| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vêm interpostos recursos da decisão do TAC de Lisboa que julgou tempestiva a contestação apresentada pela Anacom (Autoridade Nacional de Comunicações) e da decisão que julgou improcedentes as excepções de caducidade do direito de acção, de inimpugnabilidade da deliberação do Conselho de Administração (CA) do ICP Anacom, de 20.10.2011, por ser meramente confirmativa do acto da adjudicação, datado de 21.07.2011, e ainda, que julgou improcedente o pedido impugnatório daquele primeiro acto, não conhecendo os restantes pedidos condenatórios, por os julgar prejudicados com a improcedência do primeiro pedido.
Em alegações são formuladas pela Recorrente as seguintes conclusões relativamente ao recurso do despacho interlocutório que julgou tempestiva a contestação apresentada pela Anacom: «1. A entidade demandada apresentou a sua contestação fora do prazo de 20 dias previsto no art. 102º, nº3 do CPTA.
2. No momento da apresentação da contestação da entidade demandada, as sociedades …………. B.V., e …………………. Limited e não eram partes nos presentes autos.
3. Aquelas empresas só foram chamadas a intervir nos autos, na qualidade de contra-interessadas, por efeito do despacho de fls. 185, que, aliás, decidiu matéria de excepção invocada naquela contestação.
4. De modo que aquelas sociedades comerciais não integram o conceito de pluralidade de réus previsto no art. 486º, nº2, nem, naquele momento, corria prazo para as mesmas contestarem que pudesse beneficiar a entidade demandada.
5. Deste modo, é inevitável concluir que o despacho recorrido aplicou o art. 486º, nº2 a uma situação que manifestamente não se enquadra na sua previsão, violando-o.
6. Como violou ainda o disposto no art. 102º, nº3 do CPTA, que fixa em 20 dias o prazo para a contestação no processo de contencioso pré-contratual.»
Em alegações são formuladas pela Recorrente as seguintes conclusões relativamente ao recurso da decisão final: «1. A sentença recorrida foi proferida sem que o Tribunal se pronunciasse de forma fundamentada sobre o requerimento de prova testemunhal apresentado pela A. no final da p.i., ao contrário do que exige o art. 90º, nº2 do CPTA ex vi do art. 102º, nº1.
2. Tal omissão pode ser enquadrada como nulidade da sentença por omissão de pronúncia, nos termos do art. 668º, nº1 al. d) ou como nulidade processual, materializada e dada a conhecer pela emissão da sentença, nos termos do art. 201º, ambos do CPC.
3. Em qualquer dos casos, foi proferida sentença sobre a causa sem que tenha sido apreciada a diligência probatória requerida, pelo que fica, claramente, posta em causa a sua legalidade.
4. Ao passar à decisão do mérito da causa, a sentença contém uma decisão implícita de não elaborar base instrutória, nem determinar, em consequência, período de produção de prova.
5. A A. havia, no entanto, alegado factos relevantes para a decisão da causa, segundo a tese que jurídica plausível que sustentara, e que não foram considerados no elenco de factos provados, designadamente nos artigos 119º, 2ª parte, 120º e 121 da p.i..
6. Pelo que o Tribunal a quo andou mal ao não elaborar base instrutória e ao não determinar a abertura de período de instrução para prova daqueles factos, em violação do disposto nos arts. 87º, nº1. al. c) e 90º, nº1 do CPTA e ainda do art. 508º-A, nº1, al. d), ex vi do art. 1º do CPTA.
7. A sentença recorrida na decisão sobre a matéria de facto não indica os factos não provados, nem tão pouco procede à análise crítica da prova carreada para os autos e à especificação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do Tribunal.
8. Pelo que incorre em nulidade nos termos conjugados dos artigos 653º, nº2 e 668º, nº1, al. b) do CPC ex vi do art. 1º do CPTA.
9. A decisão de mérito, e a sua fundamentação, não contém um discurso próprio, revelador de uma reflexão autónoma do Tribunal, sendo antes uma cópia quase integral do conteúdo literal da contestação da entidade demandada.
10. Pelo que incorre em nulidade nos termos conjugados dos artigos 158º, nº2 e 668º, nº1 al. b) do CPC ex vi do art. 1º do CPTA.
11. Interpretação contrária dos artigos 158º, 659º, nºs 2 e 3 e 668º, nº1, al. b) do CPC e ao artigo 94º, nºs 1 e 2 do CPTA seria inconstitucional por violação do art. 205º, nº1 da CRP, o que expressamente se invoca nos termos e para os efeitos dos artigos 280º, nº1, al. b) da CRP e 70º, nº1, al. b) da LOFTC.
12. Ao aderir acriticamente ao conteúdo da contestação da entidade demandada transcrevendo quase integralmente o seu teor, a sentença recorrida viola o princípio da igualdade das partes, previsto no art. 6º do CPTA e o direito a um processo justo e equitativo, consagrado no art. 6º da CEDH.
13. Os factos alegados nos arts. 42º a 57º da p.i., que respeitam à descrição do conteúdo dos certificados referentes às normas ISO/IEC20000:2005, ISO/IEC27001:2005, ISO9001.2008 e ISO14001:2004 que são relevantes para a decisão da causa, foram admitidos como verdadeiros na contestação da entidade demandada (V. arts. 66º a 70º), pelo que deveriam ter sido incluídos nos factos provados.
14. O facto alegado na primeira parte do art. 119º da p.i., igualmente relevante, não foi impugnado e resultaria documentalmente provado através do p.a.i. cuja junção foi omitida pela entidade demandada, pelo que deveria ter sido incluído nos factos provados (art. 84º, nº5 do CPTA).
15. A exigência contida no Ponto 8. do Programa do Procedimento de apresentação dos certificados referentes às normas ISO/IEC20000:2005, ISO/IEC27001:2005, ISO9001.2008 e ISO14001:2004 não implica qualquer actividade de avaliação de capacidade técnica dos concorrentes, mas de mera certificação, mas de mera verificação.
16. A norma prevista no art. 81º, nº6 do CCP habilitava a entidade adjudicante a prever aquela exigência no Programa, e não apenas de documentos cuja titularidade se mostre legalmente imprescindível ao exercício da actividade contratada.
17. Ao considerar o contrário, a sentença recorrida faz uma interpretação errónea desta norma, restringindo-a ao seu último segmento e ignorando a necessidade de proceder a uma interpretação sistemática do seu conteúdo.
18. O preceito legal, é, aliás, bastante elucidativo quando inclui a expressão nomeadamente antes de no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de aquisição de serviços, quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa.
19. O que só pode significar que a identificação no programa do procedimento dos documentos legalmente impostos para o exercício de actividade no caso de contratos de aquisição de serviços é apenas um exemplo da faculdade, de natureza mais genérica, contida no início da norma, que é atribuída à entidade adjudicante de exigir outros documentos de habilitação, para além dos obrigatórios, constantes dos números anteriores do art. 81º do CCP.
20. Por outro lado, o nº8 do art. 81º prevê expressamente a possibilidade de ser exigido ao adjudicatário, mesmo quando tal não conste do programa, a comprovação das habilitações legalmente exigidas para a execução do contrato, pelo que ao reconduzir a previsão do nº6 ao mesmo âmbito, a sentença recorrida retira-lhe qualquer conteúdo útil, em violação do art. 9º. nº3 do CC.
21. As certificações em causa, ao contrário do que considerou a sentença recorrida, não respeitam a qualidades, características ou capacidade técnica do co-contratante, mas constituem antes garantia da adopção de determinados procedimentos no âmbito da actividade de execução do contrato, em conformidade com standards internacionais de qualidade.
22. Nestes casos, em que, não se verifica necessidade de a entidade adjudicante proceder, através do júri do concurso, a uma actividade de avaliação da capacidade técnica ou financeira dos concorrentes, mas apenas a de verificar se o co-contratante possui as certificações que garantem o cumprimento de standards internacionais de qualidade, mostra-se despiciendo exigir a adopção de um procedimento de concurso limitado por prévia qualificação.
23. Ao assim não entender, a sentença recorrida viola os princípios da economia procedimental, da eficiência e até da racionalidade na utilização dos recursos da administração pública.
24. A deliberação impugnada, ao não declarar a caducidade da adjudicação do concurso à contra-interessada, após reconhecer que esta não apresentara a totalidade dos documentos de habilitação exigidos no ponto 8. do programa de concurso é ilegal, por violação dessa mesma norma procedimental, por violação do art. 81º, nº6 do CCP e ainda por violação do art. 86º, nº1 do CCP.
25. Normas essas que a sentença recorrida violou ao assim não considerar.
26. Ao analisar a violação dos princípios da estabilidade das regras concursais, da boa fé e tutela da confiança e da auto-vinculação administrativa, a sentença recorrida parte do pressuposto, que se mostra errado, de que a entidade demandada estava absolutamente vinculada a desaplicar a norma contida no ponto. 8 do Programa do Procedimento, por respeito ao CCP.
27. Não sendo assim, e sendo evidente a alteração das exigências de habilitação, depois de as mesmas terem sido objecto de publicidade e após a entidade adjudicante ter praticado vários actos reiterando a necessidade do seu cumprimento, há evidente violação dos princípios da estabilidade das regras concursais, da boa fé e tutela da confiança e da auto-vinculação administrativa, por parte do acto impugnado.
28. Por outro lado, ainda que aquela disposição do regulamento do concurso se mostrasse, efectivamente, ilegal, a entidade demandada não poderia prevalecer-se da ilegalidade que ela própria havia criado e publicitado, ocorrendo sempre, e em qualquer caso, violação dos aludidos princípios, na deliberação impugnada.
29. Princípios esses que a sentença recorrida viola em igual medida ao assim não considerar.
30. Ainda que a exigência dos certificados ISO contida no Programa do Procedimento fosse efectivamente ilegal, tendo a mesma sido objecto de publicidade através do anúncio do concurso publicado no DR e no JOUE, bem como reiterada sucessivamente nos esclarecimentos prestados, as consequências dessa invalidade não se poderiam ficar pela mera desaplicação daquela norma na fase de habilitação, prosseguindo os trâmites do concurso como se ela nunca tivesse existido.
31. Pelo contrário, tendo-se operado uma potencial e mesmo efectiva restrição do universo de potenciais concorrentes, em virtude do conteúdo daquela norma do Programa, o concurso teria de ser "anulado", dando sem efeito todos os actos e diligências praticados após a aprovação do programa do concurso, inclusive.
32. Ao assim não considerar, a sentença recorrida incorre em violação dos princípios da igualdade e da concorrência.».
As Recorridas Particulares …………., Portugal, Serviços ………….., SA, …………… Limeted e …………………, BV, vêm apresentar o req. de fls. 323 a 329, no qual requerem que sejam fixados efeitos devolutivos ao recurso e apresentam ainda as contra alegações de fls. 330 e ss, formulando as seguintes conclusões: «1. A entidade demandada apresentou a sua contestação atempadamente.
2. No momento da entrada da contestação da entidade demandada, as sociedades ……………. a.v. e ………………. limited eram juridicamente partes no processo ab initio.
3. Estas foram chamadas a intervir nos autos, na qualidade de contra¬interessadas, por efeito do despacho de fls 185 que, aliás, sanou a irregularidade contida na petição inicial da A., ora Recorrente.
4. Existe, para todos os efeitos jurídico-processuais, desde o início, uma pluralidade de réus prevista no artigo 486.°, n.º2 do CPC.
5. Não existe requerimento de prova testemunhal, pois a simples referência a prova testemunhal não vale como requerimento.
6. Acresce que os n.ºs 119.°, 120.° e 121.° da petição não contêm matéria de facto e o seu conteúdo não é relevante para a decisão da causa.
7. Os autos contêm todos os elementos necessários para a decisão da causa.
8. Compete ao juiz aferir da necessidade ou desnecessidade de produção de prova.
9. A lei não determina que deve haver sempre inquirição de testemunhas, antes confia ao Juiz aferir a necessidade desse acto.
10. A ratio deste regime prende-se com a necessidade de obviar ao risco, em processos em que domina a prova documental, de o requerimento de outro tipo de prova, em especial da prova testemunhal, ser utilizado como expediente dilatório, sendo essa solução plenamente justificável pelos princípios elementares da economia e da celeridade processuais.
11. O artigo 90.º do CPTA, como decorrência do princípio processual da proibição da prática de actos inúteis consagrado no artigo 137.0 do CPC, confere ao Juiz o poder discricionário de ajuizar da necessidade ou da desnecessidade da produção das provas oferecidas.
12. Todos os factos relevantes para a decisão da causa foram levados ao probatório.
13. A impugnação da matéria de facto exigia a observância por parte da Recorrente do ónus de alegação em sede de recurso, nos termos previstos no artigo 690°-B do CPC.
14. Essa disposição impõe ao Recorrente que: (i) impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, sob pena de rejeição; (ii) especifique os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; e (iii) que especifique também 05 concretos meios probatórios constantes do processo que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida, pelo que no caso dos autos, a matéria de facto constante do probatório não pode ser alterada.
15. A sentença recorrida não padece de falta de fundamentação porque contém a discriminação dos factos considerados provados e a indicação, entre parêntesis, dos documentos que suportam a decisão respetiva, bem como de que foram extraídas as transcrições feitas.
16. Com aquelas indicações, está assegurado o confronto entre o texto da decisão e a parte do documento que a sustenta, o que é suficiente para permitir o acompanhamento do itinerário cognoscitivo que o julgador fez.
17. Também não falta fundamentação à sentença recorrida, porque o julgador só tinha de discriminar os factos que reputasse relevantes para a decisão e só tinha o dever de fundamentação da resposta à matéria de facto que se reconduzisse também a factos relevantes.
18. Não se verifica qualquer nulidade da sentença, pois a matéria de facto está suficientemente fundamentada.
19. Os elementos de facto e as razões de direito são convincentes, coerentes e assentes num discurso jurídico que permite perceber perfeitamente a opção jurídica que a decisão encerra.
20. Não há falta de fundamentação se a interpretação da sentença, segundo padrões de normalidade e de destinatário médio, imbuído dos conhecimentos jurídicos necessários a essa tarefa, permitir reconstituir o raciocínio subjacente à decisão, com clareza suficiente para se alcançar o sentido dessa decisão.
21. A invocação de uma pretensa inconstitucionalidade por violação do artigo 205.°, n.º 1 da CRP - que é evidente não existir - é mais uma das tentativas da Recorrente de transformar uma ação principal de carácter urgente num processo lentíssimo que se arraste por anos e anos.
22. A lei permite a adesão do julgador aos argumentos de uma das partes; nada obsta a que o Tribunal reproduza materialmente a argumentação desenvolvida por uma das partes, quando com ela se identifique.
23. No caso concreto, essa adesão foi feita, após confronto com a melhor doutrina e a jurisprudência, e resultou num discurso lógico-jurídico legitimador da decisão, devidamente motivado e fundamentado.
24. O n.º6 do artigo 81.° do CCP apenas dá cobertura à exigência de documentos que a própria lei exija para a prestação de determinados serviços.
25. A sentença recorrida interpretou corretamente a norma citada no número anterior, como atesta a jurisprudência transcrita.
26. O âmbito de aplicação do n.º 6 e do n.º8 do artigo 81.° do CCP é completamente diverso. Ambos se referem à exigência de documentos comprovativos da titularidade das habilítações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa. Porém, o n.º 6 consagra a legalidade dessa exigência constar do programa do concurso, enquanto que o n.º 8 atribui à entidade adjudicante. quando dúvidas tiver sobre as habilitações legalmente exigidas, o poder de exigir a apresentação de documentos que as comprovem por parte do adjudicatário.
As certificações exigidas no ponto 8 do Programa do Procedimento correspondem à avaliação da capacidade dos concorrentes e não a provar simplesmente que os mesmos possuem habilitação legal apropriada para a realização dos serviços que a entidade adjudicante pretende adquirir.
28. A deliberação impugnada não violou qualquer dos números do artigo 81.º do CCP nem, consequentemente, o n. º 8 do Programa do Procedimento,
29. Sendo inválida a exigência de certificados ISO por não se referirem a aspetos da proposta, mas à capacidade técnica do concorrente, inválida seria a aplicação dessa norma vertida no n.º 8 do Programa do Procedimento para efeitos de declaração da caducidade da adjudicação.
30. A entidade adjudicante adotou a conduta processualmente adequada ao desaplicar a norma inválida, estando em causa um ato vinculado, por força da obediência da entidade adjudicante à legalidade estrita resultante da aplicação das normas do CCP.
31. O princípio da auto-vinculação não pode violar o princípio da legalidade, impondo-se, por isso, a solução de não exigir documentos comprovativos de certificações ISO.
32. A deliberação impugnada é um acto de conteúdo estritamente vinculado, não autorizando a invocação dos princípios da igualdade e da concorrência a prática de um ato inválido.
33. O princípio da legalidade e da vinculação da entidade adjudicante aos comandos estritos da lei impunham que fosse desconsiderada a exigência do n.º 8 do Programa do Procedimento, aproveitando-se os demais atos concursais. Vale aqui o princípio viciatur sed no viciat: restringindo-se os efeitos do vício ao ponto onde ele tem lugar.».
O Recorrido Anacom apresentou as contra alegações de fls. 385 a 426, nas quais não formula quaisquer conclusões.
Por despacho de fls. 434 foi sustentada a decisão, quanto às invocadas nulidades.
A DMMP não se pronunciou.
Sem vistos, vem o processo à conferência.
Os Factos
Na decisão de 1º instância foram dados por assentes, por provados os seguintes factos, que se mantém: «
1 - O Conselho de Administração do Icp-ANACOM promoveu, por deliberação de 11 de Novembro de 2010, um procedimento de concurso público destinado à formação do contrato de aquisição de um conjunto integrado de serviços de conceção, desenvolvimento, implementação, gestão, acessibilidade e manutenção do Sistema de Informação Centralizado (SIC), conforme previsto no Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21 de Maio, na redação que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 258/2009, de 26 de Setembro (doravante, "Concurso"), cfr. Doc. 6 junto pela Entidade Demandada com a oposição ao processo cautelar apenso aos autos;
2 - O respetivo anúncio foi remetido para publicação no Diário da República e no Jornal Oficial da União Europeia em 22 de Novembro de 2010;
3 - O prazo de execução contratual foi fixado em 60 meses, sem prejuízo da necessidade de cumprimento de prazos parcelares, tudo conforme descrito na Cláusula 9. a do Caderno de Encargos, cfr. Doc, 6 junto com a oposição do processo cautelar apenso;
4 - O preço base foi fixado em €4.000.000,OO, cfr. n.º 17 do Anexo 2 do Doc. 1 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso;
5 - O critério de adjudicação fixado é o do mais baixo preço, cfr. n.º 15, alínea a), do Anexo 2 do Doc. 1 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso;
6 - Em caso de empate entre várias propostas quanto ao único atributo a avaliar (preço contratual), foi definido como critério de desempate o da proposta rececionada mais cedo pelo Icp-ANACOM, cfr. n.º 15, alínea b), do Anexo 2 do Doe. 1 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso;
7 - Consta do n.º 8 do Programa do Concurso em apreço que o adjudicatário deveria apresentar os documentos de habilitação mencionados nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 81.° do Código dos Contratos Públicos (doravante, CCP"), bem como os documentos mencionados no n.º 6 do mesmo artigo: os certificados referentes às normas ISSO/IEC20000:2005; ISO/IEC27001:2005; IS09001:2008 e ISOI4001:2004, cfr. Anexo 2 do Doc, 1 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso;
8 - No decurso do primeiro terço do prazo para apresentação das propostas, várias entidades solicitaram esclarecimentos sobre as peças do procedimento (acordo);
9 - A M……. - Serviços em …………….., S.A., a Autora e a Quid………- Consultores …………, S.A., solicitaram esclarecimento sobre se, existindo um consórcio ou agrupamento, os documentos comprovativos das certificações exigidas teriam que ser apresentadas por todas as organizações que o constituem ou se poderiam ser apenas apresentados pela entidade responsável pelo Consórcio/Agrupamento, cfr. Anexo 8 do Doc. 1 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso;
10 - Em resposta ao esclarecimento solicitado por estas entidades, foi referido o seguinte: «Código dos Contratos Públicos Artigo 84.° - Apresentação dos documentos de habilitação por agrupamentos
nº1 - Quando o adjudicatário for um agrupamento de pessoas singulares ou coletivas:
c) os documentos referidos nos n."º 4, 6, 7 e 8 do artigo 81.° devem ser apresentados por todos os seus membros cuja atividade careça da sua titularidade» , cfr. Anexo 8 do Doc. 1 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso;
11 - A N …………. - Consultadoria, ……………, S.A. e a I …………… - Sistemas de ……………., S.A. questionaram se o adjudicatário deveria reunir cumulativamente as referidas certificações ISO/IEC20000:2005; ISO/IEC27001 :2005; IS09001 :2008 e IS014001 :2004, tendo o Júri emitido resposta positiva e remetido a fundamentação da resposta anteriormente dada à questão colocada pela M …………, já citada, cfr. Anexo 8 do Doc. 1 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso;
12 - Apresentaram propostas ao procedimento em causa os concorrentes a seguir identificados pela respetiva ordem de apresentação:
a) Concorrente n. ° 1: Agrupamento de concorrentes que integra a Contra¬interessada, com o preço de €2.000.000,OO, acrescido de IVA à taxa em vigor;
b) Concorrente n.º 2: a Autora, com o preço de €2.OOO.OOO,OO, acrescido de IVA à taxa em vigor;
c) Concorrente n.º 3: …………….., S.A., com o preço de €2.239.184,20, acrescido de IV A à taxa em vigor;
d) Concorrente nº 4: ………………. - Consultadoria, ………………o, S.A., com o preço de €3.457.755,00, acrescido de IV A à taxa em vigor;
e) Concorrente n.º 5: ……………. Internet, S.A., com o preço de €2.000.000,OO, acrescido de IVA à taxa em vigor;
13 - O Concorrente n.º 1 era um agrupamento formado pela Contra-interessada ……………PORTUGAL, pela …………….. B.V., e pela …………………. Limited, cfr. Docs. 1,2, 3 e 4 juntos com a oposição ao processo cautelar apenso;
14 - Em 21 de Julho de 2011, face ao preço proposto pelos concorrentes e considerando ter sido a primeira proposta rececionada pelo Icp-ANACOM, o Conselho de Administração desta entidade deliberou adjudicar a proposta apresentada pelo Concorrente n.º 1;
15 - Em 22 de Julho de 2011, o Concorrente n.º1 foi notificado da deliberação de adjudicação;
16 - E nos termos e para os efeitos da alínea a) do n. ° 2 do artigo 77.° do Código dos Contratos Públicos, e em conformidade com o disposto nos n. os 8 e 9 do Programa do Concurso, apresentar, no prazo de 5 dias úteis, os documentos de habilitação exigidos nos termos das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 81.º do CCP, bem como os documentos mencionados no nº 6 do mesmo artigo, ou seja, os certificados referentes às normas ISO/IEC20000:2005; ISO/IEC27001 :2005; IS09001 :2008 e ISO 14001 :2004;
17 - Mais foi notificado para prestar a caução a que se refere o n.º 16 do Programa do Concurso, cfr. Anexo 1 do Doc. 1 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso;
18 - Em 29 de Julho de 2011 o adjudicatário apresentou caução, os documentos de habilitação a que se referem as alíneas a) e b) do n.º1 do artigo 81.º do CCP, e o contrato de consórcio celebrado entre os membros do agrupamento;
19 - Mais apresentou ainda a totalidade dos certificados ISO referidos no nº8 do Programa do Concurso, cfr. Anexos 3 a 6 do Doc. 1, juntos com o requerimento inicial do processo cautelar apenso;
20 - Os certificados apresentados pelo adjudicatário têm a seguinte titularidade:
a) ISOIIEC20000:2005 da ……………… Limited;
b) ISO/IEC27001 :2005 da …………………. Limited;
c) 1809001 :2008 da Contra-interessada e da …………………… B.V.
Holanda;
d) 18014001 :2004 da ……………….. B.V. Holanda, cfr. Anexos 3 a 6 do Doc. 1 juntos com o requerimento inicial do processo cautelar apenso;
21 - O Icp-ANACOM verificou que os membros do agrupamento não dispunham individualmente de todos os referidos certificados ISO e, em 1 de Agosto de 2011, notificou o adjudicatário para se pronunciar sobre os documentos de habilitação que identificou como estando em falta, cfr. Anexo 9 do Doc. 1 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso;
22 - o adjudicatário pronunciou-se. acerca desta questão, pela primeira vez, no próprio dia 1 de Agosto de 2011, tendo referido o seguinte: «Tendo presente a notificação de V. Exas., hoje recebida, vimos esclarecer que o agrupamento não tem de proceder à apresentação dos documentos referidos nos n." 4, 6, 7 e 8 do artigo 81.°, a que se refere a alínea c) do n.º 1 do artigo 84.°, ambos do CCP, porquanto nenhum dos seus membros carece da sua titularidade para exercer a sua atividade. Aliás, a ……………. Portugal tem exercido a sua atividade em Portugal há vários anos sem que lhe seja exigida a referida titularidade», cfr. Anexo 9 do Doc, 1 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso; pela segunda vez, em 2 de Agosto de 20 II, altura em que referiu o seguinte:
«Em complemento à nossa comunicação de ontem, somos a precisar o seguinte:
No seguimento da nossa resposta ( ... ) precisamos que, à semelhança do que acontece com a …………… Portugal, qualquer um dos outros membros do consórcio tem exercido a sua atividade sem que a referida exigência lhe tenha alguma vez sido feita. Mais, reiteramos a existência de todas as certificações exigidas por V. Exas. para efeitos do contrato subjacente a este procedimento por parte deste consórcio, aproveitando para assinalar que seria incompreensível que, para efeitos de melhores práticas a adotar em certo projeto, uma certificação de um dos seus membros não pudesse aproveitar aos restantes, porquanto todos eles pertencem ao mesmo grupo empresarial, cotado na bolsa de Paris, e atuam no mercado com a marca comum '………….», cfr. Doc. 7 junto com a oposição ao processo cautelar apenso; finalmente, pela terceira vez, em 3 de Agosto de 2011, tendo dito o seguinte:
«2 - Documentos exigidos pelo n.º 6 do artigo 81.° do CCP, que apenas careciam de apresentação por cada um dos membros do consórcio, se, nos termos do n." 1, alínea c), do artigo 84.º do CCP, fossem documentos 'cuja atividade careça da sua titularidade', o que não se aplica a qualquer dos membros do consórcio formado pela ………….Portugal, ………i Índia e ………… Nederland ( ... ):
Certificado ISO 27001 Certificado ISO 14001 Certificado ISO 9001
Certificado ISO 20000», cfr. Doc. 8 junto com a oposição ao processo cautelar apenso.
23 - Em 3 de Agosto de 2011, a Autora apresentou um requerimento em que se pronunciou sobre os documentos de habilitação apresentados pelo adjudicatário na plataforma eletrónica em que foi tramitado o procedimento pré-contratual em apreço, no qual pedia a declaração de caducidade da deliberação de adjudicação à ora C.I. e consequente adjudicação da proposta por si apresentada;
24 - Em 20 de Outubro de 2010, o Conselho de Administração do Icp-ANACOM deliberou não declarar a caducidade da deliberação de adjudicação tomada em 21.7.2011, com fundamento nas conclusões do parecer apresentado pelo Dr. Martins ……….., concretamente: i) o CCP estabelece claramente a distinção entre documentos de qualificação e documentos de habilitação nos procedimentos concursais; ii) o regime de apresentação dos documentos de habilitação nos procedimentos concursaís depende do tipo de concurso escolhido pela entidade adjudicante; iii) a escolha do concurso público determina que a entidade adjudicante se limita a apreciar a proposta que melhor satisfaça o critério de adjudicação, não podendo valorar autonomamente a capacidade técnica dos concorrentes; iv) os documentos de habilitação previstos no n.º 6 do artigo 81.° do CCP não consentem que a entidade adjudicante requeira a demonstração de requisitos sobre a capacidade técnica dos concorrentes; v) a entidade adjudicante no âmbito do concurso público só pode, a propósito dos requisitos de habilitação, apreciar aqueles que sejam legalmente exigidos, estando impedida de introduzir outros requisitos, ainda que os mesmos se presumam relevantes para a execução do contrato; vi) os certificados ISO não constituem uma obrigação legal para o exercício da atividade de um operador económico, exceto quando a lei expressamente o imponha; vit) a capacidade do adjudicatário certificada por uma norma ISO não representa uma habilitação legal no âmbito do presente concurso público; viii) a redação do n.º 6 do artigo 81.° do CCP, quando refere a aquisição de serviços, como um caso em que podem ser pedidos outros documentos de habilitação, relaciona-os claramente com "habilitações legalmente exigidas" aos concorrentes para o exercício da sua atividade; ix) a caducidade da adjudicação representa um ato extintivo que tem de ser declarado pela entidade adjudicante; x) a caducidade da adjudicação baseada na falta de apresentação dos certificados ISO é ilegal na medida em que implica uma apreciação da capacidade técnica dos concorrentes num concurso público e carece de fundamento como prova da titularidade de habilitações que não são legalmente exigíveis para a prestação dos serviços em causa na execução do contrato, cfr. muito de perto, as conclusões do Anexo 12 do Doc. 1 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso;
25 - A Autora foi, em seguida, notificada da referida deliberação nos termos seguintes: «Em resposta ao requerimento apresentado por V. Exts. em 3 de Agosto de 20 II, o Conselho de Administração, na sua reunião de 20 de Outubro de 2011, deliberou que, face às as conclusões do parecer do Dr. Martins ……….. de que as certificações ISO referidas no Programa de Concurso do SIC não constituem habilitações legalmente exigidas aos concorrentes para o exercício da sua atividade, fica prejudicada a apreciação do referido requerimento de V. Ex".s, Informamos ainda V. Ex's, que a referida deliberação será disponibilizada na Plataforma Eletrónica», cfr. Doe, I, Anexo 13, junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso;
26 - A presente ação foi apresentada em juízo no dia 21.11.2011, cfr. fls 2 dos autos ».
Nos termos do artigo 712º, n.º 1, alíneas a) e b), do CPC, são dados por assentes, por provados, os seguintes factos:
27- Com data de 23.11.1011 foi enviado pelo TAC de Lisboa à Anacom ofício de citação de fls. 47 e 48, que foi recebido em 25.11.2011, conforme registo de fls. 55.
28- Em 21.12.2011 a Anacom enviou por mail para o TAC de Lisboa a contestação de fls. 104 e ss., que aqui se dá por reproduzida (cf. também mail de fls. 103).
29- A Recorrente apresentou a resposta de fls. 173 e ss., que aqui se dá por integralmente reproduzida, invocando a intempestividade da contestação apresentada pela Anacom e respondendo às excepções suscitadas pela Anacom.
30- Em 13.01.2012 foi lavrado o despacho de fls. 185 e e 185 verso, que julgou procedente a excepção suscitada de falta de identificação das Contra Interessadas e determinou que «admite-se o pedido subsidiário de aperfeiçoamento da PI nos termos indicados pela A., ordenando-se a citação das entidades indicadas no ponto 28 do req. de fls. 173 e segt. Dos autos».
31- A Recorrente apresentou o req. de fls. 196 e 197 alegando a nulidade do despacho anterior por não ter apreciado a invocada intempestividade da contestação apresentada,.
32 – Em 29.02.2002, a fls. 212, foi exarado o seguinte despacho: «Fls 196-197: Da arguição de nulidade do despacho de fls 185, por omissão de pronúncia quanto à intempestividade de apresentação da contestação da entidade demandada
Alega a A. que a decisão de fls 185 não se pronuncia quanto à intempestividade de apresentação da contestação da entidade demandada, não obstante a mesma ter sido suscitada na réplica e o referido despacho ter decidido uma excepção suscitada na contestação da entidade demandada.
Importa, pois, apreciar e decidir esta questão.
Em primeiro lugar, dir-se-á que a verificação do pressuposto processual legitimidade passiva é do conhecimento oficioso do tribunal, ou seja, o convite ao suprimento deste pressuposto processual não está sujeito à alegação das partes interessadas. No caso em apreço, para evitar delongas, aproveitou-se a manifestação de vontade contida na réplica (ainda que a título subsidiário) e não se formulou o convite ao aperfeiçoamento da p.i., tendo-se imediatamente mandado citar as C.1. em falta. Tal equivaleu a afirmar que face à posição assumida pela A., não subsiste a apontada ilegitimidade passiva por preterição das regras relativas ao litisconsórcio necessário. Contudo, a partir do momento em que se considerou estar em falta a citação de duas C.I. e tendo as mesmas sido citadas, o prazo de apresentação da contestação pela entidade demandada, passou a ser o prazo de que dispõe o último R. citado, cf. n.º 2 do art.º 486.° do CPC.
Conclui-se, assim, que a contestação da entidade demandada foi tempestivamente apresentada.»
O Direito
Dos efeitos do recurso
As Recorridas …………., Portugal, ……….., SA, ………….. Limeted e ……….. Nederland, BV, vêm requerer que sejam fixados efeitos devolutivos ao recurso, nos termos do artigo 143º, n.º 3, do CPTA, porque o contrato em causa, que visa a implementação, gestão e manutenção do Sistema de Informação Centralizado (SIC), com carácter urgente, representa um interesse público que fica sacrificado e gera «prejuízos incalculáveis para a economia do pais».
No requerimento de fls. 327 a 329, para além da invocação do texto da Resolução do Conselho de Ministros n.º 120/2008, de 30.07 e de parte do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21.05, as Recorrentes não alegam factos concretos e especificados de onde se possa retirar a existência de uma situação de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação para o interesse público.
Quanto às delongas na implementação do sistema SIC, que as Recorridas dizem ser quase de 4 anos, não é imputado à interposição desta acção ou ao seu recurso.
Nota-se, ainda, que também não indicaram as Recorridas a medida concreta em que o tempo decorrente da decisão do recurso implica mais prejuízos e quais em concreto.
Logo, no caso sub judice não se preenchem os requisitos indicados no citado artigo 143º, n.º 3, do CPTA.
Do despacho que considerou tempestiva a contestação apresentada
Vem a Recorrente alegar que o despacho que considerou tempestiva a contestação apresentada pela Anacom errou e violou os artigos 486º, n.º 2 do CPC e 102º, n.º 3, do CPTA, porque no momento da apresentação da contestação da Entidade Demandada, as sociedades …………. B.V., e ………………. Limited , não eram partes nos presentes autos, já que só foram chamadas a intervir, na qualidade de Contra-Interessadas, por efeito do despacho de fls. 185, que, aliás, decidiu matéria de excepção invocada naquela contestação. Considera, assim, a Recorrente que aquelas sociedades comerciais não integram o conceito de pluralidade de réus previsto no art. 486º, nº 2, do CPC, nem naquele momento corria prazo para as mesmas contestarem que pudesse beneficiar a Entidade Demandada.
Dos autos resulta que a Anacom foi citada em 25.11.2011 e na contestação apresentada em 21.12.2011 suscitou a excepção de ilegitimidade passiva por a ora Recorrente, A. na presente acção, não ter indicado todas as Contra Interessadas, tal como indicado no artigo 78º, n.º2, alínea f), do CPTA, mas por ter indicado apenas uma das empresas agrupadas.
A Recorrente apresentou a resposta de fls. 173 e ss., respondendo às excepções suscitadas pela Anacom. A meio dessa resposta, nos artigos 25 a 31, invocando o princípio pro accione, diz a Recorrente que «nunca a omissão da identificação das sociedades comerciais (…) como contra interessadas poderia conduzir à absolvição dos demandados da instância, sem previamente ser dada a oportunidade à A de suprir tal irregularidade processual», mais indicando que requeria a correcção da PI quanto à identificação em falta.
Por despacho de fls. 185 e 185 verso, foi julgada procedente a excepção suscitada de falta de identificação das Contra Interessadas e foi determinado que «admite-se o pedido subsidiário de aperfeiçoamento da PI nos termos indicados pela A., ordenando-se a citação das entidades indicadas no ponto 28 do req. de fls. 173 e segt. Dos autos».
Veio então a Recorrente apresentar um requerimento alegando a nulidade do despacho anterior por não ter apreciado a invocada intempestividade da contestação apresentada.
E nessa sequência foi proferido o despacho ora impugnado.
Tal despacho, tal como resulta da transcrição feita, aplicou o princípio pro accione de uma forma bastante alargada, mas admissível, a fim de suprir os erros da A., ora Recorrente. Considerando o erro desta a indicar as Contra Interessadas e o seu requerimento para se admitir o aperfeiçoamento da PI, através de tal despacho aceitou-se e determinou-se o requerido aperfeiçoamento. Mas, talvez porque se tratava de um processo urgente e a Anacom já tinha apresentado a contestação, em vez de se determinar a citação ou notificação a todas as contrapartes para contestarem, agora a PI aperfeiçoada, o que se pressuponha, determinou-se apenas a citação das duas empresas ainda não identificadas. E considerou-se implicitamente aproveitada a citação da Anacom e a sua resposta à PI original, já que só divergia da aperfeiçoada quanto à indicação das Contra Interessadas.
E aqui nota-se, que após a ora Recorrente não ter indicado as Contra Interessadas, também não requereu a final do seu requerimento de fls. 173 e ss., de forma expressa, clara e autónoma, o aperfeiçoamento da PI. Diferentemente, a meio dessa resposta, nos artigos 25 a 31, e nomeadamente no artigo 29, requereu o indicado aperfeiçoamento. Assim, novamente em ordem ao princípio pro accione, aceitando-se também esta forma irregular de requerer a entrega de uma nova PI aperfeiçoada, da qual já contava a indicação de todos os Contra-Interessados, o Tribunal, através do despacho de fls. 185 e 185 verso, determinou a «citação das entidades indicadas no ponto 28 do req. de fls. 173 e segt. dos autos». Ou seja, o Tribunal em vez de seguir um formalismo rigoroso, que obrigaria a apreciar o requerimento em que a Recorrente suscitava a extemporaneidade da contestação apresentada, após o qual determinaria à ora Recorrente para aperfeiçoar a sua PI, passando a indicar as Contra Interessadas em falta, o que obrigaria à entregar uma nova PI da qual constassem essas indicações, novo articulado que substituiria o original e que teria de ser comunicado às contrapartes, para efeitos de resposta, adoptou um largo princípio pro accione e apenas determinou a citação das duas Contra Interessadas ainda não identificadas. O tribunal aproveitou, assim, todos os actos já praticados, diminuindo os formalismos processuais que terá considerado inúteis.
Atendendo a que a Anacom foi citada com relação à PI original em 25.11.2011 e apresentou a contestação em 21.12.2011, esta era extemporânea. Porém, porque se verificava uma excepção de ilegitimidade, que era do conhecimento oficioso, sempre teria de ser aperfeiçoada a PI sob pena de se ter de determinar a absolvição da instância por ilegitimidade passiva. E com a entrega da PI aperfeiçoada, teria de ser novamente notificada a Anacom e uma das Contra Interessadas e citadas as Contra Interessadas em falta, tendo novamente todas o prazo para contestarem ou responderem à PI aprefeiçoada. Logo, teria a Anacom, não obstante ter apresentado a contestação fora do prazo, novamente direito a apresentar uma resposta face à PI aperfeiçoada. Presumindo o Tribunal que manteria a sua posição, deu-se como “aproveitada” a contestação já apresentada, o que não teve a oposição da Anacom. E no despacho de fls. 212 invocou-se o artigo 486º, n.º 2, do CPC. Nada há pois a imputar de errado ao despacho sindicado.
Como decorre do antes expendido, para aproveitar a contestação já apresentada pela Anacom, nem teria de ter-se invocado aquele artigo 486º, n.º 2, do CPC, desde logo porque com a PI aperfeiçoada a Anacom teria sempre direito a responder, contando-se tal direito da data da notificação do aperfeiçoamento.
Mas, mesmo que assim não se considerasse, é também certo que no caso se poderia aplicar o artigo 486º, n.º 2, do CPC, ex vi o artigo 1 º do CPTA, porquanto nenhuma razão há para afastar essa aplicação supletiva. Na situação em apreço, havendo várias contrapartes, um Réu Público e três Contra Interessados ou Réus Privados, sempre haveria de se aplicar tal artigo, a fim de possibilitar que a defesa se pudesse coordenar entre estes réus, caso assim quisessem.
Aliás, como defende Rodrigues Bastos, tal artigo 486º, n.º 2, do CPC, visa «possibilitar aos vários Réus a apresentação de uma defesa conjunta, sem todavia impor essa solução; com a segunda parte do preceito evitou-se que, nos casos de litisconsórcio voluntário, o autor pudesse privar o réu, citado em último lugar, de contestar, desistindo quanto ao que primeiramente fora citado» (in Notas ao Código de Processo Civil, vol. III, 3ª edição, depositário Livraria Almedina, Lisboa 2011).
Da mesma forma, Lebre Freitas, refere a facilidade da «defesa conjunta, sem qualquer prejuízo para o andamento do processo e com a vantagem de manter aberta a possibilidade da contribuição de todos os réus para a determinação e o apuramento da matéria fáctica da causa» (in Código de Processo Civil Anotado, vol. 2º, Coimbra Editora, 2001, pág. 281).
Logo, não padece o despacho ora sindicado de qualquer erro de julgamento.
Da nulidade da decisão sindicada e da impugnação da matéria de facto
A Recorrente alega nas conclusões n.ºs 1 a 14 do recurso, que a decisão sindicada é nula porque o Tribunal não apreciou a diligência probatória requerida, não elaborou a necessária base instrutória e não abriu um período probatório, nem se pronunciou de forma fundamentada sobre o requerimento de prova testemunhal apresentado pela A. no final da PI, assim violando os artigos 87º, n.º 1, alínea c), 90º, nsº 1 e 2, 120º do CPTA e 508º-A, nº 1, al. d), do CPC. Mais diz a Recorrente, que teria de ter sido considerado no elenco dos factos provados, o alegado nos artigos 119º, 2ª parte, 120º e 121º da PI, sendo que o facto alegado na primeira parte do artigo 119º, não foi impugnado e resultaria documentalmente provado através do processo instrutor, cuja junção foi omitida pela Entidade Demandada, pelo que deveria ter sido incluído nos factos provados. Considera a Recorrente, ainda, que os factos alegados nos artigos 42º a 57º da PI, que respeitam à descrição do conteúdo dos certificados referentes às normas ISO/IEC20000:2005, ISO/IEC27001:2005, ISO9001.2008 e ISO14001:2004, que são relevantes para a decisão da causa, foram admitidos como verdadeiros na contestação da Entidade Demandada, pelo que deveriam ter sido incluídos nos factos provados. Igualmente, alega a Recorrente, que a sentença é nula porque na decisão sobre a matéria de facto não indica os factos não provados, nem tão pouco procede à análise crítica da prova carreada para os autos e à especificação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do Tribunal.
Invoca também a Recorrente a nulidade da sentença sindicada, por a decisão de mérito e a sua fundamentação, não conterem um discurso próprio, revelador de uma reflexão autónoma do Tribunal, sendo antes uma cópia quase integral do conteúdo literal da contestação da Entidade Demandada.
É jurisprudência pacífica que só ocorre a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 668, n.º 1, alínea d), do CPC, quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devia apreciar, que são todas as que lhe forem submetidas e que não se encontrem prejudicadas pela solução dada a outras (cf. artigo 660º, nº 2, do CPC). Deve o juiz apreciar as questões respeitantes ao pedido e à causa de pedir, e ainda, os argumentos, as razões ou fundamentos invocados pelas partes para sustentarem a sua causa de pedir. Mas só a falta absoluta de fundamentação gera a nulidade da decisão.
A decisão sindicada não padece de falta absoluta de fundamentação.
Quanto à alegação de que o Tribunal não apreciou a diligência probatória requerida, não elaborou a necessária base instrutória, não abriu um período probatório, nem se pronunciou de forma fundamentada sobre o requerimento de prova testemunhal apresentado pela A. no final da PI, repare-se, que dos autos não consta nenhum requerimento probatório feito pela ora Recorrente, relativamente ao qual indique os concretos factos cuja prova se propõe fazer. Diversamente, dos autos consta apenas a indicação da apresentação de prova testemunhal, feita a final da PI, sem que ali se indique especificamente quais os concretos factos cuja prova se propõe a A. fazer através de testemunhas (cf. artigo 78º, n.º 2, alínea l), do CPTA). Logo, não se prevendo na tramitação processual prevista no artigo 100º e ss. do CPTA, a obrigação de um momento de saneamento e de instrução do processo, com a elaboração obrigatória de um saneador, após os articulados e prévio à prolação da decisão final, o Tribunal não estava obrigado a pronunciar-se sobre um requerimento de prova inexistente ou a fazer um despacho autónomo e fundamentado a dispensar o indicado saneador e a apresentação de prova testemunhal.
Por conseguinte, não padece a decisão sindicada de nenhuma nulidade ao decidir acerca da matéria de facto como o fez, sem considerar necessário abrir um período prévio de instrução, porquanto não se terá considerado haver matéria de facto relevante controvertida.
Da sentença recorrida constam também os factos provados e a indicação da correspondente prova.
Quanto às considerações da Recorrente acerca da nulidade da decisão sindicada por ser, quanto à fixação da matéria de facto, «uma cópia do denominado § 1º Dos Factos da contestação da entidade demandada», também não conduz esta alegação a uma nulidade da decisão. Nada obstava a que a fundamentação da matéria de facto fosse a cópia da matéria alegada na contestação, porquanto o Tribunal considerou ser tal a matéria a relevante para a decisão de mérito, que entendeu assente, por provada, face às alegações de ambas as partes e aos documentos juntos aos autos.
Note-se, que apesar da Recorrente, neste recurso, alegar que o Tribunal não fez uma «análise circunstanciada da alegação factual contido em cada um dos articulados apresentados pelas diferentes partes», nomeadamente a que diz por si alegada na PI, nessa peça processual a ora Recorrente não cumpriu cabalmente o seu ónus do dispositivo, obedecendo às regras processuais de bem articular, separando clara e especificamente as alegações de facto e as de direito. Diferentemente, a Recorrente apresentou a extensa PI de 158º artigos, no âmbito de um processo urgente, misturando nessa argumentação as alegações fácticas, as conclusivas, os juízos de valor e as alegações de direito. Ou seja, tornou a Recorrente a sua PI numa peça processual de difícil apreensão no que se refere à matéria factual que pretendia alegar. Repare-se, por exemplo, que começando por alegar factos nos artigos 5º a 14º da PI, a Recorrente passa, de imediato, a partir do artigo 15º aquela PI, para a alegação intercalada de factos, de juízos de valor e de alegações de direito. Esse artigo 15º é um exemplo de uma alegação de facto misturada e quase inseparável das alegações conclusivas e de direito ali também insertas. E o mesmo ocorre, v.g, com os artigos 20º, 21º, 23º, 33º a 36º, 42º, 50º, 51º, 53º, 57º, 58º, 59º, 94º, 95º, 118º, 119º ou 121º da PI. Ora, não articulando com total clareza e correcção os factos que fundavam a sua causa de pedir, nada obstava a que o Tribunal se aproximasse do texto da contraparte, para assim delimitar os termos do litígio, no que concerne à matéria factual, por ali os factos se mostrarem redigidos desprovidos de juízos de valor, de conclusões e de matéria de direito. Não padece, portanto, a decisão sindicada da invocada nulidade.
Da decisão sindicada consta ainda uma fundamentação de direito, não constituindo nulidade da decisão a circunstância desta poder apresentar um discurso que é «uma cópia quase integral do conteúdo literal da contestação da entidade demandada». A decisão sindicada poderia até ter reproduzido, citando, a contestação da Entidade Demandada, que tal não constituiria qualquer nulidade desde que o Tribunal, a seguir, explicasse que a fundamentação por si adoptada era em tudo semelhante àquela. Significaria isso, apenas, que o Tribunal concordava com os argumentos ali aduzidos, após ter feito a sua reflexão autónoma, que coincidia com aqueles fundamentos. Por conseguinte, não constitui qualquer nulidade a invocação de que «a sentença se limitou a reproduzir literalmente (e é mesmo literalmente, palavra por palavra) o teor da contestação da entidade demandada», já que até poderia a decisão ter citado o referido naquela contestação, que tal fundamentação, feita por citação da argumentação aduzida por uma das partes, acrescida da indicação de que essa é também a fundamentação adoptada pelo Tribunal, após reflexão autónoma, não constituiu nenhuma nulidade decisória. Repare-se, que no caso dos autos estamos frente a um processo urgente, em que a decisão deve ter lugar no prazo de 10 dias, e como tal há que ponderar com especial acuidade os princípios da cooperação e da economia processual, evitando-se todas e quaisquer excrescências procedimentais e as fundamentações excessivas ou menos sintéticas, para assim se conseguir compor o litígio com a máxima brevidade possível.
Também não decorre do texto da decisão sindicada que se tenha apenas aderido aos argumentos aduzidos na contestação da Entidade Demandada, sem que se haja feito uma reflexão crítica acerca desses argumentos. Essa reflexão trespassa o texto da decisão sindicada que diz, aliás, de forma expressa, «que se seguirá de muito perto, a posição defendida nos autos pela entidade demandada, por à mesma se aderir inteiramente. Apenas em alguns casos se reforçou tal posição, com menção de doutrina e jurisprudência no mesmo sentido». Ou seja, mostrou o Tribunal que apreciou os argumentos aduzidos, ponderou-os, reflectiu sobre a situação jurídica e aderiu aos fundamentos invocados pela Entidade Demandada, coincidentes com a doutrina e jurisprudência em que também se baseou aquela decisão. Portanto, não fez a decisão sindicada uma mera adesão acrítica à fundamentação adoptada por uma das partes, mas antes, a esta aderiu após ter feito uma reflexão crítica e autónoma, ponderação que fez espelhar nos termos decisórios.
Conforme os artigos 684º-A, n.º 2, e 685º-B, do CPC (aplicáveis ex vi do art.º 1.º do CPTA), podem as partes, nas respectivas alegações, impugnar a decisão proferida sobre determinados pontos da matéria de facto.
Mas o artigo 685.º-B, do CPC, estabelece como ónus a cargo da parte que impugne a decisão relativa à matéria de facto, a necessidade de especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
Ora, a Recorrente, apesar de pretender impugnar a matéria de facto indicada na decisão recorrida, limitou-se a remeter para vários artigos da PI e para o processo administrativo, que diz não ter sido junto aos autos pela Entidade Pública Demandada, sem indicar especificadamente, nas alegações de recurso, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida. Não diz a Recorrente nas suas alegações, designadamente, quais os concretos documentos constantes do processo que impunham decisão diversa.
Por conseguinte, não cumpriu a Recorrente o ónus indicado no artigo 685º-B, do CPC.
Acresce, que os artigos 119º, 2ª parte, 120º, 121º e 42º a 57º da PI, não encerram uma alegação fáctica, clara e especificada, que pudesse ser levada ao probatório nos termos em que é alegada pela Recorrente.
No que concerne aos artigos 119º, 2ª parte, 120º e 121º da PI, referem os mesmos o seguinte: «119º- «As empresas M……… SA, L………. Portugal SA, P……. SA, I………… Portugal SA, T……… Portugal SA, K……… SA, Q…….. SA e KPMG, Lda. nem sequer chegaram a apresentar propostas, e tudo indica que deixaram de fazê-lo precisamente porque não estavam em condições de cumprir o preceituado no ponto 8. do Programa do Procedimento. »; 120ª- «E relativamente à sociedade I……… Portugal SA, podemos afirmar com segurança que foi efectivamente por essa razão que a mesma não apresentou proposta no procedimento (como demonstraremos de forma clara em sede de produção de prova testemunhal).»; 121º «O que demonstra bem uma efectiva e concretizada afectação do universo de potenciais concorrentes que a norma do procedimento em questão e os esclarecimentos prestados sobre a sua aplicação tiveram neste caso concreto.»
Como decorre do texto do transcrito artigo 119º da PI, a sua 2º parte não encerra nenhum facto concreto e especificado, mas uma conclusão da Recorrente que ajuíza que «tudo indica» que as empresa ali referidas não apresentaram propostas porque «não estavam em condições de cumprir o preceituado no ponto 8. do Programa do Procedimento.». Se a Recorrente pretendia alegar um facto, o que não fez, teria de ter dito muito simplesmente que aquelas empresas não apresentaram propostas porque «não estavam em condições de cumprir o preceituado no ponto 8. do Programa do Procedimento», acrescentando, depois, todos os restantes factos essenciais a completar a sua alegação, relativos às concretas e especificas «condições» que diz não poderem cumprir tal empresa, nomeadamente teria de ter acrescentado se as «condições» eram a falta de titularidade de algum especifico certificado ISO.
Igualmente, o artigo 120º da PI não encerra um facto concreto e especificado, salvo se entendido como uma afirmação que pode ser feita pela Recorrente. Ora, para a matéria em litígio é irrelevante o que a Recorrente pode afirmar. Repare-se, que a Recorrente não alegou naquele artigo que a sociedade I………. Portugal SA, não apresentou propostas no concurso por concretas e específicas razões, nomeadamente porque não estava em condições de cumprir o preceituado no ponto 8. do Programa do Procedimento, porque não detinham um ou todos os certificados requeridos. Assim, este artigo, salvo na parte em que se refere a uma afirmação que a Recorrente pode fazer, não constitui um facto. Quanto à simples possibilidade da sua afirmação pessoal, é um facto despiciendo para a matéria em litígio.
No que concerne ao alegado no artigo 121º da PI, é mais uma conclusão ou juízo de valor, não um facto.
Nos artigos 42º a 57º da PI alega a Recorrente o seguinte: «42º Tais standards dizem respeito, como refere o parecer para que remete a deliberação (cf. fls. 133 e 134 do DOC. 1 junto do r.i. no processo cautelar apenso, à concepção, planeamento, gestão e controlo de sistemas de tecnologias de informação (ISSO/IEC:27001:2005), a procedimentos e práticas que garantam a segurança na gestão de sistemas de informação (ISSO/IEC:27001:2005), à gestão da qualidade da organização (ISO 9001:2008) e a procedimentos de boas práticas de gestão ambiental (ISO 14001:2004).
43° Detenhamo-nos um pouco sobre cada um dos certificados exigidos:
44° A norma ISSO/IEC:200000:2005, relativa a Sistemas de Gestão de Serviços de Tecnologia de Informação (SGSTI) estabelece requisitos de qualidade para fornecedores do sector das Tecnologias da Informação, proporcionando parâmetros para a gestão de negócios, abrangendo processos e boas práticas, que auxiliam na redução de riscos, melhoria da comunicação, aumento de produtividade, redução de custos e melhoria da performance e reputação empresarial.
45° Uma organização com um Sistema de Gestão de Serviços de Tecnologias de Informação (SGSTI) implementado, demonstra o seu empenho na supervisão constante dos Serviços de Tecnologia de Informação, por parte de profissionais qualificados, de forma a manterem-se actualizados e a funcionar adequadamente.
46° A certificação em SGSTI constitui uma oportunidade para as organizações salvaguardarem Os seus serviços de Tecnologias de Informação, permitindo o desenvolvimento de serviços Tecnologias de Informação de confiança.
47° Ao exigir um fornecedor com um SGSTI implementado, a entidade adjudicante tem a garantia de que a empresa que lhe irá prestar o serviço, no âmbito da execução do contrato, adopta os procedimentos necessários no sentido de:
• Garantir a prestação de serviços em tempos de resposta mínimos (SlA's e OlA's);
• Melhorar o desempenho dos gestores dos serviços e das suas equipas, pois existe uma maior percepção das actividades, funções e processos;
• Melhorar a capacidade para percepcionar e alcançar os requisitos do cliente;
• Melhorar a qualidade de serviços de tecnologias de Informação;
• Melhorar a reputação, consistência e interoperabilidade dos serviços.
48° No que alude à norma ISO/IEC:27001:2005, a mesma diz respeito a Sistemas de Gestão de Segurança da Informação (SGSI) e revela crescente importância na actualidade, uma vez que a maioria das instituições se encontra, hoje em dia, vulnerável, por força da circunstância de os respectivos processos de actividade estarem fortemente suportados em sistemas de informação.
49° Uma organização com um Sistema de Gestão de Segurança da Informação (SGSI) implementado, demonstra o seu empenho em avaliar os seus riscos e implementar controlos apropriados para preservar a confidencialidade, integridade e disponibilidade dos activos de informação, além de garantir um elevado nível de desempenho e integração na relação entre clientes e fornecedores. O objectivo fundamental é proteger a informação que detém, interna e externa, para que não caia em mãos erradas ou se perca para sempre.
50° Sendo o objecto do contrato em causa nos autos o desenvolvimento, instalação e arranque de um sistema de informação cadastral das infraestruturas aptas para utilização por telecomunicações fixas, cuja informação só deverá estar acessível a operadores e fornecedores dessas infraestruturas, importa assegurar que o sistema a colocar em produção incorpora as melhores práticas em termos de segurança de informação, tendo em vista garantir o acesso seguro á informação, bem como o seu completo rastreamento.
51° Assim, ao exigir um fornecedor com um SGSI implementado, a entidade adjudicante tem a garantia de que a empresa que lhe irá prestar o serviço, no âmbito da execução do contrato, adopta os procedimentos necessários no sentido de:
• Melhorar a identificação das ameaças para os seus activos de informação;
• Reduzir o risco de incidentes de segurança;
• Reduzir o custo e o impacto de eventuais incidentes;
• Melhorar o cumprimento da legislação e regulamentos relacionados com a segurança da informação;
• Melhorar o conhecimento dos sistemas de informação e das suas fraquezas;
• Melhorar conhecimento e consciencialização dos colaboradores relativamente às questões de segurança e às responsabilidades de cada colaborador para com a organização.
52° Já a norma ISO 9001:2008 refere-se a Sistemas de Gestão de Qualidade (SGQ) e garante que uma organização com um SGQ implementado, demonstra o seu efectivo empenho em melhorar continuamente os níveis de satisfação dos seus clientes, atendendo às suas expectativas e necessidades.
53° Ao exigir um fornecedor com um SGQ implementado, a entidade adjudicante tem a garantia de que a empresa que lhe irá prestar o serviço, no âmbito da execução do contrato, adopta procedimentos que:
• Monitorizam todos os processos de negócio através de indicadores e objectivos;
• Monitorizam e gerem os projectos de forma preventiva evitando situações de não conformes e críticas para o sucesso do projecto;
• Garantem o correcto levantamento de requisitos e expectativas do cliente;
• Garantem as competências necessárias dos colaboradores para as actividades da prestação de serviços;
• Garantem a realização de auditorias internas e externas aos processos, lançando acções correctivas e preventivas;
• Promovem a melhoria contínua dos seus processos.
54° Por último, a norma NP EN ISO 14001: 2004 diz respeito a Sistemas de Gestão Ambiental.
55° Uma organização com um Sistema de Gestão Ambiental (SGA) implementado demonstra o seu empenho em prevenir e minimizar os impactes ambientais decorrentes das suas actividades, assim como em investir na melhoria da performance económica e ambiental, potenciando, desta forma, a melhoria contínua do seu desempenho ambiental.
56° Os resultados advêm de um sistema de melhoria e controlo sistemático do desempenho ambiental, de forma a minimizar a utilização dos recursos e produção de resíduos e emissões.
57° Ao exigir um fornecedor com um SGA implementado, a entidade adjudicante tem a garantia de que a empresa que lhe irá prestar o serviço, no âmbito da execução do contrato, adopta os procedimentos necessários no sentido de:
• Aumentar a consciencialização ambiental dos colaboradores;
• Melhorar o desempenho ambiental dos seus processos, minimizando os impactos ambientais das suas actividades;
• Monitorizar todos os processos relevantes através de indicadores e objectivos ambientais;
• Reduzir os riscos ambientais, resultante de uma actuação antecipada e planeada;
• Reduzir os custos operacionais através da redução de consumos de água, energia e produção de resíduos e ser mais competitivo no mercado;
• Melhorar a sua posição ambiental. ».
Como decorre da transcrição antes feita, o indicado artigo 42º da PI, remete para o parecer que é o referido no número 24 dos factos provados, na decisão sindicada. Assim, o ali alegado foi atendido na decisão sindicada naquele número 24. Igualmente, o conteúdo das normas ISO não é matéria fáctica, mas uma alegação de direito, pois tratam-se de regras técnicas e do seu conteúdo.
O artigo 43º da PI, é uma alegação conclusiva acerca do que a ora Recorrente vai alegar nos artigos seguintes.
Os artigos 44º, 48º, 52º e 54º da PI, são unicamente referentes a normas técnicas, que não constituem, factos da vida que hajam de ser levados à matéria factual da sentença.
Os artigos 45º a 47º, 49º a 51º, 53º e 55º a 57º da PI, são conclusões ou juízos de valor acerca das normas técnicas formulados pela Recorrente.
Ou seja, nenhum dos indicados artigos encerra factos da vida, que haviam de ser levados ao probatório e à fundamentação da matéria de facto.
Do mérito do recurso
Alega a Recorrente nas conclusões 15 a 32 das alegações do recurso, que a decisão recorrida errou porque a exigência contida no Ponto 8. do Programa do Procedimento, de apresentação dos certificados referentes às normas ISO/IEC20000:2005, ISO/IEC27001:2005, ISO9001.2008 e ISO14001:2004, não seria ilegal por contrariar o artigo 81º, n.º 6, do CCP, tal como considerou a deliberação ora sindicada. Diz a Recorrente que podiam ser exigidos pela Entidade Adjudicante tais certificados, ao abrigo do artigo 81º do CCP, documentos que constituíam mera certificação da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa e não respeitavam a uma de avaliação de qualidades, características ou capacidades técnicas dos concorrentes, mostrando-se, por isso, despiciendo exigir a adopção de um procedimento de concurso limitado por prévia qualificação. Considera a Recorrente, que também o nº 8 do artigo 81º prevê expressamente a possibilidade de ser exigido ao adjudicatário, mesmo quando tal não conste do programa, a comprovação das habilitações legalmente exigidas para a execução do contrato, pelo que ao reconduzir a previsão do nº 6 ao mesmo âmbito, a sentença recorrida retira-lhe qualquer conteúdo útil, em violação do artigo 9º. nº 3, do CC. Mais diz a Recorrente, que a indicada certificação constituiu a garantia da adopção de determinados procedimentos no âmbito da actividade de execução do contrato, em conformidade com standards internacionais de qualidade. Considera a Recorrente que a deliberação impugnada, ao não declarar a caducidade da adjudicação do concurso à Contra-interessada, após reconhecer que esta não apresentara a totalidade dos documentos de habilitação exigidos no ponto 8. do Programa de Concurso é ilegal, por violação dessa mesma norma procedimental, por violação do artigo 81º, nº 6, do CCP e por violação do artigo 86º, nº 1, do CCP e violou, ainda, os princípios da estabilidade das regras concursais, da boa fé, da tutela da confiança, da auto-vinculação administrativa, da igualdade e da concorrência. Conclui a Recorrente, que tendo-se operado uma potencial e mesmo efectiva restrição do universo de potenciais concorrentes, em virtude do conteúdo daquela norma do Programa, o Concurso, teria de ser "anulado", dando sem efeito todos os actos e diligências praticados após a aprovação do programa do concurso, inclusive.
As normas ISO/IEC20000:2005, ISO/IEC27001:2005, IS09001:2008 e ISO 14001:2004, são, como a própria Recorrente alega, standarts ou regras internacionais, que visam certificar que as empresas possuem determinadas práticas, procedimentos, instrumentos ou têm implementados certos sistemas e formas de organização interna, que lhe conferem determinadas competências, que são as certificadas (para cada uma destas normas, vejam-se as indicações constantes dos sites http://www.iso.org/iso/home.html e http://www.iec.ch (1); vejam-se ainda os docs. de fls. 93 e 94 do Instituto Português de Certificação, com a descrição das normas técnicas).
Assim, visam tais certificados garantir determinados padrões de qualidade das empresas.
Para operar no mercado português e designadamente para fornecer os serviços postos a concurso, a lei não obriga a que as empresas sejam possuidoras dos certificados acima referidos.
Porém, o ora Recorrido, no ponto 6 do Programa do Concurso, determinou a apresentação pelo adjudicatário daqueles certificados. Após a adjudicação, a Anacom verificou que os membros do agrupamento, ora Contra-interessados, não dispunham individualmente de todos os referidos certificados ISO. Porém, não declarou a caducidade da adjudicação, considerando, na sequência do parecer emitido, que os documentos de habilitação previstos no n.º 6 do artigo 81° do CCP, não consentiam que a Entidade Adjudicante tivesse requerido a demonstração daqueles requisitos, que iam para além dos legalmente exigidos para o exercício da sua actividade e eram relativos à capacidade técnica dos concorrentes. A Recorrida considerou, por isso, que caducidade da adjudicação baseada na falta de apresentação dos certificados ISO era ilegal e não a declarou.
Como decorre do acima referido, a exigência no ponto 6 do Programa do Concurso, em sede de habilitação dos concorrentes, da apresentação dos certificados ISO/IEC20000:2005, ISO/IEC27001:2005, IS09001:2008 e ISO 14001:2004, constitui uma exigência que não se relaciona com os requisitos legalmente exigidos para o exercício da actividade, mas que se relaciona com competências ou padrões de qualidade, ou seja, com a qualidade ou capacidade técnica das empresas. Como tal, é uma exigência ilegal face ao estipulado no artigo 81º do CCP, designadamente ao seu n.º 6. Todos os documentos exigíveis a este título, de habilitação dos concorrentes, ter-se-ão de restringir aos relativos à titularidade dos requisitos legalmente exigidos para o exercício da actividade. Portanto, com a titularidade das habilitações legais. Arredam-se desta norma quaisquer outros documentos relativos às qualidades ou capacidades técnicas dos concorrentes, como acontece com a comprovação destas normas ISO.
Também não visam estas certificações garantir as qualidades ou as características dos concretos produtos ou serviços que as empresas prestam. Logo, não se relacionam as normas ISO em questão com os atributos das propostas.
Em suma, como antes se disse, as normas ISO aqui em causa reconduzem-se às qualificações técnicas das empresas, concorrentes neste concurso. Certificam estas normas as características técnicas apresentadas pelo próprio prestador do serviço (cf. neste sentido e a este propósito o Ac. do TCA Norte n.º 225/11.3BECBR, de 07.10.2011, em www.dgsi.pt).
Quanto à expressão «nomeadamente» inserta no n.º 6 daquele artigo 81º do CCP, é manifesto, face ao teor do restante artigo e á referência à «titularidade das habilitações legalmente exigidas», que será uma cláusula aberta visando actividades específicas, para cujo exercício a lei exija determinadas e especiais habilitações.
Concluindo, a lei não exige para a prestação dos serviços em apreço, que as respectivas empresas que operam no mercado sejam titulares dos certificados ISO/IEC20000:2005, ISO/IEC27001:2005, IS09001:2008 e ISO 14001:2004. Logo, estas certificações não constituem uma obrigação legal para o exercício da correspondente actividade de prestação de serviços. Por conseguinte, face ao artigo 81º do CCP, não podiam tais certificações serem requeridas em sede de habilitação dos concorrentes, nomeadamente como foi exigido no ponto 6 do Programa de Concurso.
Nessa medida, não errou a Entidade Adjudicante ao considerar que não poderia ser exigido às empresas que fariam parte do consórcio vencedor do concurso, a apresentação dos certificados ISO referidos no ponto 6 do Programa do Concurso. Não errou, portanto, a Anacom ao desaplicar a regra do concurso estabelecida no ponto 6 do Programa, que exigia a apresentação pelo adjudicatário da certificação ISO.
Quanto ao facto de a Anacom ter optado por um concurso público e não por um concurso limitado por prévia qualificação, trata-se de matéria que cai no âmbito da sua inteira discricionariedade, não havendo sindicar-se tal opção administrativa em sede judicial, salvo por erro grosseiro ou manifesto, o que não é alegado pela Recorrente, nem se verifica. A circunstância de se ter introduzido no ponto 6 do Programa de Concurso a exigência da apresentação da certificação ISO, também não conduz a que a escolha do procedimento encerre um erro notório, palmar ou de direito.
Mas este tipo de procedimento – o concurso público – não incorpora uma fase de qualificação dos concorrentes, na qual a Entidade Adjudicante avalie a sua capacidade técnica e financeira (como ocorre no concurso limitado por prévia qualificação). No concurso público, para além da exigência das habilitações legais, de requisitos habilitacionais, não se pode requerer dos concorrentes determinadas capacidades técnicas e financeiras, ou seja, requisitos de qualificação. No concurso público a escolha dos adjudicatários é feita apenas com base nas características das propostas, independentemente da apreciação da qualificação das empresas concorrentes, das suas capacidades técnicas e financeiras. Pressupõe esta forma concursal, que qualquer empresa habilitada a operar no mercado apresenta as características necessárias e adequadas a prestar o serviço concursado. E nada mais pode a Entidade Adjudicante exigir com relação à capacidade técnica e financeira das empresas, esta entendida como relativa a características subjectivas dos concorrentes (e não das propostas). Não incumbe à Entidade Adjudicante, nestes casos, confirmar ou verificar a existência ou a certificação de quaisquer competências ou padrões de qualidade relativos às empresas, porquanto não existe no concurso público uma fase de qualificação. O concurso público é comummente assinalado como um procedimento aberto ou de acesso livre a todos os operadores económicos que actuam no mercado. Ou seja, tendo a Anacom adoptado como procedimento o concurso público, abdicou da apreciação da qualificação das empresas concorrentes, aceitando que a este concurso pudessem concorrer todos os operadores económicos com as habilitações legais para actuarem no mercado. Ora, não constituindo as normas ISO/IEC20000:2005, ISO/IEC27001:2005, IS09001:2008 e ISO 14001:2004, requisitos habilitacionais, mas sendo antes relativas à qualificação técnica das empresas, não poderiam os respectivos certificados serem exigidos no ponto 6 do Programa de Concurso.
Assim, falecem as alegações da Recorrente quando invoca a possibilidade de a Anacom verificar a certificação requerida, não obstante o procedimento escolhido ser um concurso público.
Consequentemente, a “desaplicação” do ponto 6 do Programa do Concurso por banda da Anacom, quando decidiu que caducidade da adjudicação baseada na falta de apresentação dos certificados ISO era ilegal por violar o 81º, n.º6, do CCP, não padece das invalidades que lhe são assacadas pela Recorrente.
Mas já as invalidades decorrentes da violação dos princípios da estabilidade das regras concursais, da boa fé, da tutela da confiança, da auto-vinculação administrativa, da igualdade e da concorrência, terão de se considerar verificadas.
Na realidade, no ponto 6 do Programa de Concurso, foram exigidos os indicados certificados. No decurso do primeiro terço do prazo para apresentação das propostas, várias entidades solicitaram esclarecimentos sobre as peças do procedimento. A M………. – Serviços ……….., S.A., as ora Recorrentes e a Q………..– Consultores …………., S.A., solicitaram esclarecimento sobre se, existindo um consórcio ou agrupamento, os documentos comprovativos das certificações exigidas teriam que ser apresentadas por todas as organizações que o constituem ou se poderiam ser apenas apresentados pela entidade responsável pelo Consórcio/Agrupamento. Em resposta ao esclarecimento, foi referido pela Anacom que «os documentos referidos nos n."º 4, 6, 7 e 8 do artigo 81.° devem ser apresentados por todos os seus membros cuja atividade careça da sua titularidade».A N……….. ……….– Consultadoria, ………….., S.A. e a I ……………. – Sistemas de ……………, S.A., questionaram se o adjudicatário deveria reunir cumulativamente as referidas certificações ISO/IEC20000:2005; ISO/IEC27001:2005; IS09001:2008 e IS014001:2004, tendo o Júri emitido resposta positiva e remetido a fundamentação da resposta anteriormente dada à questão colocada pela Mainroad. Porém, após a adjudicação ao Consórcio formado pelas Contra Interessadas, a Anacom verificou que os membros do agrupamento não dispunham individualmente de todos os referidos certificados ISO e acabou por tomar a decisão impugnada nesta acção, de não declarar a caducidade da adjudicação, considerando que a exigência do ponto 6 do Programa de Concurso violava o artigo 81º, n.º 6, do CCP. E manteve, portanto, o acto de adjudicação.
Ora, tal deliberação, sem dúvida que altera as regras fixadas no ponto 6 do Programa do Concurso.
Quer ao publicitar tal Programa, quer, depois, ao prestar os esclarecimentos acima mencionados, a Anacom informou o mercado que pretendia que as empresas concorrentes apresentassem a certificação ISO/IEC20000:2005; ISO/IEC27001:2005; IS09001:2008 e IS014001:2004.
E terá sido no pressuposto dessa exigência que as várias empresas a actuar no mercado se terão apresentado no concurso, ou, ao invés, terão optado por não participar, nomeadamente por não serem titulares daquela certificação, que julgaram terem de apresentar, caso lhes fosse adjudicada a prestação de serviços.
Por conseguinte, ao considerar, só após a adjudicação, que a regra constante do ponto 6 do Programa de Concurso era ilegal por violar o artigo 81º, n.º 6, do CCP, mas mantendo a adjudicação ao Consórcio constituído pelas ora Contra Interessadas, violou a Anacom os princípios da estabilidade das regras concursais, da boa fé, da tutela da confiança, da auto-vinculação administrativa, da igualdade e da concorrência. Pois, como refere a Recorrente, com tal comportamento a Anacom não só alterou as regras pré-definidas, como terá condicionado o mercado e operado a uma potencial ou efectiva restrição do universo de potenciais concorrentes.
O afastamento ou a não aplicação da exigência contida no Ponto 6 do Programa do Concurso constituiu, na prática, uma alteração das regras do concurso. Essa alteração foi relativa a uma exigência que se indicou como de “habilitação” das empresas. Ao publicitar o concurso, a Anacom informou o mercado que sem a certificação ISO indicada naquele ponto 6, considerava que as empresas concorrentes não estariam em condições de serem habilitadas. E confirmou tal informação em sede de esclarecimentos prestados aos concorrentes. Portanto, aquela exigência foi publicitada como um aspecto fundamental das peças do concurso. Consequentemente, a indicada exigência terá condicionado as empresas a operar no mercado, pressupondo-se que só poderiam ficar habilitados no concurso aquelas que fossem titulares da requerida certificação.
Ao afastar aquele ponto, já depois da adjudicação, a Anacom acaba, assim, por alterar as determinações das peças do concurso, retirando uma exigência antes publicitada, violando os princípios da estabilidade das regras concursais, da boa fé, da tutela da confiança e da auto-vinculação administrativa (a este propósito, cf. Acs. do STA n.º 760/11, de 09.05.2012 e n.º 168/2004 de 16.02.2006 e do TCA Sul n.º 4950/09, de 30.09.2010, in www.dgsi.pt; cf., também, Paulo Otero, Legalidade e Administração Pública, Livraria Almedina, Coimbra, 2003, pág. 979, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo de Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Livraria Almedina, Coimbra, 2001, págs. 191, 211 e 329; Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos, Comentado e Anotado, Livraria Almedina, Coimbra, 2008, págs. 318 e 324; Alexandra Leitão, A Protecção judicial dos Terceiros nos Contratos da Administração Pública, Livraria Almedina, Coimbra, 2002, págs. 205 a 208).
Decorre da aplicação conjugada dos artigos 50º, n.º 3 e 79º, ns.º 1, alínea c), 2, 130º, 132º, n.º 1, alínea f), do CCP, que as peças do concurso, nos seus aspectos fundamentais, para além das rectificações a efectuar até ao termo do segundo terço do prazo para a apresentação das propostas, hão-de manter-se estáveis. Caso tenham que ser alteradas «por circunstâncias imprevistas (…) após o termo do prazo para a apresentação das propostas» fica a Entidade Contratante obrigada a não adjudicar e a dar início a um novo procedimento no prazo máximo de seis meses a contar da decisão de não adjudicação (cf., ainda, artigos 80º e 99º do CCP; cf. também Mario Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concurso e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Livraria Almedina, Coimbra, 2001, págs. 211 e 329 e 330).
Assim, após julgar ilegal o estabelecido no ponto 6 do Programa de Concurso, não poderia a Anacom ter-se limitado a não declarar a caducidade da adjudicação, aproveitando todos os actos de concurso já praticados.
Em obediência aos indicados princípios, a Anacom era obrigada a repetir o concurso desde o momento da sua publicitação. Pois só essa repetição garantia que não seriam violados os princípios acima mencionados.
Nas alegações de recurso, refere a Anacom que o artigo 51º do CCP implica que existindo regras ilegais nas peças do concurso, devem as mesmas serem desaplicadas e prosseguir o concurso. Porém, a indicada norma ao referir a prevalência das normas constantes do CCP, não afasta os princípios da estabilidade das regras concursais, da boa fé, da tutela da confiança, da auto-vinculação administrativa, da igualdade e da concorrência, que não podem sair beliscados com a aplicação do artigo 51º do CCP, não havendo aqui que apelar-se ao conhecimento dessa regra do CCP, dos requisitos legais de habilitação para o exercício da actividade e à atenção, diligência e sabedoria dos operadores económicos, como faz a Recorrido Anacom. Diferentemente, há que verificar da conduta da Anacom - que foi tendo em todo o desenrolar do procedimento de concurso, desde a sua publicitação, à prestação dos esclarecimentos (através dos quais resulta certo que esta estava ciente da exigência que fez em sede de habilitação relativamente aos certificados ISO), até à fase da adjudicação - e da convicção que gerou nos operadores económicos, de que exigiria a titularidade dos certificados para considerar que a empresa que viesse a vencer o concurso estava devidamente habilitada. Ora, só após todo o desenrolar do procedimento, só após a adjudicação, entendeu a Anacom que aquela exigência era ilegal. E, portanto, só no termo do procedimento, depois de ter condicionado com a sua exigência o mercado ou a oferta do mercado, alterou a Anacom as regras do concurso, declarando não aplicável a exigência antes estabelecida, publicitada e reafirmada em sede de esclarecimentos.
Ou seja, no caso sub judice tem de se considerar verificadas as invalidades decorrentes da violação dos princípios da estabilidade das regras concursais, da boa fé, da tutela da confiança, da auto-vinculação administrativa, da igualdade e da concorrência.
Na PI vem a Recorrente requerer que seja anulada a deliberação do CA da Anacom de 20.10.2011 que decidiu «declarar a não caducidade da adjudicação à empresa C………….. Portugal SA do Concurso Publico para a implementação e Gestão de Sistema de Informação Centralizado», que seja o referido CA «condenado a proferir deliberação declarando a caducidade da adjudicação do contrato à contra-interessada e procedendo à adjudicação do contrato à A., no prazo de 5 dias». Subsidiariamente, pede a Recorrente para «ser anulado todo o procedimento de concurso público, incluindo todos os actos administrativos e operações materiais praticados, até à deliberação do conselho de administração de 11.11.2010», para «ser a entidade demandada condenada a praticar acto administrativo consubstanciado em nova decisão de contratar, na qual proceda à escolha de procedimento de concurso limitado por prévia qualificação» e para que a Anacom seja condenada a «aprovar Programa de Procedimento que contemple em sede de “requisitos Mínimos de capacidade técnica – arts. 164º, n.º1, al. H e 165º, n.º1, do CCP – a exigência de certificados referentes às normas ISO/IEC20000:2005; ISO/IEC27001:2005; IS09001:2008 e IS014001:2004, no prazo máximo de 6 meses».
A apreciação dos indicados pedidos foi julgada prejudicada face à decisão quanto ao primeiro pedido impugnatório. Neste recurso, imputa a Recorrente erro de decisão por se ter considerado improcedente o primeiro pedido impugnatório.
Por conseguinte, porque agora se considerou que a deliberação sindicada viola os princípios atrás mencionados e como tal é anulável, divergindo-se neste ponto do decidido pela sentença recorrida, há que apreciar neste momento dos restantes pedidos formulados, cujo conhecimento já não ficará prejudicado.
Assim, no que concerne ao primeiro pedido formulado pela ora Recorrente, para que seja anulada a deliberação do CA da Anacom, de 20.10.2011, que decidiu «declarar a não caducidade da adjudicação à empresa C…………… Portugal SA do Concurso Publico para a implementação e Gestão de Sistema de Informação Centralizado», procede, mas, conforme antes exposto, apenas por se considerar que a mesma violou os princípios da estabilidade das regras concursais, da boa fé e tutela da confiança, da auto-vinculação administrativa, da igualdade e da concorrência.
Como corolário, improcede o segundo pedido formulado na PI pela Recorrente, para que seja o CA da Anacom «condenado a proferir deliberação declarando a caducidade da adjudicação do contrato à contra-interessada e procedendo à adjudicação do contrato à A., no prazo de 5 dias».
Como decorrência da procedência do primeiro pedido impugnatório, procede também a pretensão que está na base do primeiro pedido formulado a título subsidiário: ou seja, por força da anulação da deliberação impugnada, com os fundamentos ora acolhidos, terá a Entidade Demandada, em sede de reconstituição da legalidade, que repetir todos os actos do concurso desde a sua publicitação, expurgados da ilegalidade que consubstanciava a exigência dos certificados ISO no Ponto 6 do Programa de Concurso. Assim, ter-se-á que interpretar o primeiro pedido subsidiário formulado pela Recorrente como um pedido aparente, pois o resultado da anulação do pedido principal com os fundamentos ora acolhidos, exige a repetição do concurso desde a sua publicitação. Portanto, não há agora que julgar «anulado todo o procedimento de concurso público, incluindo todos os actos administrativos e operações materiais praticados, até à deliberação do conselho de administração de 11.11.2010» (observando-se que as operações materiais, não sendo actos administrativos, não poderiam ser anuladas).
Consequentemente, também falecem o segundo e terceiro pedidos formulados a título subsidiário, para «ser a entidade demandada condenada a praticar acto administrativo consubstanciado em nova decisão de contratar, na qual proceda à escolha de procedimento de concurso limitado por prévia qualificação» e para que a Anacom seja condenada a «aprovar Programa de Procedimento que contemple em sede de “requisitos Mínimos de capacidade técnica – arts. 164º, n.º1, al. H e 165º, n.º1, do CCP – a exigência de certificados referentes às normas ISO/IEC20000:2005; ISO/IEC27001:2005; IS09001:2008 e IS014001:2004, no prazo máximo de 6 meses».
Procede, portanto, parcialmente, o presente recurso.
Pelo exposto, acordam em:
a) Conceder provimento ao recurso, revogando a decisão proferida e, em consequência, julgar parcialmente procedente a presente acção, anulando-se a deliberação do CA da Anacom de 20.10.2011, que decidiu «declarar a não caducidade da adjudicação à empresa Capgemini Portugal SA do Concurso Publico para a implementação e Gestão de Sistema de Infoirmação Centralizado».
b) Julgar improcedente o pedido formulado pela Recorrente na PI, para que seja o CA da Anacom «condenado a proferir deliberação declarando a caducidade da adjudicação do contrato à contra-interessada e procedendo à adjudicação do contrato à A., no prazo de 5 dias».
c) Julgar prejudicado o conhecimento do primeiro pedido subsidiário formulado pela Recorrente na PI, para que seja «anulado todo o procedimento de concurso público, incluindo todos os actos administrativos e operações materiais praticados, até à deliberação do conselho de administração de 11.11.2010» e julgar improcedentes os segundo e terceiro pedidos subsidiários, para «ser a entidade demandada condenada a praticar acto administrativo consubstanciado em nova decisão de contratar, na qual proceda à escolha de procedimento de concurso limitado por prévia qualificação» e para que a Anacom seja condenada a «aprovar Programa de Procedimento que contemple em sede de “requisitos Mínimos de capacidade técnica – arts. 164º, n.º1, al. H e 165º, n.º1, do CCP – a exigência de certificados referentes às normas ISO/IEC20000:2005; ISO/IEC27001:2005; IS09001:2008 e IS014001:2004, no prazo máximo de 6 meses».
d) Condenar a Recorrente e o Recorrido Público em custas, na proporção do decaimento, que se fixa de 1/3 para o Recorrente e 2/3 para o Recorrido Anacom.
Lisboa, 21 de Junho de 2012
(Sofia David)
(Carlos Araújo)
(Teresa de Sousa) (1) A este propósito consulte-se o site http://www.iso.org/iso/home.html, onde se refere o seguinte, com relação a cada uma das certificações ora em apreço: «ISO/IEC 27001:2005 Abstract covers all types of organizations (e.g. commercial enterprises, government agencies, not-for profit organizations). ISO/IEC 27001:2005 specifies the requirements for establishing, implementing, operating, monitoring, reviewing, maintaining and improving a documented Information Security Management System within the context of the organization's overall business risks. It specifies requirements for the implementation of security controls customized to the needs of individual organizations or parts thereof.
ISO/IEC 27001:2005 is designed to ensure the selection of adequate and proportionate security controls that protect information assets and give confidence to interested parties.
ISO/IEC 27001:2005 is intended to be suitable for several different types of use, including the following:
■use within organizations to formulate security requirements and objectives;
■use within organizations as a way to ensure that security risks are cost effectively managed;
■use within organizations to ensure compliance with laws and regulations;
■use within an organization as a process framework for the implementation and management of controls to ensure that the specific security objectives of an organization are met;
■definition of new information security management processes;
■identification and clarification of existing information security management processes;
■use by the management of organizations to determine the status of information security management activities;
■use by the internal and external auditors of organizations to determine the degree of compliance with the policies, directives and standards adopted by an organization;
■use by organizations to provide relevant information about information security policies, directives, standards and procedures to trading partners and other organizations with whom they interact for operational or commercial reasons;
■implementation of business-enabling information security;
■use by organizations to provide relevant information about information security to customers.»
ISO/IEC 27001:2005 «Abstract covers all types of organizations (e.g. commercial enterprises, government agencies, not-for profit organizations). ISO/IEC 27001:2005 specifies the requirements for establishing, implementing, operating, monitoring, reviewing, maintaining and improving a documented Information Security Management System within the context of the organization's overall business risks. It specifies requirements for the implementation of security controls customized to the needs of individual organizations or parts thereof.
ISO/IEC 27001:2005 is designed to ensure the selection of adequate and proportionate security controls that protect information assets and give confidence to interested parties.
ISO/IEC 27001:2005 is intended to be suitable for several different types of use, including the following:
■use within organizations to formulate security requirements and objectives;
■use within organizations as a way to ensure that security risks are cost effectively managed;
■use within organizations to ensure compliance with laws and regulations;
■use within an organization as a process framework for the implementation and management of controls to ensure that the specific security objectives of an organization are met;
■definition of new information security management processes;
■identification and clarification of existing information security management processes;
■use by the management of organizations to determine the status of information security management activities;
■use by the internal and external auditors of organizations to determine the degree of compliance with the policies, directives and standards adopted by an organization;
■use by organizations to provide relevant information about information security policies, directives, standards and procedures to trading partners and other organizations with whom they interact for operational or commercial reasons;
■implementation of business-enabling information security;
■use by organizations to provide relevant information about information security to customers.»
ISO 9001:2008 «Abstract specifies requirements for a quality management system where an organization
■needs to demonstrate its ability to consistently provide product that meets customer and applicable statutory and regulatory requirements, and
■aims to enhance customer satisfaction through the effective application of the system, including processes for continual improvement of the system and the assurance of conformity to customer and applicable statutory and regulatory requirements.
All requirements of ISO 9001:2008 are generic and are intended to be applicable to all organizations, regardless of type, size and product provided.
Where any requirement(s) of ISO 9001:2008 cannot be applied due to the nature of an organization and its product, this can be considered for exclusion.
Where exclusions are made, claims of conformity to ISO 9001:2008 are not acceptable unless these exclusions are limited to requirements within Clause 7, and such exclusions do not affect the organization's ability, or responsibility, to provide product that meets customer and applicable statutory and regulatory requirements.»
ISO14001:2004 «Abstract ISO 14004:2004 provides guidance on the establishment, implementation, maintenance and improvement of an environmental management system and its coordination with other management systems. The guidelines in ISO 14004:2004 are applicable to any organization, regardless of its size, type, location or level of maturity. While the guidelines in ISO 14004:2004 are consistent with the ISO 14001:2004 environmental management system model, they are not intended to provide interpretations of the requirements of ISO 14001:2004.». Confirmando estas indicações vide ainda o referido no site http://www.iec.ch e http://webstore.iec.ch. |
