| Decisão Texto Integral: | O Ministério da Educação e Ciência, com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal dela vem recorrer, concluindo como segue:
1. Um dos momentos mais relevantes na administração da justiça, no exercício do poder jurisdicional, ocorre com a produção da sentença pelo Tribunal de 1.a instância, emitida por aquele singular magistrado que nela apõe a sua assinatura.
2. É na sentença da sua autoria que o juiz não pode abster-se de julgar, devendo emitir pronúncia sobre toda as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação.
3. A administração de justiça através da pronúncia quanto às questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, deve ser pessoal, individualizada, emitida pelo autor da respetiva sentença, com a aposição da sua assinatura.
4. Na sentença ora recorrida não foi emitida pronúncia sobre as questões que as partes submeteram à apreciação do Tribunal a quo, pela Meritíssima Juíza que apõe a sua assinatura na sentença, ou seja, o conteúdo desta não é da sua autoria.
5. A Meritíssima Juíza do Tribunal a quo não é a autora da sentença que ela própria assinou, limitando-se a reproduzir um julgamento produzido por outra Magistrada, ou seja, absteve-se de julgar e, com isso, não administrou a justiça, conforme lhe competia.
6. Sendo assim, não existe uma pronúncia daquela, mas um julgamento produzido por outro, o que certamente não seria querido pelo legislador ao estabelecer o comando contido no primeiro segmento do n° 2 do art. 608.° do NCPC, e bem assim do art. 95º, n° 2 do CPTA, o que acarreta a consequência prevista na alínea d) do n.° 1 do art. 615.° do NCPC.
7. A douta sentença ora recorrida fez uma incorreta interpretação e aplicação do disposto na alínea b) do n° 1 e n° 2 do art. 120.° do CPTA, que constituem a sua ratio decidendi.
8. Incumbia ao recorrido, o ónus de alegação e prova (ainda que indiciaria) de factos concretos bastantes, concretos e susceptíveis de demonstrar, mesmo que perfunctoriamente, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que pretende ver reconhecidos no processo principal.
9. Sendo assim, é evidente a insuficiência da matéria de facto trazida ao processo pelo recorrido para demonstrar a verificação do requisito do periculum in mora.
10. O receio de produção de prejuízos de difícil reparação ou da criação de uma situação de facto alegado pelo recorrido é hipotético e dependente de factos futuros e incertos, como sejam, a reprovação na prova e a colocação no concurso de professores.
11. Não se compreende que se admita a reprovação na prova como causadora do periculum in mora, sem pôr em causa a premissa de que parte o recorrido: estarem todos os candidatos à realização da prova habilitados para o exercício da função docente, ou seja, serem detentores dos conhecimentos e capacidades que a prova visa avaliar.
12. Mesmo a admitir-se tal eventual reprovação nunca representaria um prejuízo ou facto consumado comum a todos os associados do SPM.
13. As referidas alegações da verificação do periculum in mora careceriam de específica individualização, com a demonstração dos prejuízos e a prova de fundado receio de ocorrência do efeito de facto consumado, em cada caso concreto.
14. Mesmo para aqueles associados do SPM que obtenham aprovação na prova e com isso sejam admitidos ao concurso de professores, mesmo para esses, não está assegurada a sua colocação naquele concurso e, consequente, empregabilidade.
15. Quanto à impossibilidade de sustento próprio e das respectivas famílias dos associados do recorrido, nada nos autos permite concluir, porque o recorrido nada alega a tal respeito, da situação económica e financeira dos agregados familiares dos associados do recorrido.
16. Mesmo que se realizasse a prova, mesmo que houvesse candidatos reprovados que não seriam admitidos aos concursos a realizar em 2014, sempre seria possível reintegrar a sua esfera jurídica mediante a reconstituição do referido concurso para esses docentes, ressarcimento monetário dos valores que deixaram de auferir em virtude do ato ilegal, para além da respetiva contagem de tempo de serviço.
17. Sem qualquer esforço argumentativo, num simples raciocínio silogístico, é possível demonstrar a manifesta falta de fundamento da pretensão principal:
i) Premissa maior: a alínea a) do n.° 1 do art. 53.° da Lei n.° 12-A/2008, de 27 de fevereiro, estabelece, como requisito de acesso à função pública, enquanto método de seleção, a realização de «provas de conhecimentos, destinadas a avaliar se, e em que medida, os candidatos dispõem das competências técnicas necessárias ao exercício da função».
ii) Premissa menor: os requisitos de acesso à função pública devem respeitar o princípio da igualdade constante do n.° 2 do art. 47.° da CRP.
iii) Conclusão: logo, a prova de conhecimentos deve ser exigida aos candidatos à docência no ensino público.
18. Nos presentes autos, a relação que se estabelece entre o princípio contido no n.° 1 do art. 47.° da CRP e o previsto no n.° 2 do mesmo artigo é, sem dúvida, uma relação de especialidade, pelo que é esta última que aqui está em causa: o direito de acesso à função pública.
19. Ora, o nº 2 do art. 47º da CRP mais não faz do que completar o quadro normativo constitucional, referente ao funcionalismo público,estabelecendo restrições à liberdade de escolha de profissão, em nome do interesse público que cabe à Administração Pública prosseguir.
20. A exigência da regra do concurso público, sendo o meio mais adequado de assegurar a igualdade de acesso, vai mais além, assegurando o próprio direito à função pública, baseado numa cultura de meritocracia na Administração Pública.
21. É que, o concurso, sendo a forma de recrutamento mais apta para garantir a igualdade de acesso, é ela própria limitadora desse mesmo acesso, já que a lei estabelece requisitos de mérito, aptidão e capacidade dos candidatos recrutáveis, visando as escolhas mais adequadas para as funções a desempenhar.
22. Naquele preceito constitucional impõe-se recrutar pelo mérito, avaliar e premiar o desempenho, motivando e exigindo imparcialidade, dedicação e responsabilidade, por forma a constituir um corpo profissionalizado de trabalhadores que, com continuidade, promovam o interesse público.
23. O estabelecimento de requisitos de admissão ou seleção para avaliar se, e em que medida, os candidatos têm as os conhecimentos e as capacidades necessárias ao exercício da função a desempenhar, nos termos previstos e exigidos pelo n.° 2 do art. 47.°, ao estabelecer a regra do concurso, não pode ser entendido como restrição a um direito, liberdade e garantia, para efeitos do n.° 2 do art. 18.° e alínea b) do n.° 1 do art. 165.°, ambos da CRP.
24. O n.° 2 do art. 47.° da CRP impõe a prova aos candidatos à docência, nos termos da alínea a) do n.° 1 do art. 53.° da Lei n.° 12-A/2008, de 27 de fevereiro, que estabelece, como requisito de acesso à função pública, enquanto método de seleção, a realização de «provas de conhecimentos, destinadas a avaliar se, e em que medida, os candidatos dispõem das competências técnicas necessárias ao exercício da função».
25. Assim, a solução normativa da alínea f) do n.° 1 do art. 22.° do Estatuto da Carreira Docente, na redação do Decreto-Lei nº146/2013, de 22 de outubro, agora questionada, deve ser contextuatizada no âmbito da Lei Geral aplicável a toda a função pública e emitida pela Assembleia da República, nos termos da alínea t) do n.° 1 do art. 165.° da CRP.
26. Na falta de caráter inovatório de um diploma do Governo face a uma Lei emitida pela Assembleia da República, tem a jurisprudência entendido que não se verifica uma inconstitucionalidade orgânica por violação do art. 165º da CRP.
27. Por outro lado, se o quadro legal consagrado no Estatuto da Carreira Docente em que o acto suspendendo se alicerça efectivamente, limita o exercício da profissão de professor do ensino público é questão que ultrapassa o âmbito da presente providência cautelar, na exata medida em que nela não são impugnadas normas tais normas legislativas, para cuja apreciação a jurisdição administrativa é absolutamente incompetente, mas sim um despacho que é manifestamente legal.
28. Não se justifica da parte dos associados do SPM um «investimento na confiança» na manutenção do regime legal constante da norma do art. 4.° do Decreto-Lei nº 75/2010, de 23 de junho, atento o estabelecido no art. 22.° do Estatuto da Carreira Docente, desde a entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 15/2007, de 19 de janeiro.
29. Mesmo que assim se não entenda, a providência deve ser recusada já que a sua concessão provocaria danos ao interesse público desproporcionados em relação àqueles que pretenderia evitar que fossem causados aos interesses do recorrido.
30. Nos termos do preâmbulo do Decreto-Lei nº146/2013, de 22 de outubro, a prova, pela importância que reveste para o processo ensino - aprendizagem dos alunos, para a qualidade do ensino e qualificação do corpo docente, tem uma importância decisiva para o sistema educativo e, nessa medida, para o interesse público.
31. A Lei de Bases do Sistema Educativo, interpreta o direito ao ensino, consagrado no artigo 74.° da CRP, como devendo ser pautado por padrões de qualidade que garantam não só a igualdade como o êxito escolar.
32. Ora, para esta qualidade das aprendizagens, absolutamente necessárias ao sucesso escolar, torna-se imperioso que o sistema educativo assegure que aos profissionais que as ministram sejam escrutinadas as competências e capacidades para prosseguir a tarefa fundamental do Estado consubstanciada no direito à educação.
33. No momento em que a comunidade educativa exerce um escrutínio sobre a obrigatoriedade de realização da prova, no seguimento das notícias veiculadas pela comunicação social, qualquer fator ou sinal que acentue a possibilidade do incumprimento da realização da mesma, nas datas já estabelecidas, afetará a sua credibilidade, mesmo que o processo principal absolva o recorrente do pedido.
34. O facto de a prova introduzida como requisito de acesso pelo art. 20.° e alínea f) do n.° 1 do art. 22.° do Estatuto da Carreira Docente, na alteração operada pelo Decreto-Lei n.° 15/2007, de 19 de janeiro, não se ter realizado durante seis anos não significa que durante todos esses anos não tivessem ocorrido graves prejuízos para o interesse público.
35. Mais uma razão para não se perpetuar tal erro insustentável para o interesse público e corrigi-lo com a realização da prova a tempo de constituir requisito de acesso para os concursos de professores a realizar no ano de 2014.
36. Assume em concreto particular relevância para a urgência na realização da prova, o estabelecimento inicial de metas nacionais para o sistema educativo, que têm vindo a ser implementadas desde o ano letivo 2010-2011 e que convocam um novo paradigma de prestação do serviço educativo.
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O Recorrido contra-alegou, pugnando pela bondade do decidido.
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Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
· No dia 05/11/2013 o Ministro da Educação e Ciência proferiu o despacho n.° 14293-A/2013, publicado no Diário da República II série, n.° 214, suplemento, com o seguinte teor:
“(..) "O Decreto Regulamentar nº 7/2013, de 23 de outubro, vem introduzir alterações ao Decreto Regulamentar n.° 3/2008, de 21 de janeiro, alterado pelo Decreto Regulamentar n." 27/2009, de 6 de outubro, e pelo Decreto-Lei nº 75/2010, de 23 de junho, que estabelece o regime da prova prevista no artigo 22.° do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário, aprovado pelo Decreto-Lei nº 139-A/90, de 28 de abril.
Importa agora, atento o disposto em tal diploma, definir o calendário de realização da prova de conhecimentos e capacidades, as condições de aprovação e os valores a pagar pela inscrição, consulta e pedido de reapreciação da mesma.
Assim, nos termos do disposto no artigo 3.° no nº 1 do artigo 4º e no n.°4 do artigo 13.º todos do Decreto Regulamentar nº 3/2008, de 21 de janeiro, na sua redação atual, determino, para o ano escolar 2013-2014, o seguinte:
1 - No ano escolar 2013-2014 a prova de avaliação de conhecimentos e capacidades, adiante designada por prova, integra a componente comum e a(s) componente (s) específica(s), nos termos previstos nos n.°s 2 e 3 do artigo 3.° do Decreto Regulamentar nº 3/2008, de 21 de janeiro.
2 - A componente comum da prova realiza-se no dia 18 de dezembro de 2013.
3 - A(s) componente (s) específlca(s) da prova realiza(m)-se entre os dias l de março e 9 de abril de 2014, inclusive.
4 - A classificação da prova e das respetivas componentes expressa-se na menção de Aprovado ou Não Aprovado e assumirá também uma expressão quantitativa, na escala de 0 a 100.
5 - Considera-se aprovado na componente comum da prova o candidato que obtenha um resultado igual ou superior a cinquenta por cento da respetiva cotação total.
6 - Considera-se aprovado na(s) componente (s) específica(s) da prova o candidato que obtenha um resultado igual ou superior a cinquenta por cento da respetiva cotação total.
7 - O valor a pagar pela inscrição na prova, incluindo a componente comum e uma componente específica, é fixado em €20.00.
8 - O valor a pagar pela inscrição em cada componente específica da prova, além da referida no número anterior, nas situações em que o candidato pretenda ser opositor a mais do que um grupo de recrutamento, nos termos do n.° 3 do artigo 3.° e Anexo I do Decreto Regulamentar n.° 3/2008, de 21 de janeiro, é fixado em €15,00.
9 - O valor a pagar pela consulta de cada uma das componentes da prova é fixado em €15,00.
10 - O valor a pagar pelo pedido de reapreciação de cada uma das componentes da prova é fixado em € 20,00.
11 - O valor a que se refere o número anterior será restituído sempre que a classificação resultante da reapreciação for superior à classificação inicialmente atribuída.
12 - Os valores referidos nos números anteriores serão cobrados pelo Instituto de Avaliação Educativa, I.P.
13 - O presente Despacho entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação. (..)”
DO DIREITO
1. acto geral;
Na presente acção cautelar toda a causa de pedir é construída pelo Autor e ora RecorrIdo SPM – Sindicato dos Professores da Madeira, em representação dos professores seus associados que identifica, considerando que a realização da prova de avaliação de conhecimentos e competências calendarizada pelo Despacho nº 14293-A/2013 de 05.11 levado ao probatório constitui
(i) “uma limitação ao exercício da profissão de professor, o que é inaceitável por não terem sido observados os princípios constitucionais ínsitos nos artºs. 2º, 18º nº 2, 47~nº 1 e 165º nº 1 al. b), todos da Constituição da República Portuguesa” – artigo 22º da petição incial e
(ii) que “a prova de avaliação de conhecimentos e capacidades é uma matéria relacionada com a liberdade de escolha de profissão, tratando-se, concretamente de uma restrição a esta liberdade.” – artigo 28º da petição inicial
(iii) sendo os seus associados “lesados nos seus direitos e interesses legalmente protegidos pela aplicação do disposto nos artºs 2º e 22º nº 1 f), ambos do Estatuto da Carreira Docente, do Dec. Reg. nº 3/2008 de 21.1 e do Despacho nº 14293-A/2013, cuja ilegalidade se invoca” – artigo 6º da petição inicial,
pelo que peticiona
(i) a suspensão de eficácia do mencionado Despacho nº 14293-A/2013 de 05.11 e
(ii) a intimação da Entidade Demandada a que se abstenha de praticar actos conducentes de realização da dita prova de avaliação calendarizados para 18.12.2013 e 1/3 – 9/4.2014.
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Do ponto de vista material e formal o Despacho nº 14293-A/2013 de 05.11 reveste a natureza de acto administrativo geral na medida em que se dirige ao conjunto de professores que para o ano escolar 2013-2014 prenchem as condições para realizar a prova de avaliação de conhecimentos e competências nas componentes comuns e específicas, nas datas ali calendarizadas.
Isto porque a prova de avaliação de conhecimentos e competências,
(i) constitui requisito geral de admissão a concurso para lugar de ingresso na carreira docente
(ii) de quem tenha qualificação profissional para a docência – cfr. artºs. 2º e 22º/1/b) e f) do Estatuto da Carreira Docente, na redacção do artº 1º DL 15/2007, 19.1.
Importa referir, sucintamente, o bloco normativo que rege a prova de avaliação, prevista nos artºs. 2º e 22º do Estatuto da Carreira Docente na redacção do artº 1º DL 15/2007, 19.01, objecto de dispensa pelo artº 4º do DL 75/2010 de 26.06, dispensa entretanto revogada pelo artº 5º do DL 146/2013 de 22.10, estando a matéria da prova regulamentada pelos Dec. Regulamentares nº 3/2008 de 21.01 e nº 7/2013 de 23.10.
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Neste sentido, o Despacho suspendendo limita-se a produzir efeitos idênticos na universalidade constituída pela pluralidade dde pessoas que à data da respectiva emissão estejam habilitadas para a docência e pretendam candidatar-se a um procedimento concursal de lugar de ingresso na carreira.
Ou seja, o Despacho 14293-A/2013 dirige-se a uma categoria de pessoas, genérica mas determinável no contexto temporal em que foi emitido e de calendarização das provas, o que significa que tem carácter concreto pois não é susceptível de projecção continuada sobre eventuais futuros professores dos efeitos por si definidos de forma geral e abstracta, na medida em que o universo subjectivo de aplicação (objecto mediato) é delimitado pelas datas de emissão do Despacho e calendarização das mencionadas provas. (1)
2. summario cognicio;
Pela circunstância de as providências cautelares se limitarem a fornecer uma composição provisória que se destina a ser substituída por aquela que resultar da acção principal, relativamente à qual são dependentes em termos de acessoriedade visando garantir a sua utilidade prática, tal implica, primeiro, a distinção de objectos entre o meio cautelar e a acção principal que lhe corresponda, posto que não há identidade de pedidos nem de causas de pedir, na medida em que “(..) a dependência das providências cautelares do meio principal, pela própria natureza e relativa autonomia das primeiras, não pode equivaler a uma coincidência do direito que se pretende tutelar nem à alegação do mesmo circunstancialismo fáctico integrador da causa de pedir de ambos os meios. Mas implica, pelo menos, que o facto que serve de fundamento ao requerimento da adopção de uma providência cautelar, integra a causa de pedir da acção principal (..)”. (2)
É em razão da provisoriedade e instrumentalidade da tutela cautelar que no domínio deste meio adjectivo a lei se limita a exigir a prova sumária da situação de facto (summario cognicio) e a suficiência da mera justificação do direito alegado (fumus boni iuris), circunstâncias que têm por consequência a insusceptibilidade de a decisão proferida em processo cautelar produzir qualquer efeito de caso julgado na acção principal, ou seja, não tem efeitos de caso julgado material erga omnes - cfr. artº 383º nº 4 CPC. (3)
A acessoriedade para além da limitação de eficácia temporal da sentença cautelar subordinada à prolação da sentença no processo principal, tem um segundo vector consequencial que é a sumariedade de cognição efectuada em sede de apreciação dos requisitos de concessão da providência.
O tribunal limita-se a exercer o que se designa por summario cognitio, no sentido de que a apreciação da factualidade carreada para os autos e para efeitos decisórios sobre os requisitos da aparência da existência de um direito e provável ilegalidade da actuação administrativa (fumus boni iuris) faz-se por recurso a um juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, sendo que a apreciação dos perigos de retardamento ou infrutuosidade (periculum in mora) se faz em moldes mais exigentes de “fundado receio” diz a lei, isto é, de probabilidade mais forte e convincente da gravidade ou difícil reparabilidade dos danos, salvo se já se tiverem verificado na prática e se pretenda sustar a continuidade de superveniência de novos dados, tal como no tocante à ponderação de interesses contrapostos em presença.
3. fumus boni iuris em matéria administrativa; fumus non malus iuris;
Como já referido acima, em sede cautelar administrativa “(..) a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo (..)”(4)
O que significa que a apreciação do fumus boni iuris se estende à aparência de ilegalidade da actuação administrativa alegada pela parte interessada no decretamento da providência como lesiva de um direito que lhe assiste.
Todavia, é precisamente no tocante ao requisito cautelar do fumus boni iuris que não se acompanha o entendimento sustentado em 1ª Instância.
Neste domínio, de acordo com o disposto no artº 120º nº 1 b) CPTA, o critério de apreciação da necessidade da tutela cautelar há-de assentar num juízo sumário de procedibilidade da pretensão, isto porque “(..) a par da urgência no decretamento da providência, justificada pelo periculum in mora, … há que aferir: - estando em causa a paralisação dos efeitos de uma actuação administrativa, o fumus non malus iuris da pretensão do requerente, ou seja, a não manifesta falta de fundamento desta; (..)” (5)
Como é sabido, nos termos do artº 120º nº 1 b) CPTA para dar como verosímil a formulação negativa da aparência do bom direito, ou fumus non malus iuris, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo formulada, ou a formular, no processo principal. (6)
Todavia, no caso concreto o que resulta é exactamente o contrário.
3. restrições legais ao acesso à função pública, inerentes à capacidade dos sujeitos;
Como já dito acima, o Requerente cautelar, ora Recorrido, substancia a causa de pedir das providências requeridas considerando que a realização da prova de avaliação de conhecimentos e competências calendarizada no Despacho suspendendo, constitui
· “uma limitação ao exercício da profissão de professor, o que é inaceitável por não terem sido observados os princípios constitucionais ínsitos nos artºs. 2º, 18º nº 2, 47º nº 1 e 165º nº 1 al. b), todos da Constituição da República Portuguesa” – artigo 22º da petição incial e que,
· “a prova de avaliação de conhecimentos e capacidades é uma matéria relacionada com a liberdade de escolha de profissão, tratando-se, concretamente de uma restrição a esta liberdade.” – artigo 28º da petição inicial,
· sendo os seus associados “lesados nos seus direitos e interesses legalmente protegidos pela aplicação do disposto nos artºs 2º e 22º nº 1 f), ambos do Estatuto da Carreira Docente, do Dec. Reg. nº 3/2008 de 21.1 e do Despacho nº 14293-A/2013, cuja ilegalidade se invoca” – artigo 6º da petição inicial.
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No âmbito do direito de acesso à função pública na área da docência (em ordem a saber se o caso sob recurso se enquadra ou não na previsão de reserva de lei restritiva do artº 47º nº 1, in fine, CRP, importa saber se a prova de avaliação de conhecimentos e competências configura uma restrição do direito de livre escolha da profissão que oblitera os princípios prescritos no artº 18 CRP, concretamente o princípio inscrito no artº 18º nº 2 segundo o qual “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.”.
Cabe ter presente que o artº 18º nº 2 CRP tem por destinatário directo o legislador, logo, por objecto tão só os actos jurídico-públicos na forma de lei, o que não é o caso dos autos na medida em que o litígio envolve um acto administrativo geral de calendarização das provas de avaliação para efeitos de candidatura a concurso para lugar de ingresso na docência pública.
Todavia, como nos diz a doutrina, “(..) os nºs. 2 e 3 do artº 18º constituem o regime de uma figura que tem natureza paradignática dentro dos direitos fundamentais – as restrições legais – sendo razoável presumir que o legislador constituinte não querereia que o seu objectivo primacial neste domínio – garantir a força normativa e a efectividade prática dos direitos, liberdades e garantias – saísse gorado devido a um menor rigor adoptado devido a um menor rigor adoptado relativamente a outras figuras dogmáticas paralelas.
(..) Já a aplicação de algumas das normas constantes daqueles dois preceitos a outros destinatários que não o legislador, ou a outros actos que não os de natureza legislativa, pode justificar-se, dir-se-ia mesmo que por maioria de razão, porquanto o que é constitucionalmente vedado ao legislador o há-de ser tambem aos órgãos e aos actos que estão efectivamente subordinados à lei ou que, se ela de facto tivesse sido emanada, lhe deveriam estar. (..)”.(7)
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Em ordem a saber o acto geral sob a forma do Despacho suspendendo viola o disposto em matéria de restrições normativas de direitos constitucionais, no caso, por parte da Administração Central, e na medida em que é necessário recorrer a conceitos próximos entre si, convém assentar quanto aos limites de conteúdo em matéria de restrição distinguindo-a das figuras da regulamentação e concretização legislativa, valendo-nos, óbviamente, da conceptualização doutrinária da especialidade.
Neste sentido “(..) Pode dizer-se que restrição e concretização legislativa são conceitos opostos, uma vez que o primeiro se destina a comprimir por lei um conteúdo pré-existente, com ressalva do seu núcleo essencial, ao passo que o segundo se destina a construir por lei um certo conteúdo jusfundamental, a partir de um mínimo constitucionalmente determinável.
(..) Mais distante da restrição, diminuição ou compressão do conteúdo do direito está o conceito de regulamentação, preenchimento ou desenvolvimento legislativo (ou, porventura, convencional) do direito. Com efeito, uma coisa é regulamentar, definindo pormenores relativos à aplicação prática das regras constitucionais sobre um certo direito, … de criação das condições organizativas ou instrumentais de exercício do direito …; outra coisa bem diferente é restringir esse direito pela necessidade de garantir outros direitos ou em nome de determinados objectivos ou valores constitucionais. (..)”. (8)
4. princípio da proporcionalidade; teoria dos degraus; artºs 47º nº 1 e 18º nº 2, CRP;
Na linha do que vem de ser dito, cumpre atender e conjugar o regime estabelecido nos artºs 18º nº 2 e 47º 1 da CRP, estando este último o enunciado constitucional de restrições expressamente previstas em matéria de liberdade de escolha (e de exercício) de profissão.
O texto é o seguinte:
· artº 18º nº 2 – “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.”
· artº 47º nº 1 – “Todos têm o direito de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interess colectivo ou inerentes à sua própria capacidade.”
A propósito destes normativos constitucionais, e no tocante à liberdade de conformação do legislador, evidencia a doutrina que, no confronto com a liberdade de escolha própriamente dita “que só comporta, em geral, restrições decorrentes da colisão com outros direitos fundamentais”, diferentemente “(..) a entrada ou ingresso admite limites mais intensos, podendo a lei estabelecer certos pressupostos subjectivos condicionadores do direito de escolha (ex. título académico, prova de qualificação profissional, provas de concurso, idade mínima, etc)
(..) Aqui, os limites relativos aos pressupostos subjectivos (qualificação pessoal, capacidade, habilitações) são admissíveis, desde que, como é óbvio, sejam teleológicamente vinculados (interesse público) e não violem o princípio da proibição do excesso (necessidade, exigibilidade e proporcinalidade). Não podem estabelecer-se requisitos académicos (graus ou formações) que não sejam essenciais ao exercício da profissão.
No acesso à profissão, se as restrições de índole subjectiva (capacidades e habilitações académicas, idade mínima) podem ser justificadas no caso de muitas profissões, se necessárias e proporcionadas, já as restrições de índole objectiva (numerus clausus, contingentação) são, em princípio, injustificáveis … como a contingentação do acesso às formações académicas necessárias ou a instituição de exames desproporcionadamente eliminatórios de entrada nas profissões. (..)”. (9)
Neste enquadramento, “(..) quer em face das restrições inerentes à sua própria capacidade quer em relação às restrições impostas pelo interesse colectivo, afigura-se fundamental não obliterar os princípios prescritos no artº 18º sobre restrições e, globalmente, o carácter restritivo das restrições a direitos, liberdades e garantias. Em particular, o princípio da proporcionalidade assume neste contexto importância decisiva. O tema é especialmente estudado na jurisprudência e doutrina alemãs, estando muito difundida, mesmo entre nós (sobretudo a partir de textos de Rogério Ehrhardt Soares, Vital Moreira e João Pacheco Amorim), a chamada Dreistufentheorie ou teoria dos degraus celebrizada pelo Tribunal Constitucional federal alemão numa decisão do final da década de cinquenta do século passado.
Nos termos desta teoria, a liberdade de conformação do legislador está dependente do nível ou grau em que a restrição se verificar.
Assim, num primeiro degrau, que ocorre quando o objecto da regulamentação restritiva é o exercício do direito, seria possível estabelecer limites mais amplos – desde que, obviamente, teleológicamente vinculados a um interesse público constitucionalmente protegido e não violadores do princípio da proporcionalidade.
Já quando a restrição legal incide sobre a escolha da profissão, fazendo a lei depender o acesso a uma actividade profissional da posse de determinados requisitos, teríamos um segundo grau de menor liberdade do legislador, que só poderia intervir com fundamento num bem colectivo de grande importância, um “valor comunitário absoluto”, valendo igualmente, e ainda com maior exigência, o princípio da proporcionalidade.
Incluir-se-ia neste segundo nível a fixação de requisitos para a adopção de profissão que estejam directamente relacionadas com a pessoa do pretendente, tais como a formação profissional, habilitações, capacidade pessoal – condições subjectivas.
Finalmente, no que respeita a restrições impostas à escolha de profissão que decorram da fixação de condições objectivas, independentes das pessoas (v.g., introdução de um numerus clausus como mecanismo regulador da profissão ou de um sistema de autorizações dependente de uma avaliação das necessidades objectivas), tais intervenções, por parte do legislador, seriam, em princípio, inadmissíveis.
Seja qual for a relevância que se entenda atribuir, entre nós, a esta Dreistufentheorie, ela permite, pelo menos, tornar claro que a liberdade de escolha e de exercício de profissão, por força do seu âmbito complexo de protecção, pode ser sujeita a restrições de natureza e intensidade muito diversas, devendo o crivo da proporcionalidade ser tanto mais exigente quanto mais intrusiva for a restrição legal. (..)”.(10)
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O caso trazido a recurso prende-se com a introdução de restrições ao ingresso na profissão, mediante a introdução de pressupostos subjectivos condicionadores do direito de escolha.
Seguindo a doutrina citada, estamos no segundo degrau de análise da restrição imposta pelo Despacho suspendendo, em aplicação da previsão normativa dos artºs. 2º e 22º/1/b) e f) do Estatuto da Carreira Docente, na redacção do artº 1º DL 15/2007, 19.01 – aprovação em prova de avaliação de conhecimentos e competências, tratando-se de concurso para lugar de ingresso – em que o princípio da proporcionalidade assume primordial importância no domínio do juízo valorativo.
A prova de avaliação introduzida no Estatuto da Carreira Docente em 2007 significa a opção política do legislador em entender o interesse público segundo critérios de selecção qualitativa dos profissionais da docência na escola pública, na exacta medida em que os custos da escola pública são suportados com base (i) ou na contracção de empréstimos públicos (ii) ou pela arrecadação de impostos de toda a população contribuinte, residente ou não residente.
E não se trata de preencher o interesse público exclusivamente de um ponto de vista do critério de custos, trata-se de a este critério dos custos de tributação, fazer corresponder um critério de mérito substantivo inerente à oferta de ensino público e nada há de mais substantivo no ensino – seja público ou privado – do que o professor; na primária, no liceo ou na universidade, tudo começa e acaba no professor, independentemente do conteúdo das disciplinas a leccionar; a trave-mestra do ensino é o professor, porque só o professor veicula o conhecimento ao aluno.
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Assente este parâmetro do interesse público preeenchido pelo mérito da componente subjectiva da função docente pública, ou seja, no mérito do professorado, importa saber se a opção política do legislador expressa na prova de avaliação tem suporte jurídico no articulado constitucional.
A questão fundamental está em que o critério aritmético é excludente, na medida em que só a quem tenha aproveitamento igual ou superior a 50% da respectiva cotação total é atribuída a posição jurídica de candidato a concurso de ingresso na carreira docente pública – quem tem abaixo de 50% não vai a concurso, é excluído.
Importa, pois, saber se a introdução deste crivo de selecção de mérito pré-concursal configura uma ablacção do princípio da liberdade de escolha da profissão, na vertente do acesso à docência na função pública por violação do regime assente nas disposições conjugadas dos artºs. 18º nº 2 e 47º nº 1, CRP.
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Em juízo de ponderação entre o interesse público fundado no mérito subjectivo da docência pública, caracterizado nos termos acima expostos, e os interesses particulares dos candidatos – os associados do ora Recorrido por is representados – traduzidos em ingressar nesta área da função pública, não surge a menor exitação em concluir pela prevalência do interesse público materializado, na realização de provas de avaliação, em critério de preferència alicerçado na selecção positiva da capacidade profissional dos futuros candidatos no concurso de ingresso de carreira.
Donde se conclui que a exigência de aproveitamento igual ou superior a 50% da cotação total na prova de avaliação de conhecimentos e competências, prevista nos artºs. 2º e 22º do Estatuto da Carreira Docente, na redacção do artº 1º DL 15/2007, 19.01 e calendarizada no Despacho nº 14293-A/2013 de 05.11, constitui uma restrição admissível no acesso à profissão, na veste de pressuposto subjectivo de qualificação e capacidade pessoal, por não violar os padrões constitucionais expressos nos artºs. 18º nº 2 e 47º nº 1 CRP, porque constitui uma limitação teleológicamente vinculada ao interesse público da qualidade do ensino público, não configurando qualquer violação do princípio da proibição do excesso na vertente da proporcionalidade, nos termos expostos em sede de ponderação do interesse público e dos interesses privados em presença.
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Como já acima referido, o artº 120º nº 1 b) CPTA determina que para dar como verosímil a formulação negativa da aparência do bom direito, ou fumus non malus iuris, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo formulada, ou a formular, no processo principal.
No caso trazido a recurso, a evidância consiste na improcedência da pretensão formulada ou a formular em sede de processo principal, na medida em que, pelas razões expostas, improcede o juízo de ilegalidade sustentado pelo Autor ora Recorrido, no tocante à introdução da prova de avaliação de conhecimentos e competências calendarizada no Despacho suspendendo.
Na medida em que o decretamento das providências em sede administrativa depende da verificação cumulativa dos três requisitos legais enunciados no artº 120º CPTA, o decaimento em sede de formulação negativa da aparência do bom direito alegado (fumus non malus iuris) importa a improcedência da acção cautelar, em contrário do decidido em 1ª Instância.
Pelo que vem dito procedem as questões trazidas a recurso nos itens 1 a 7 e 17 a 36 das conclusões e, consequentemente, mostra-se prejudicado o conhecimento das demais.
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Termos em que acordam, em conferência os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar procedente o recurso e revogar a sentença proferida.
Custas a cargo do Recorrido em ambas as instâncias – artº 4º nº 6 RCJ.
Lisboa, 24.04.20014
(Cristina dos Santos) ……………………………………………………………
(Paulo Gouveia) ………………………………………………………………..
(Catarina Jarmela) ………………………………………………………………
(1) Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, Direito administrativo geral, Tomo III, 2ª ed./D. Quixote, págs.81/82.
(2) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo, Almedina/2005, págs. 47/48
(3) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, LEX/1997, págs. 250 e 569.
(4) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo – em especial nos procedimentos de formação dos contratos, Coimbra Editora/2005, pág.43 nota (40).
(5) Carla Amado Gomes, O regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça cautelar administrativa, CJA/39, pág. 9.
(6) Mário Aroso de Almeida, Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, pág. 609.
(7) Jorge Miranda, Jorge Pereira da Silva in Constituição Portuguesa - Anotada – Jorge Miranda, Rui Medeiros, Tomo-I, 2ª ed./2010, Coimbra Editora, pág. 352.
(8) Jorge Miranda, Jorge Pereira da Silva in Constituição Portuguesa Anotada …T-I, págs. 346/348.
(9) Gomes Canotilho, Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa – Anotada, Vol. I,págs. 656/657.
(10) Jorge Miranda, Rui Medeiros in Constituição Portuguesa Anotada …T-I, págs. 970/971 |
