdicional.
Para que um determinado órgão possa ser qualificado como tribunal é necessário, antes de mais, que ele seja «independente», como o exige o artigo 208.° da Constituição (o actual artigo 203º).
Por isso, há-de concluir-se, como também se refere no acórdão n.º 171/92 (publicado no Diário da República, II Série, de 18 de Setembro de 1992), «que tribunais hão-de ser visualizados como sendo só aqueles órgãos de soberania que, exercendo funções jurisdicionais, sejam suportados por juízes que desfrutem totalmente de independência funcional e estatutária, não bastando, pois, a mera atribuição de poderes às entidades da Administração para, na resolução dos assinalados casos concretos, poderem decidir sem sujeição a ordens ou instruções».
É esse o postulado que decorre do artigo 203º da Constituição, segundo o qual «[o]s tribunais são independentes e apenas estão subordinados à lei».
A independência dos tribunais é descrita como uma independência objectiva, que deriva da própria essência da actividade jurisdicional, e tem como pressuposto a subordinação do juiz à lei; mas também como uma independência subjectiva, esta caracterizada por uma autonomia dos tribunais em relação aos outros poderes do Estado e em relação aos outros contitulares do poder jurisdicional - isso sem prejuízo das relações de hierarquia e supraordenação ditadas pela existência de diferentes categorias de tribunais em cada ordem de jurisdição (Paulo Rangel, ob. cit., págs. 44-45).
No entanto, a independência dos tribunais conclama (ou, por outras palavras, pressupõe e exige) a independência dos juízes, conforme se afirmou nos acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 135/88 e 393/89 (publicados no Diário da República, II Série, de 8 de Setembro de 1988 e de 14 de Setembro de 1989, respectivamente). Por essa mesma razão se diz que a garantia essencial da independência dos tribunais é a independência dos juízes, que por isso se considera necessariamente abrangida pela protecção constitucional que resulta da norma do artigo 203º (Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, citada, pág. 794).
É essa a ideia que é expressa por Oliveira Ascensão no seguinte excerto (A reserva constitucional de jurisdição, O Direito, ano 123º, 1991, II-III (Abril-Setembro), pág. 467):
[…] a independência dos tribunais, expressa pelo artigo 206º da Constituição [actual artigo 203º], procura assegurar que esse corpo especializado não fique sujeito à pressão de quaisquer outras forças, políticas antes de mais.
Mas a descrição do órgão a quem está constitucionalmente confiada a jurisdição é incompleta enquanto não tivermos em atenção a figura do juiz [-]. Não é só a magistratura que é independente; cada juiz é dentro dela independente, no âmbito da sua competência. Neste sentido se diz que cada juiz é titular da totalidade da jurisdição.
Como se ponderou no acórdão do Tribunal Constitucional n.ºs 135/88, há pouco citado, a independência do juiz é sobretudo um dever ético-social que lhe exigirá manter-se alheio e acima das influências exteriores e que, nessa medida, se traduzirá numa forma de «independência vocacional» (explicitando este aspecto, Castro Mendes, Nótula sobre o artigo 208º da Constituição [actual artigo 203º], in Estudos sobre a Constituição, Lisboa, 1979, pág. 654 e seguintes). No entanto, deverá existir um quadro legal que promova e facilite essa independência. É nessa mesma linha de entendimento que se declara, no acórdão n.º 52/92, que «[a] independência e imparcialidade da jurisdição exigem garantias orgânicas, estatutárias e processuais» (sufragando este ponto de vista, Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo III, pág. 42).
As garantias orgânicas e estatutárias de que se fala são justamente aquelas que vêm mencionadas nos artigos 215º a 218º da Constituição, a que já se fez referência, e traduzem-se essencialmente na unicidade orgânica e estatutária dos juízes (artigo 215º, n.º 1), nas garantias de inamovibilidade e irresponsabilidade (artigo 216º, n.ºs 1 e 2) e no princípio do auto-governo da magistratura, este traduzido na exigência de que a nomeação, colocação, transferência e promoção dos juízes, bem como o exercício da acção disciplinar, sejam efectuados por um órgão autónomo não dependente do poder executivo (artigos 217º e 218º) (sobre a verdadeira razão de ser da existência do Conselho Superior da Magistratura, centrada, não na protecção de raiz corporativa dos magistrados judiciais, mas no apontado objectivo de assim se contribuir para o reforço da independência dos tribunais, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 279/98).
Refira-se ainda que a garantia de imparcialidade (expressamente mencionada na Lei Fundamental em relação aos juízes do Tribunal Constitucional – artigo 222º, n.º 5 -, mas que deve considerar-se implicitamente aplicável a todos os juízes, como decorrência do princípio da independência dos tribunais) exige também, em relação aos magistrados judiciais, a imposição de certas limitações de natureza profissional, como sejam as incompatibilidades para o exercício de outras actividades (artigo 216º, n.ºs 3, 4 e 5) e certo tipo de impedimentos estatutários (artigo 7º do Estatuto dos Magistrados Judiciais) ou processuais (artigos 39º e seguintes do Código de Processo Penal e 122º e seguintes do Código de Processo Civil).
Por tudo, e em suma, como é sublinhado por Paulo Rangel, a reserva de jurisdição, tal como está consagrada nos artigos 202º e 203º da Constituição e nos preceitos subsequentes que regulam o estatuto dos juízes (artigos 215º a 218º), pressupõe a necessária convergência entre a dimensão material e a dimensão organizatória da jurisdição, e postula a eliminação das reminiscências da caracterização da função judicial como função pública e a plena assunção dos juízes como titulares de órgãos de soberania (Repensar o poder judicial. Fundamentos e fragmentos, Porto, 2001, págs. 175 e 299).
É em ordem a garantir a independência dos juízes, por tudo o que se deixou dito, que a Constituição consagra um conjunto de garantias e de limitação de direitos relativamente ao regime de exercício de funções dos magistrados judiciais, que constitui o verdadeiro estatuto do juiz, e que foi desenvolvido, no plano do direito ordinário, pelo Estatuto dos Magistrados Judiciais, aprovado pela Lei n.º 21/85, de 30 de Julho, com as suas ulteriores alterações.
O Estatuto dos Magistrados Judiciais dá concretização prática ao princípio da unidade da magistratura judicial, nas suas vertentes de unidade orgânica e estatutária, que decorre directamente do disposto no artigo 215º, n.º 1, da Constituição (e a que o artigo 1º do Estatuto também alude), e que pressupõe que a estrutura judiciária se encontre autonomizada do ponto de vista organizativo (corpo único) e funcional (um só estatuto). A unidade orgânica e estatutária, encontrando-se circunscrita, nos termos da referida disposição constitucional, aos juízes dos tribunais judiciais, quer significar não apenas a separação orgânica e funcional entre as diversas magistraturas judiciais e entre estas e a magistratura do Ministério Público, mas também a existência de uma especificidade estatutária em relação aos titulares de outros órgãos de soberania, aos juízes das restantes ordens de jurisdição, aos magistrados do Ministério Público e aos demais trabalhadores do Estado (Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição, citada, pág. 821).
Todo e qualquer trabalhador da Administração Pública tem a sua posição profissional fixada através de um conjunto determinável de disposições legais ou regulamentares que, ainda que provenientes de diversos complexos normativos, definem o elenco de direitos e deveres que, em cada momento, lhes são aplicáveis, e que corresponde à sua situação estatutária (sobre a caracterização da situação estatutária dos funcionários, Prosper Weil, Direito Administrativo, Coimbra, 1977, págs. 69-70).
O legislador constitucional, porém, ao prescrever que «[o]s juízes do tribunais judiciais formam um corpo único e regem-se por um só estatuto», não pode ter tido a mera intencionalidade de declarar que os juízes, como qualquer funcionário ou agente administrativo, estão igualmente subordinados a um conjunto de direitos e deveres funcionais, regulados por normas de carácter geral e abstracto que conformam o conteúdo da respectiva relação jurídica de emprego público.
A razão de ser do preceito radica antes na necessidade de dar cobertura à garantia de independência dos juízes, em função da sua qualidade de titular de órgão de soberania encarregado de exercer a função jurisdicional.
O estatuto subjectivo dos magistrados está, pois, indissociavelmente ligado à reserva de jurisdição e constitui um princípio constitucional material concretizador do Estado de direito, na medida em que se destina a garantir a independência e imparcialidade dos juízes no exercício da função jurisdicional (sobre este aspecto, Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, citado, págs. 667-668; Paulo Rangel, Reserva de jurisdição, citada, pág. 48).
A unicidade de estatuto, tal como está constitucionalmente consagrada, pressupõe duas características essenciais: (a) um estatuto unificado, constituído por um complexo de normas que são apenas aplicáveis aos juízes dos tribunais judiciais; (b) um estatuto específico, no sentido de que são as suas disposições, ainda que de natureza remissiva, que determinam e conformam o respectivo regime jurídico-funcional.
Justifica-se, por isso, que seja o próprio Estatuto dos Magistrados Judiciais, em cumprimento do apontado critério constitucional, a determinar qual seja a legislação supletiva e o respectivo âmbito de aplicação. Isso pela linear razão de que é a esse diploma que, nos termos previstos no artigo 215º, n.º 1, da Constituição, compete regular de forma mais ou menos exaustiva as matérias que deverão integrar o estatuto do juiz e, nessa medida, delimitar com maior ou menor amplitude o campo de intervenção do direito subsidiário e, ainda, escolher as normas supletivas que melhor se poderão ajustar às soluções jurídicas que tenham sido fixadas.
O que conduz a concluir que o Decreto n.º 173/X, ao ditar o regime subsidiário aplicável aos magistrados judiciais, interfere em matéria estatutária dos juízes e é susceptível de violar o disposto no citado artigo 215º, n.º 1, da CRP.
Ao determinar que o diploma é aplicável, com as necessárias adaptações, aos juízes de qualquer jurisdição, sem prejuízo do disposto na Constituição e em leis especiais, o artigo 2º, n.º 3, do Decreto n.º 173/X opera uma tendencial equiparação dos juízes aos demais trabalhadores da Administração, por efeito da assimilação do seu estatuto pelo regime geral da função pública através de uma genérica aplicação subsidiária do novo regime de vínculos, carreiras e remunerações.
Isso porque, ao assumir-se como direito subsidiário em relação ao regime de vínculos, carreiras e remunerações aplicável aos juízes dos tribunais judiciais, o Decreto n.º 173/X passa a reportar o Estatuto dos Magistrados Judiciais como mera lei especial, avocando a função complementar ou integrativa dos espaços omissos ou lacunares que o Estatuto contenha quanto a essa matéria. Em termos tais que a eventual utilização de idêntica técnica legislativa em relação a outras disciplinas jurídicas sectoriais da função pública abre caminho a que o Estatuto passe a intervir simplesmente como normação especial em relação ao regime geral da função pública.
É certo que, face ao princípio constante do artigo 7º, n.º 3, do Código Civil e à ressalva contida no segmento inicial do artigo 2º, n.º 3, do Decreto, o regime decorrente desse diploma, enquanto lei geral, não revoga as regras estatutárias que, dentro do mesmo âmbito de aplicação, definam a situação jurídica dos juízes. Mas não deixa de se estabelecer um critério de especialidade entre os dois diplomas, de tal modo que tudo está em determinar, perante uma situação concreta, qual é o bloco normativo directamente aplicável - o Estatuto ou a lei geral -, com a consequente introdução de uma dualidade estatutária.
Tudo o que vem de referir-se conduz a concluir que o Decreto opera uma quebra no estatuto subjectivo dos juízes em relação a dois momentos essenciais: estes deixam de dispor de um estatuto único, que congregue todas as disposições que regulem a respectiva situação funcional, visto que as fontes normativas directas passam a ser, de um lado, o Estatuto dos Magistrados Judiciais, como lei especial, e de outro, a lei comum da função pública, como direito subsidiário; deixam ainda de dispor de um estatuto específico, no ponto em que o Estatuto dos Magistrados Judiciais passa a constituir mera lei especial que apenas se aplica quando deva prevalecer sobre uma lei geral da função pública.
Embora se não possa afirmar que ocorre, por este meio, uma afronta directa às garantias constitucionais dos artigos 203º e 216º, n.ºs 1 e 2, fica, em todo o caso, posta em causa a unidade e especificidade estatutária dos juízes dos tribunais judiciais, que o artigo 215º, n.º 1, da Constituição pretendeu consagrar, pelo que se entende estar verificada a inconstitucionalidade material do citado artigo 2º, n.º 3, do Decreto n.º 173-X, por violação desse preceito constitucional.
A mesma ordem de razões leva a que se considerem como inconstitucionais também as normas dos artigos 10º, n.º 2, e 68º, n.º 2, do Decreto, a que já antes se fez referência.
Essas disposições, determinando que a relação jurídica de emprego público, relativamente aos juízes dos tribunais judiciais, se constitui através de nomeação, e que, quanto a eles, se não aplicam os níveis remuneratórios constantes da tabela remuneratória única, acabam por incidir sobre matéria estatutária, tornando-se directamente aplicáveis aos juízes dessa categoria, relevando, também em relação a tais disposições, a violação do princípio da unidade e especificidade estatutária. (..)”
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A atribuição aos tribunais do estatuto constitucional de órgãos de soberania para administrar a justiça em nome do povo constante do artº 202º nº 1 CRP significa que “(..) os órgãos de soberania são os tribunais considerados isoladamente e não a ou as ordens jurisdicionais por eles integradas, ou o conjunto dessas ordens, ou a soma de todos os juízes que em cada momento compõem o respectivo corpo de magistrados (..) a CRP (..) não emprega a expressão poder judicial, ou a de poder jurisdicional, ou seja, não confere estatuto constitucional ao “conjunto de magistrados (ordinários, administrativos, fiscais, constitucionais) a quem é confiada a função jurisdicional”.
O estatuto constitucional não pertence ao corpo para, enquanto tal, isto é, como entidade colectiva formada por todos os juízes, intervir no diálogo constitucional com o Legislativo e o Executivo. Há, sim, um estatuto constitucional aplicável ao juiz, a cada juiz. (..)”. (8)
Exactamente por isso, o tribunal na veste de órgão de soberania tem como seu titular o juiz.
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Conjugando a acessoriedade da relação jurídica de aposentação face à relação jurídica de emprego público com a natureza do Estatuto dos Magistrados Judiciais enquanto sede jurídica exclusiva na definição do quadro de direitos e deveres funcionais da judicatura e aquisição do direito de vir a ser aposentado, conclui-se pela competência absoluta da Assembleia da República no tocante à densificação legislativa desta matéria, nos termos do artº 164º al. m) CRP:
“É da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre as seguintes matérias:
(..) m) Estatuto dos titulares de órgãos de soberania e do poder local, bem como dos restantes órgãos constitucionais ou eleitos por sufrágio directo e universal.”
Na construção da norma jurídica em matéria integrante do Estatuto dos Magistrados Judiciais, Lei 21/85, o regime é o da reserva de densificação total não consentindo o seu desenvolvimento através de decreto-lei autorizado do Governo, artº 198º nº 1 al. b) CRP, sob pena de inconstitucionalidade orgânica.
Neste caso do estatuto da aposentação dos juízes, inserto no Estatuto dos Magistrados Judiciais, Cap. V, Secção I, artºs. 64º a 69º da Lei 21/85, maxime, o artº 67º nº 1 na parte remissiva para o Estatuto da Aposentação, na medida em que os juízes são titulares de órgão de soberania, o disposto no artº 164º al. m) CRP significa um nível de reserva de densificação total no sentido de matéria a ser disciplinada na sua totalidade pela lei. (9)
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Chegados aqui, de tudo quanto vem de ser dito e em ordem à decisão do presente recurso, podem sumariar-se algumas considerações de síntese.
1. O artº 1º nº 2 al. d), DL 229/05, 29.12 exclui do seu âmbito os juízes e determina que “(..) devem ter os respectivos estatutos adaptados aos princípios do presente decreto-lei através de legislação própria.”.
2. O despacho da ora Recorrente de 08.02.2008 mostra-se ferido de usurpação de poder, sendo por isso nulo ex vi artº 133º nº 2 a) CPA, na medida em que a Caixa Geral de Aposentações se arroga através daquele despacho, cujo objecto mediato é o caso concreto do Recorrido, competência integrativa do DL 229/05.
3. Os descontos ordinários traduzidos na incidência objectiva de uma quota mensal certa devida à Caixa Geral de Aposentações sobre os abonos percebidos nos termos prescritos pelos artºs. 5º e 6º do EA, constituem prestações que integram as características essenciais do conceito jurídico de imposto.
4. As vertentes de incidência pessoal e real de tais prestações sujeitas ao princípio da reserva absoluta de lei formal nos termos dos artºs. 103º nº 2 e 165º nº 1 al. i) da CRP com todas as consequências que daí derivam, só podendo ser criadas e reguladas por Lei da Assembleia da República ou por Decreto-Lei do Governo autorizado por aquele órgão de soberania, cfr. artº 198º nº 1 b) CRP, sob pena de inconstitucionalidade.
5. Na construção da norma jurídica em matéria integrante do Estatuto dos Magistrados Judiciais, Lei 21/85, o regime é o da reserva de densificação total não consentindo o seu desenvolvimento através de decreto-lei autorizado do Governo, artº 198º nº 1 al. b) CRP, sob pena de inconstitucionalidade orgânica.
6. No caso do Estatuto dos Magistrados Judiciais, Cap. V, Secção I, artºs. 64º a 69º da Lei 21/85, maxime, o artº 67º nº 1 na parte remissiva para o Estatuto da Aposentação, na medida em que os juízes são titulares de órgão de soberania, o disposto no artº 164º al. m) CRP significa um nível de reserva de densificação total no sentido de matéria a ser disciplinada na sua totalidade pela lei.
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Deste modo, improcedem todas as questões trazidas a recurso nos itens 3 a 16 das conclusões.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo da Recorrente.
Lisboa, 14.JAN.2010,
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Coelho da Cunha)
(1) Carlos Fernandes Cadilha, Dicionário de contencioso administrativo, Almedina/2006, págs. 274, 319, 677, remetendo para Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex/1997, pág. 339.
(2) Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de processo nos tribunais administrativos e ETAF – Anotados, Vol. I, Almedina/2004, págs. 513 nota VII e 530, notas III, IV e V; Carlos Fernandes Cadilha, Dicionário de contencioso administrativo, Almedina/2006, pág. 318.
(3) Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, FDL/1980, págs. 548/553; Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves, Pacheco de Amorim, Código de Procedimento Administrativo, Comentado, 2ª ed. Almedina, págs.540/541, 564/566; Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, 10ª ed. Almedina, págs.435/437; Oliveira Ascensão, O Direito, Introdução e teoria geral, 2ª ed. Fundação Calouste Gulbenkian, págs. 190/191.
(4) Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, FDL/1980, pág.426; Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, reimpressão de 1987, pág.287.
(5) Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed. Almedina, págs.841/842.
(6) Nuno Sá Gomes, Manual de Direito Fiscal, Rei dos Livros/1998 Vol. I, págs. 87/90 e 315/322; Alberto Xavier, Manual do Direito Fiscal, Vol. I, pág. 69;Vítor Faveiro, Noções fundamentais de Direito Fiscal Português, Vol. I, Coimbra/1984, pág. 51; Diogo Leite de Campos e Mónica Leite de Campos, Direito Tributário, Almedina/1997, págs.29/30.
(7) João Alfaia, Conceitos fundamentais do regime jurídico do funcionalismo público, 2º Vol. Almedina/1988, págs. 1035, 1057 e 1058.
(8) Sérvulo Correia, Direito do contencioso administrativo, LEX/2005, págs.568/569.
(9) Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed. Almedina, págs. 728, 754, 1201 e 258. |
