| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:
M..., com sinais nos autos, inconformado com o despacho saneador proferido pelo TAC de Lisboa, em 29 de Janeiro de 2008, que, na presente acção administrativa comum, sob a forma ordinária, decorrente de responsabilidade civil extra contratual do Estado Português, julgou procedente a excepção dilatória da incompetência absoluta , em razão da matéria e absolveu o Estado Português da instância, dele recorreu e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões ( sintetizadas):
“ 1) A sentença recorrida declarou a incompetência em razão da matéria do Tribunal a quo, com base no entendimento de que os actos de protecção diplomática são, invariavelmente, actos de função pública ou de governo, e, como tais, são insindicáveis pelos tribunais administrativos.
2) A sentença recorrida deixou o Recorrente privado da tutela jurisdicional efectiva, assegurada pelo art. 2.º , al. c), do CPTA, que é afloramento do condizente principio constitucional.
3) Reza, amplamente, o n.º 4 do art. 268.º da Constituição da Republica ( princípio da tutela jurisdicional de todas as situações jurídicas subjectivas):
“ É garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas”.
4) Já na redacção do art.º 4.º, n.º 1, al. a) , do ETAF anterior `a Lei n.º 13/2002, de 19.02.2002, que excluía da jurisdição administrativa os litígios que tivessem por objecto “actos praticados no exercício da função politica e responsabilidade pelos danos decorrentes desse exercício”, era entendimento dominante que, face ao vazio legislativo, havia que usar critérios materiais ( a que fazia apelo a C.R. – v. g., arts. 133.º, 134.º, 135.º, 141.º, 145.º, 161.º, 163.º, 197.º e 201.º ) para ajuizar , caso a caso, se determinado acto formalmente politico estaria ou não excluído da jurisdição administrativa.
5) Porque o Estado pode /deve responder extracontratualmente pelos actos ou omissões traduzidos em mau, deficiente ou atrasado exercício da função jurisdicional e da função legislativa, não faz sentido que, pura e simplesmente, não posa ser responsabilizado por actos e omissões relativos ao exercício do poder politico.
6) Acontece é que os actos diplomáticos podem ser ou não ser “actos praticados no exercício da função politica”.
7) O critério de distinção a aplicar aqui é material, e não formal, segundo a melhor doutrina.
8) Os chamados actos de protecção diplomática, nomeadamente da pessoa e bens dum cidadão do Estado acreditante junto do Estado acreditário (ou receptor), não são actos políticos – são, sim, actos tutelares de direitos fundamentais ou de direitos subjectivos ou de interesses legalmente protegidos de cidadãos do estado acreditante, no âmbito da acreditação – e, portanto, não estão excluídos da jurisdição administrativa.
9) A tese da sentença recorrida, a ser aceite, implicaria a irresponsabilidade do estado acreditante pelos actos e omissões no exercício da sua função de protecção diplomática, reconhecida textualmente pela al. b) do art. 3.º da “Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas”, que versa pontualmente sobre a protecção inclusive das pessoas e bens dos cidadãos do Estado acreditante residentes ou localizados no Estado acreditário.
10) Se, como é aqui o caso, um cidadão nacional do Esado acreditante adquiriu oficialmente o direito ao domicilio residencial e profissional no território do Estado acreditário e é espoliado desse direito por este Estado através duma decisão dita de “expulsão” deste território, ainda por cima com respeito zero pelo principio do contraditório procedimental e com respeito zero pelo principio da motivação ou consubstanciação factual – o estado acreditante tem duas alternativas como atitude a tomar: ou propugna, de modo apropriado e atempado, documentalmente, o direito de protecção diplomática desse cidadão, em sintonia com o reconhecimento feito pelo Estado acreditário no acto da acreditação agindo então dentro da legalidade; ou não faz isso junto do Estado acreditário, estando então a enveredar pela ilegalidade e, pior do que isso, a denegar protecção diplomática, o que equivale, no fundo, a demitir-se da função de protecção diplomática, que lhe cabe, imperativamente, exercer através do seu Ministério dos Negócios Estrangeiros.
11) O Ministério dos Negócios Estrangeiros de Portugal e a Embaixada de Portugal em Angola, perfeitamente sabedores de que o cidadão ora Recorrente foi vitima de acções e omissões traduzidas em falta ou défice de protecção diplomática por parte da Embaixada de Portugal, face à violação por parte do Estado acreditário de interesses legalmente protegidos do mesmo cidadão (direito ao domicilio e direito ao património) e vitima da violação de regras procedimentais, propugnam, nos presentes autos, a tese da irresponsabilidade do Estado acreditante por tais acções e omissões seus – a pretexto de que estas cabem (formalmente, se bem que não materialmente) no desempenho da função politica do Estado Português - , o que equivale a propor a tese da denegação de justiça no tocante a actos da Administração Pública e a propor, portanto, a pantanização da garantia jurisdicional efectiva, consagrada na Constituição.
12) Pelo lado do Estado angolano, aqui Estado acreditário, houve, planeadamente montada, por uma postura estratégico – táctica de denegação de justiça para com o A., evidenciada em três vícios ( acima desenvolvidamente explicados):
a) falta de contraditório;
b) falta de fundamentação ou substanciação factual; e
c) falta de presença física (“revelia” provocada) do ora Recorrente.
13) A denegação de justiça no Estado acreditário ( Angola), manteve-se posteriormente à publicação do comunicado dito de “expulsão”, porquanto:
a) não havia em Angola em 1986 tribunais com jurisdição administrativa, para os quais recorrer contenciosamente da medida de expulsão;
b) o recurso hierárquico gracioso para o Presidente da República era então o único procedimento teoricamente possível para revogação dessa medida; e
c) na prática, um recurso ou petição dirigido ao Presidente da Republica pelo cidadão vitimado somente chegaria ao conhecimento da entidade destinatária se entregue em mão por alguém próximo do Presidente ou de provido de cobertura diplomática ou oficial dum Estado estrangeiro ( Estado acreditante).
14) diz o ponto II do sumário do acórdão do STA de 06.03.2007, proferido no P.º n.º 01143/06:
“ A função política corresponde à prática de actos que exprimem opções fundamentais sobre a definição e prossecução dos interesses ou fins essenciais da colectividade”.
15) O n.º III do mesmo sumário deixa claro que “relativamente à generalidade dos actos dos Governos “ há uma “reserva da Administração […] que está fora dos poderes de sindicabilidade dos tribunais administrativos”, o que faz subentender claramente que tal regime – regra tem excepções (“generalidade” não é o mesmo que “totalidade”.
16) Um passo do mesmo acórdão diz, por sua vez:
“A definição do conceito de “acto praticado no exercício da função politica”, designadamente no que concerne à sua distinção do acto praticado no exercício da função administrativa, que é a que releva para efeitos de delimitação do âmbito da jurisdição administrativa, não tem tido uma resposta uniforme a nível da jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo tendo vindo a ser adoptado pela jurisprudência mais recente o entendimento de que a função politica corresponde à prática de actos que exprimem opções fundamentais sobre a definição e prossecução dos interesses ou fins essenciais da colectividade”.
17) Nesta mesma linha de entendimento, consoante transcrições acima feitas, se situam, entre outras obras, a “Constituição da República Portuguesa – Anotada”, de Gomes Canotilho e Vital Moreira, o “Manual de Direito Constitucional”, de Jorge Miranda, a “Inconstitucionalidade pretérita. Nos dez anos de Constituição”, de Miguel Galvão Teles, “Actos políticos e direitos sociais nas democracias” – Um estudo sobre o controle dos actos políticos e a garantia judicial dos direitos sociais”, de Sérgio Victor Tamer, “Actos no Estado de Direito” (Coimbra) – 1990, de Cristina Queiroz, apoiada em Enriço Guicciardi, Hans Kelsen e Rudolf Smend, e “actos políticos e a garantia jurisdicional dos direitos sociais nas democracias”, de Sérgio Victor Tamer.
18) No caso dos autos, não houve, por parte do Estado acreditante ( Estado português ) uma decisão governativa; houve sim um acto deficiente ( a nota verbal) e sucessivas omissões praticadas pelo chefe da missão diplomática de Portugal em Angola, que aliás não faz parte do Governo Português. De facto,
19) Não foi o MNE que instruiu a Embaixada de Portugal em Angola para se limitar a dirigir ao MRE de Angola uma carta, que não tem sequer valor de protesto diplomático, tal como não a instruiu para manter uma postura de silêncio, sem uma única carta de insistência por resposta, sem uma convocação ao MNE do Embaixador de Angola em Portugal, e, afinal, sem um aviso ao ora recorrente de que estavam esgotados os meios diplomáticos, de modo a ficar aberto ao Recorrente o recurso a vias alternativas, não usadas para não interferirem com a via diplomática supostamente em andamento.
20) Esse acto deficiente e essas omissões, além de não serem formalmente um acto governativo, são materialmente não políticos.
21) Mesmo que esse acto e omissões tivessem natureza governativa, as suas consequências danosas ( não o acto e omissões em si) geraram um crédito de indemnização na esfera jurídica do Recorrente, crédito que não pode ser desprezado, sob pena de desprezada ser a garantia jurisdicional efectiva consagrada na Constituição da República (art. 268.º, n.º 4, da CRP).
22) O acto deficiente e as omissões sucessivas configuram em sede administrativa uma “ilegalidade” na modalidade de “violação de lei” , o que constitui fundamento de responsabilidade civil extra-contratual do Estado.
23) Além disso, a violação da garantia jurisdicional efectiva, consagrada no art. 268.º , n.º 4 , da CR, deve no caso ser remediada, sem subterfúgios, porque não respeita ao núcleo irredutível inerente ao conceito de acto politico.
24) A douta sentença recorrida fez, assim, interpretação e aplicação, num sentido materialmente inconstitucional, da al. g) do n.º 1 do art. 4.º do ETAF, na redacção recebida pela Lei n.º 107 – D/2003, de 31.12.2003.”
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O Recorrido Estado Português, representado pelo Ministério Público, contra-alegou pugnando pela manutenção do decidido.
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Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência para julgamento.
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A matéria de facto pertinente é a constante do despacho saneador recorrido, a qual se dá aqui por reproduzida,nos termos e para os efeitos do disposto no art. 713º nº 6 do Cód. Proc. Civil.
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Tudo visto cumpre decidir.
Veio o presente recurso jurisdicional interposto do despacho saneador proferido pelo TAC de Lisboa, em 29 de Janeiro de 2008, que, na presente acção administrativa comum, sob a forma ordinária, decorrente de responsabilidade civil extra contratual do Estado Português, julgou procedente a excepção dilatória da incompetência absoluta , em razão da matéria, e absolveu o Estado Português da instância.
No essencial, entendeu a Mma Juiz a quo declarar o Tribunal Administrativo incompetente em razão da matéria, com base na consideração avocada de que os actos de protecção diplomática são, invariavelmente, actos de função politica ou de governo, como tal não sindicáveis pelos Tribunais Administrativos.
Discorda deste entendimento o aqui Recorrente ao alegar em síntese:
A – que os actos de protecção diplomática são actos formal e materialmente administrativos e não actos políticos;
B – que ao declarar o TAC incompetente em razão da matéria o Tribunal a quo privou o Autor da tutela jurisdicional em violação do disposto no artigo 268º nº 4 da CRP.
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Vejamos as duas questões suscitadas em separado.
A – Conforme resultava do estatuído no artigo 4º al. a) do anterior ETAF ( Decreto – Lei nº 129/84, de 27 de Abril) ficavam excluídos da jurisdição administrativa os recursos e as acções que tinham por objecto actos praticados no exercício da função politica e responsabilidade pelos danos decorrentes desse exercício.
Com referência ao critério material perfilhado por FREITAS DO AMARAL, ou seja aquele que atende às funções do Estado seriam actos políticos os praticados no desempenho da função politica, devendo, contudo, interpretar-se por forma restritiva o conceito de acto politico e, isto, como forma de obter uma mais eficaz tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares.
Para FREITAS DO AMARAL seriam políticos os seguintes actos:
a) Actos diplomáticos ;
b) Actos de defesa nacional;
c) Actos de segurança do Estado;
d) Actos de dinâmica constitucional ( promulgação de leis, referendos, eleições, nomeação e exoneração do Governo, etc.);
e) Actos de clemência ( indulto e comutação de penas);
Já não seriam actos políticos por exemplo: nomeação e exoneração de Directores Gerais, Governadores Civis, Gestores Públicos, dissolução dos órgãos autárquicos …( cfr. a propósito SANTOS BOTELHO in “CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, ANOTADO” , 1995, pág. 39)
O actual ETAF não alterou esta orientação.
Com efeito, a responsabilidade por danos resultantes da função politica – que estava prevista na primeira versão da al. g) do nº 1 do artigo 4º do ETAF, aprovada pela Lei nº 13/2002, de 19 de Fevereiro – ficou excluída da jurisdição administrativa, conforme resulta da redacção que foi dada àquele preceito pela Lei nº 107 –D/2003, de 31 de Dezembro.
Como referem a propósito MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA in CPTA e ETAF , ANOTADOS, 2004, Vol. I, pag. 59 e seg. : “ A jurisprudência administrativa conhece, também, nos termos da al. g) do nº 1 do artigo 4º do ETAF, das acções destinadas à reparação dos danos resultantes do exercício da função legislativa e da função jurisdicional, que, nos termos da lei ( trata-se, por enquanto, da Proposta de Lei nº 95/VIII), seja passível de engendrar a responsabilidade extra – contratual do Estado e das Regiões Autónomas – tendo a Lei nº 107 – D/2003, excluído da competência dos Tribunais Administrativos, face à redacção inicial desta alínea, a responsabilidade emergente de factos da função politica, cujo julgamento caberá assim, por força do artigo 211º nº 1 da CRP, aos Tribunais Judiciais “
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Na perspectiva do aqui Recorrente as omissões ilícitas imputadas aos Serviços Diplomáticos do Estado Português decorrem da violação dos seus deveres de protecção diplomática, consubstanciadas no dever do Réu Estado Português actuar junto do Estado Angolano , com vista a evitar a sua expulsão como cidadão português, e, como tal, não decorrem no âmbito da actividade politica do Estado.
Não nos merece acolhimento o entendimento manifestado pelo aqui Recorrente.
Na verdade, a protecção diplomática é uma figura de raiz consuetudinária, sem regulamentação legal, cuja actuação, em concreto, está sujeita a uma certa discricionariedade e encontra-se balizado por critérios de oportunidade politica, característica, aliás, decorrente das relações internacionais, disciplinadas em sede de Direito Internacional Publico.
Ora, a pretensão do Autor na acção radica em actos praticados ou omitidos no exercício do poder politico, inseridos num enquadramento de relações internacionais bilaterais, com implicação a nível de relações entre Estados soberanos, e, por conseguinte, com carácter eminentemente politico.
Refere, a propósito, o artigo 13º da “ CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE RELAÇÕES DIPLOMÁTICAS “ , de 18 de Abril de 1961, que:
“ 1- As funções de uma missão diplomática consistem, inter alia , em :
(…)
c) proteger no Estado acreditatário ( receptor) os interesses do Estado acreditante e dos seus nacionais, dentro dos limites estabelecidos pelo Direito internacional;
(…)”.
Um desses limites estabelecidos, resultantes da disciplina do direito internacional, é o de não poder interferir na soberania do Estado acreditatário .
Assim sendo, as medidas que o R. Estado Português deveria ter tomado não se apresentam com forma e conteúdo de actos administrativos, mas sim como acções que o Governo poderia e deveria desencadear com uma eficácia limitada a órgãos de soberania dos diferentes Estados soberanos envolvidos ( Portugal e Angola).
Deparamo-nos, deste modo, perante aquilo que os ingleses denominam por acts of state e os americanos por political questions, que se evidenciam por decisões politicas no domínio dos negócios externos ou das relações internacionais, ou seja questões do direito internacional público e não seguramente do direito administrativo.
A tal propósito refere MARCELO REBELO DE SOUSA in LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO I, LEX, pag. 10 :
“ A função politica corresponde à prática de actos que exprimem opções sobre a definição e prossecução dos interesses essenciais da colectividade, e que respeitam, de modo directo e imediato, às relações dentro do poder politico e deste com outros poderes políticos.
A essência do politico reside na realização de escolhas em que se encontram em causa interesses essenciais do Estado – colectividade, que cabem na função politica. São apenas opções que envolvem interesses essenciais do Estado – colectividade.
(…)
Alguns deles são actos com relevância jurídica nacional e internacional, pois se reportam às relações com outros poderes políticos ( como é o caso dos actos concernentes ao relacionamento do Estado com os demais sujeitos do Direito Internacional). É o caso, por exemplo do estabelecimento de relações diplomáticas ou da declaração de guerra.”
No mesmo sentido refere J.C. VIEIRA DE ANDRADE , in “ A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA” Lições, 3ª Ed. Pag. 17:
“ Quanto aos actos politicos ou da função politica, o seu carácter não administrativo resultará de serem actos de 1º grau, praticados por órgãos supremos, em execução directa da Constituição ( onde estão fixadas as competências e os limites) e destinados à prossecução directa de interesses fundamentais da comunidade politica ( actos auxiliares de direito constitucional, actos diplomáticos …)”.
Concluímos do exposto que os actos diplomáticos, atenta a sua natureza de actos políticos, estão fora da actividade administrativa do Estado, razão pela qual não se norteiam pelos princípios gerais que regem a actividade administrativa do Estado.
Nesta medida, não cabe aos Tribunais Administrativos aferir da sua legalidade e como tal apreciar a responsabilidade civil decorrente dos mesmos, mas sim aos Tribunais Judiciais, com competência cível.
Não merece, pois, qualquer censura a decisão do Tribunal a quo que julgou verificada a excepção da incompetência em razão da matéria do Tribunal Administrativo para o conhecimento da presente acção.
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B - Questão diversa suscitada é de saber se ao ser declarado o Tribunal Administrativo incompetente em razão da matéria, o Autor, aqui Recorrente, ficou privado de tutela jurisdicional efectiva, em violação do disposto no artigo 268º nº 4 da CRP.
Também aqui não assiste razão ao ora Recorrente.
O princípio da tutela jurisdicional efectiva tem como corolário que a cada direito há-de corresponder uma acção que o permita exercer.
Ora, o facto do Tribunal declarar incompetente em razão da matéria o Tribunal Administrativo para conhecer da presente acção não retira ao Autor o direito de ver dirimido judicialmente este litigio que opõe ao Estado Português, em acção própria, a propor no Tribunal materialmente competente.
Ou seja, estão previstas na lei processual acções que permitem ao Autor fazer valer o direito quer o mesmo entende assistir-lhe.
O princípio da tutela jurisdicional efectiva, acolhida no actual CPTA, veio, em respeito ao citado preceito constitucional, prever a existência de verdadeiras acções judiciais em detrimento de um mero contencioso de anulação, mas sempre dentro dos limites da competência material dos Tribunais Administrativos.
Daqui resulta forçada a conclusão extraída pelo ora Recorrente na conclusão 5ª da sua alegação (sintetizada ) “Porque o Estado pode /deve responder extracontratualmente pelos actos ou omissões traduzidos em mau, deficiente ou atrasado exercício da função jurisdicional e da função legislativa, não faz sentido que, pura e simplesmente, não posa ser responsabilizado por actos e omissões relativos ao exercício do poder politico”.
A lei não obsta a que exista responsabilidade civil do Estado pela prática de actos políticos ( lícitos ou ilícitos) , porém, para conhecer de tal responsabilidade não são competentes os Tribunais Administrativos.
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Termos em que, de acordo com os fundamentos expostos e em concordância com a argumentação expendida pela Exma Magistrada do Ministério Público nas suas contra – alegações , improcedem as conclusões da alegação do recorrente, sendo de negar provimento ao recurso jurisdicional e de confirmar o despacho saneador recorrido.
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Acordam, pois, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em negar provimento ao recurso jurisdicional e confirmar o despacho saneador recorrido.
Custas pelo Recorrente.
Lisboa, 21 de Maio de 2009
António Vasconcelos
Carlos Araújo
Fonseca da Paz |
