I – Relatório

F………. – T……. ………….., Transportes, SA inconformada com a sentença que indeferiu o pedido de suspensão do Despacho do Ministro do Trabalho e da Solidariedade, de 14 de Setembro de 2009 que determinou a realização de "arbitragem obrigatória requerida pelo Sindicato Nacional dos Maquinistas dos Caminhos-de-ferro", proferida no procedimento cautelar que instaurou contra Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social (MTSS) e o Conselho Económico e Social (CES) tendo como contra-interessado o Sindicato Nacional dos Maquinistas dos Caminhos-de-Ferro Portugueses (SMAQ), veio interpor recurso jurisdicional para este TCA Sul, em cujas alegações concluiu como segue:
a. O presente recurso tem por objecto a sentença proferida pelo Exmo. Senhor Juiz de Direito da 5.ª Unidade Orgânica do Tribunal Administrativo e de Círculo de Lisboa, no âmbito do processo n.2 2100/09.2BELSB, nos termos da qual foi decidido o seguinte: "IV- Decisão Pelo exposto, decide-se: Indeferir os pedidos de Suspensão e de Abstenção, conexionados com o Despacho do Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social, de 14 de Setembro de 2009, formulados na presente providência cautelar" ("Sentença").
b. Salvo o devido respeito, a Sentença fez um julgamento incorrecto dos factos e do Direito.
c. Relativamente ao julgamento de facto, e como mais detalhadamente se explica nos pontos 8 a 23 anteriores, existem quatro situações que merecem reparo.
d. A Sentença indica como suficiente a prova documental junta aos mesmos (no que aqui releva exclusivamente pela Recorrente), mas não julga como provados os factos alegados pela Recorrente nos artigos 22.º, 23º, 24º, 26º, 27º, 29º, 30º, 36º, 39º, 40º, 41º, 42°, 43°; 44º; 45º; 46; 49º; 51º; 52º/ 56º, 58°, 59º 60º, 61º, 63º, 64º, 65º, 68º, 70°, 72º, 73º 74°, 75º, 76°, 77º, 81º, 82º, 33º, 84º, 86º, 87º, 88° e 90° que se encontram provados por prova documental junta ao requerimento inicial.
e. Os factos indicados nos referidos artigos do requerimento inicial são essenciais para demonstrar as razões de procedência da providência cautelar requerida e que - basta ler os mesmos - fundamentam porque razão é vital para a Recorrente o decretamento das providências requeridas e que se pode sintetizar do seguinte modo: a Recorrente é uma empresa concessionária com sucesso, bem organizada, cujas relações laborais estão desde há uma década reguladas pelo contrato individual de trabalho e pelas leis laborais, não existindo uma vontade dos seus trabalhadores de celebrar qualquer convenção colectiva de trabalho com o SMAQ, sindicato este que da última vez que procurou negociar com a Recorrente (nos anos 2000 a 2003) um instrumento de contratação colectiva (acordo de empresa) ia atirando a mesma para a falência com greves sucessivas e totalmente injustificadas.
f. A Sentença não apreciou o pedido da Recorrente para efeitos relativo à junção de documentos aos autos por parte da Entidade Requerida para prova dos artigos 130.º a 208.º, nem ao SMAQ (para prova dos artigos 90.º a 92.º do requerimento inicial).
g. A selecção da matéria de facto da Sentença assenta numa confusão entre factos propriamente ditos, documentos e textos que nada têm que ver com matéria de facto, não se percebendo efectivamente que factos foram concretamente atendidos pelo Tribunal a quo.
h. A Sentença não procede a um verdadeiro julgamento da matéria de facto, ao considerar como "factos" documentos que têm versões perfeitamente contraditórias da realidade.
i. Pelo que, atento o disposto nas alíneas a) e b) do n.9 1 do artigo 685.º-B do Código do Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 140.º do CPTA, o Tribunal a quo procedeu a um incorrecto julgamento dos factos.
j. Relativamente ao julgamento da matéria de Direito, a Sentença, como melhor se detalha nos pontos 24 a 50 anteriores, faz uma incorrecta aplicação do disposto quer na norma da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, quer da norma da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
k. Relativamente à primeira norma, diz que não se está perante uma situação de manifesta ilegalidade porque: (i) foram apresentadas posições contrárias às da Recorrente pelos Recorridos (Entidade Demandada e Contra-lnteressados); (ii) a posição de cada uma das partes merece - citando a Sentença - "o mesmo crédito e valor"; (iii) a questão jurídica dos autos é complexa.
l. Salvo o devido respeito, não pode ser por haver contraditório no processo cautelar (que, de resto, é o que normalmente acontece), nem por o tribunal entender que dá igual crédito aos que as partes alegam (apesar de a Recorrente ter sido a única a juntar prova documental para efeitos dos factos relevantes), nem ainda o facto de se tratar de matéria complexa que pode servir de base para não se decretar uma providência cautelar ao abrigo da norma da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
m. No seu requerimento inicial, a Recorrente assacou ao Despacho várias ilegalidades, algumas delas de aferição estritamente objectiva, como a de saber (i) qual a lei aplicável ao procedimento administrativo inerente ao Despacho; (ii) se o facto de ter havido alteração da base jurídica do sentido provisório ao Despacho que foi notificado à Recorrente para efeitos de audiência prévia e a base jurídica do Despacho consubstancia ou não violação do direito de audiência prévia da Recorrente; (iii) se o facto de o Ministro do Trabalho e da Solidariedade ter recusado todos os meios de prova requeridos pela Recorrente em sede de audiência prévia é ou não legal; entre outras que vão melhor indicadas no ponto 36 anterior.
n. A Sentença não se pronuncia em concreto sobre porque considera que as mesmas não ocorrem ou não são manifestas e o que refere é totalmente vago e insuficiente para dizer que não existe uma manifesta ilegalidade que permita fazer accionar o mecanismo previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
o. No que respeita à aplicação e interpretação da Sentença face ao disposto na norma da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, a mesma pura e simplesmente ignora o alegado pela Recorrente nos artigos 285.º a 312.º do seu requerimento inicial (que se dão por integralmente reproduzidos) onde objectivamente se retratam as situações de facto consumado e os prejuízos de difícil reparação para a Requerente pelo não decretamento das providências cautelares requeridas, causando espanto a facilidade como o Tribunal a quo admite que se a Recorrente obtiver provimento na acção administrativa especial para impugnação do Despacho pode depois tudo voltar para trás para reposição da legalidade. Não se percebe como o Tribunal a quo quer deixar a Recorrente ser sujeita a um tribunal arbitral obrigatório (de génese ilegal), ser sujeita a uma decisão arbitral (por consequência também ilegal), ter de acatar no seio da empresa as consequências dessa decisão (sejam elas quais forem) e depois, qual passo de magia e se vencer a acção principal, corrigir tudo para trás (em bom rigor o Tribunal a quo não conhece a realidade que uma decisão arbitral que juridicamente e por força de lei tem o valor de um acordo de empresa pode provocar numa organização empresarial).
p. A Recorrente foi a única parte que apresentou interesses efectivos para o decretamento da presente providência, o que igualmente não foi valorado na Sentença.
q. Finalmente invoca a Sentença que "carece este Tribunal de alegação de factos, que permitam alicerçar a convicção de que a execução do acto em causa provocará, segundo a teoria da causalidade adequada, prejuízos de difícil reparação ou a constituição de um facto consumado".
r. De facto, há qualquer coisa de inexplicável no julgamento do Tribunal a quo - por um lado, basta-se com a prova documental e prescinde da prova testemunhal, depois apenas dá por assente na parte "III. Factos Provados" parte dos factos alegados pela Recorrente no seu requerimento inicial e que estão provados por documento, depois ainda refere que as alegações da Recorrente são "extensas e intensas", e por fim vem pedir mais factos!
s. Esta apreciação subjacente à Sentença é incompreensível, contraditória e infundada, pelo que, e salvo o devido respeito, o modo como o Tribunal a quo interpreta e aplica o disposto na norma da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA é incorrecta.
t. Sendo que as normas da alínea a) do n.º 1 do artigo 567.º e do n.º 1 do artigo 568.º do Código do Trabalho, como as da alínea a) do n.º 1 do artigo 508.º e dos n.ºs 1 e 2 do artigo 509.º do Código do Trabalho na versão revista pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro são (na aplicação que delas fez o Despacho e, pelos vistos e até ao momento a Sentença sufragou) inconstitucionais por violação, entre outras, das normas do n.º 1 do artigo 61.º, dos n.ºs 1 e 2 do artigo 266.º e do n.º 3 do artigo 268.º todos da Constituição da República Portuguesa.
u. Nestes termos e ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 685.º-A do Código do Processo Civil, requer-se a revogação da Sentença por esse Venerando Tribunal.

O recorrido MTSS contra-alegou concluindo deste modo:
a. A sentença recorrida não merece qualquer reparo, dado haver feito correcta interpretação e aplicação da lei à factualidade que, com pertinência, vem fixada.
b. Não se afigura que a procedência da pretensão principal impugnatória seja evidente;
c. Não se afigura existir fundado receio da constituição de facto consumado;
d. A recorrente não alega, nem demonstra factos concretos, que, ligados segundo o nexo de causalidade aos efeitos determinados pelos normativos questionados, determinem para si quaisquer prejuízos que não sejam reparáveis;
e. Não se encontrando preenchidos quaisquer dos requisitos previstos no artigo 120.° do CPTA, bem andou o meritíssimo Juiz a quo ao considerar improcedente o processo cautelar.
f. As providências cautelares não são o meio processual adequado para discutir questões que se afastam do núcleo essencial do objecto a que se destinam;
g. Por natureza, as providências cautelares não são acções, antes representam uma reacção provisória apta a prevenir o perigo na demora da decisão definitiva - fornecem uma composição provisória dos interesses em conflito.
h. Apreciar e decidir questões de fundo nas providências acabaria por anular, destituindo-as de quaisquer efeitos úteis, as acções de que estão dependentes, colidindo assim com o princípio de que o julgador de uma providência cautelar não pode nem deve antecipar o julgamento das questões substanciais que lhe irão ser submetidas na acção principal.
i. A provisoriedade das providências decorre quer da circunstância de corresponderem a uma tutela que é quantitativamente distinta daquela que é obtida na acção principal da que são dependentes quer pela sua necessária substituição pela tutela que vier a ser definida nessa acção.
j. O fim principal das providências é garantir a eficácia e utilidade da tutela processual a definir na acção principal.
k. A concessão ou não das providências cautelares tem de se bastar com uma summaria cognitio da situação através de um procedimento - o procedimento cautelar - simplificado e rápido. Ou, por outras palavras, tem de se contentar com a existência ou não de fumus boni juris.
l. A necessidade de celeridade e a natureza provisória de providência cautelar sobrepõem-se, obrigatoriamente, a um mais profundo e necessariamente mais moroso apuramento da existência, natureza e dimensão do direito a tutelar, o que só é praticável na acção de que o procedimento cautelar é dependente.

O CES igualmente contra-alegou, tendo apresentado as seguintes conclusões:
a. A douta sentença recorrida está ao abrigo de qualquer censura, pois fixou adequadamente os factos e aplicou exemplarmente o Direito aos mesmos;
b. A matéria de facto seleccionada é, com efeito, a relevante e suficiente para a decisão, não merecendo a mais leve censura a não consideração da matéria indicada pela Recorrente, correspondente a 41 artigos do seu requerimento inicial, e o desatendimento do pedido de junção aos autos de novos documentos, em ambos os casos por inutilidade manifesta;
c. Bem assim, não se verifica qualquer confusão entre factos, documentos e textos, ou contradição entre os mesmos, contrariamente àquilo que, aliás sem as desejáveis especificações, a Recorrente sustenta;
d. Por outro lado, a decisão sob censura aplicou bem o Direito aos factos assentes, não se verificando qualquer erro de julgamento;
e. Designadamente, não sendo evidente, em razão do grau de controvérsia existente e da complexidade objectiva das questões de legalidade suscitadas, a procedência da acção principal, não podia o Tribunal a quo decretar as providências requeridas ao abrigo da alínea a) do n.° 1 do artigo 120.° do Código do Procedimento Administrativo;
f. Do mesmo modo, inexistindo um efectivo receio de constituição de uma situação de facto consumado ou de prejuízo de difícil reparação, tão-pouco se verifica o condicionalismo da alínea b) do n.° 1 do mesmo preceito legal, com idênticas consequências;
g. Portanto, também neste aspecto não se verifica qualquer erro de julgamento, contrariamente àquilo que a Recorrente sustenta.

Não houve outras contra-alegações e neste tribunal o EMMP emitiu o seguinte e douto parecer:

"O presente recurso jurisdicional vem interposto da sentença do TAC de Lisboa que julgou improcedentes as providências cautelares requeridas, pedindo a recorrente a revogação do decidido, invocando erro de julgamento, de facto e de direito.

O recorrido contra-alegou pela improcedência do recurso.

A meu ver, oportunamente deveria ter sido colocada e agora já não poderá sê-lo, a questão da competência do tribunal em razão da matéria, por o seu conhecimento ser de ordem pública, preceder o de qualquer outra matéria, visto o disposto no art.° 13° do CPTA, sendo aferida em função da petição inicial e do seu pedido e causa de pedir invocadas, por competir aos tribunais do trabalho, de acordo com o art.° 118.°, alíneas b) e o) da LOFTJ. Todavia, como tem sido entendimento pacífico da doutrina e da Jurisprudência, cfr. por exemplo Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 5.ª ed., pág. 293 e Carlos Cadilha, in Reflexões, p. 62 e 63, CJA, n° 22, o novo modelo do CPTA configura uma situação de caso julgado tácito, que deriva de as partes não terem suscitado nos articulados a excepção dilatória que poria termo ao processo e de o juiz não ter apreciado oficiosamente essa excepção dilatória, como lhe competia, na fase do saneador.

Neste particular contexto e no que respeita à questão de mérito, perante os factos provados e o direito aplicável, em especial dos elucidativos termos da petição, ''que faz, entre outros, nos termos dos artigos 112° e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos", não sendo legalmente possível solução diferente da adoptada, adere-se com vénia ao decidido.

Pelo exposto, considerando improcedentes as censuras da recorrente, sem necessidade de considerações suplementares, deverá ser confirmada a sentença recorrida e improceder o recurso, segundo o meu parecer.

II.1 - De facto

A sentença considerou provada a seguinte matéria:
a. A Requerente é uma sociedade comercial que tem por objecto principal a exploração do serviço de transporte ferroviário suburbano de passageiros no Eixo-Ferroviário Norte-Sul da Região de Lisboa, com extensão a Setúbal (Praias-Sado) (Cfr. doc. 1 PI).
b. A Requerente é, desde 1999 e na sequência de um concurso público internacional, a concessionária do serviço suburbano de transporte ferroviário de passageiros no Eixo Norte Sul, nos termos do contrato de concessão celebrado com o Estado Português em 21 de Junho de 1999 ("Contrato de Concessão") (Cfr. doc. 2 PI);
c. A Requerente iniciou a sua actividade no dia 29 de Julho de 1999, tendo a respectiva concessão sido atribuída pelo prazo de 30 anos.
d. Em 2005, quer o Contrato de Concessão, quer o Contrato R…. foram renegociados tendo ficado previsto que a concessão do Estado Português vigorará até 31 de Dezembro de 2010, com a possibilidade de o Estado Português prorrogar a mesma por um prazo adicional de nove anos - até 31 de Dezembro de 2019 - (Cfr. docs. 3 e 4 PI);
e. Por despacho conjunto do Ministro de Estado e das Finanças e do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações n.° 20262/2009, de 1 de Setembro de 2009, publicado em Diário da República de 8 de Setembro de 2009, foi constituída a comissão de negociação relativa à prorrogação do Contrato de Concessão (Cfr. doc. 5 PI);
f. Após o pedido de arbitragem obrigatória dirigido pelo SMAQ, a Requerente, em 7 de Maio de 2008, foi notificada para comparecer numa reunião com o Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social, no dia 14 de Maio de 2008, pelas 10:30, com a presença do SMAQ (Cfr. doc. 30 PI).
g. Em 12 de Maio de 2008, a Requerente respondeu a esta notificação confirmando a sua presença na reunião (Cfr. doc. 31 PI).
h. A Requerente enviou ao Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social - em 5 de Junho de 2008 - um dossier documentando a sua posição (Cfr. doc. 24 PI),
i. No dia 19 de Dezembro de 2008, a Requerente recebeu do Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social o ofício com a Ref. 3449-07/1488 (Cfr. doc. 32 PI) no qual se refere que:
"Encarrega-me Sua Excelência o Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social de, nos termos do disposto no artigo 100° do Código do Procedimento Administrativo, informar V. Ex.ª que, após audição das partes, da Comissão Permanente de Concertação Social (CPCS) e da entidade reguladora e de supervisão do sector, o sentido provável da decisão será determinar a arbitragem obrigatória requerida pelo Sindicato Nacional dos Maquinistas dos Caminhos de Ferro (SMAQ), relativamente ao conflito emergente da negociação de um Acordo de Empresa, nos termos e com os fundamentos que se seguem. Admissibilidade da Arbitragem Obrigatória
Nos termos do disposto na alínea a) do n.° 1 do artigo 567° do Código do Trabalho, em conflito que resulte da celebração ou revisão de uma convenção colectiva, é admissível a realização de arbitragem obrigatória, a requerimento de uma qualquer das partes desde que esta tenha participado em negociações prolongadas e infrutíferas, em conciliação e, ou, mediante frustrada e bem assim não tenha sido possível dirimir o conflito em sede de arbitragem voluntária, em virtude de má conduta da outra parte, depois de ouvida a Comissão Permanente de Concertação Social.
Dos elementos e informações constantes do processo resulta que se encontram preenchidos os requisitos previstos naquela disposição legal, a saber:
a) O conflito em apreço insere-se no âmbito da negociação tendente à celebração de um Acordo de Empresa entre o SMAQ e a FERTAGUS;
b) Em 02/04/2007, o SMAQ apresentou à FERTAGUS uma proposta de celebração de um Acordo de Empresa e regulamento de carreiras da condução-ferrovia/tracção;
c) A FERTAGUS inviabilizou qualquer resultado por via da negociação directa uma vez que não apresentou, em qualquer momento, resposta à proposta do SMAQ;
d) Em 10.05.2007, o SMAQ requereu à Direcção-Geral do Emprego e das Relações de Trabalho ("DGERT"), que resultou frustrada, e no âmbito da qual se realizou uma única reunião, no dia 19.06.2007;
e) Em 02.07.2007, o SMAQ requereu à DGERT, cujo procedimento foi concluído em 03.09.2007, com a comunicação da recusa pela FERTAGUS da proposta apresentada pelo respectivo mediador;
f) O SMAQ propôs à FERTAGUS, em 06.11.2007, que o conflito fosse submetido a arbitragem voluntária, tendo a empresa comunicado a sua recusa no dia 07.11.2007;
g) Não foi possível dirimir o conflito em virtude da "má conduta" da FERTAGUS, uma vez que esta:
i) Não respondeu à proposta de celebração de convenção colectiva que lhe foi dirigida pelo SMAQ;
ii) Continuou a não apresentar qualquer resposta ou contraproposta em sede de conciliação.
O facto de a FERTAGUS ter mantido sistematicamente a sua recusa quanto à apresentação de uma resposta ou contraproposta à proposta negocial apresentada pelo SMAQ, aceitando, recusando ou contrapropondo, constitui violação do dever consagrado no artigo 545° do CT e do direito de contratação colectiva dos trabalhadores representados pelo SMAQ;
A violação do direito de contratação colectiva permite ao SMAQ aceder aos meios legalmente previstos para a resolução de conflitos colectivos de trabalho,
h) Na audição da CPCS, em reunião ocorrida em 22.04.2008, os parceiros sociais sugeriram, por consenso, ao Senhor Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social que ouvisse ambas as partes, antes da tomada de decisão relativa ao pedido de arbitragem obrigatória, com o objectivo de estabelecer o diálogo.
I) Da Determinação da Arbitragem Obrigatória nos termos do disposto no n°1 do artigo 568° do C.T. a arbitragem obrigatória pode ser determinada por despacho do ministro responsável pela área laboral, depois de ouvidas a contraparte requerida e a entidade reguladora e de supervisão do sector de actividade em causa, o que se verificou.
Com efeito, a contraparte requerida, a FERTAGUS, foi ouvida pelo Senhor Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social, em 14.05.2008, tendo, em síntese, reafirmado a sua vontade de não pretender negociar qualquer Acordo de Empresa com o SMAQ. Foi, ainda, ouvido pelo Senhor Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social, na mesma data, o SMAQ, o qual reiterou o pedido de determinação de arbitragem obrigatória em apreço. O Instituto de Mobilidade e dos Transportes Terrestres, I.P. (IMTT), entidade reguladora e de supervisão do sector de actividade em causa, emitiu parecer no sentido de que a solução mais adequada será a celebração de convenção específica. Atende-se ainda a que:
a) Número de trabalhadores e empregadores afectados pelo conflito
O presente conflito abrange uma entidade empregadora, a FERTAGUS, e respeita ao grupo profissional de maquinistas com 37 profissionais;
b) Relevância da protecção social dos trabalhadores abrangidos pela convenção
As relações laborais na empresa são reguladas apenas pelo Código do Trabalho, o qual não pode atender a todas as especificidades sectoriais e profissionais, como acontece no caso dos maquinistas;
c) Efeitos sociais e económicos da existência do conflito
1. A FERTAGUS transportou nos anos de 2004, 2005, 2006 e 2007, respectivamente, 19 milhões de passageiros, 20,6 milhões, 21,4 milhões e 22 milhões, o que indicia uma procura estabilizada e moderadamente crescente;
2. Os passageiros transportados anualmente entre as duas margens do Tejo por via fluvial, nas linhas Transtejo, que pode ser considerada como paralela ao serviço ferroviário da FERTAGUS - por servirem localidades da margem Sul não demasiado afastadas das servidas pela linha férrea - foram contabilizados da seguinte forma (milhões de passageiros):

Cais do Sodré - Cacilhas	Belém - Trafaria
16,5	0,93
15,3	0,89
14,4	0,87

Verifica-se uma procura decrescente, a que não será estranho o crescimento observado na procura do serviço ferroviário;
3. Actualmente o número médio actual de passageiros transportados pela FERTAGUS, em dia útil, por sentido, na travessia da Ponte 25 de Abril, é aproximadamente de 30.000;
4. Quanto aos transportes colectivos rodoviários, os passageiros transportados em dia útil, por sentido, são cerca de 16.000;
5. O tráfego na Ponte 25 de Abril em dia útil, por sentido, de veículos individuais, está estimado em cerca de 150.000;
6. Pelo que, uma eventual paragem de circulação das composições ferroviárias da FERTAGUS, num agravamento do conflito que conduzisse a uma greve com adesão significativa, teria forte impacto negativo no sistema global de transportes;
7. Verificaram-se as seguintes greves: 3 e 4 de Abril de 2000, 11 a 31 de Maio de 2001, 25 de Agosto de 2002 a 21 de Abril de 2003, com impacto relevante na actividade da empresa;
d) Posição das partes quanto ao objecto da arbitragem obrigatória
1. A FERTAGUS não se pronunciou sobre o objecto da arbitragem, tendo reafirmado não se encontrarem reunidas as condições para iniciar processo negocial com qualquer estrutura sindical, designadamente o SMAQ, não especificando que condições seriam necessárias para esse efeito;
2. O SMAQ impulsionou o processo negocial e os meios de resolução de conflitos colectivos, incluindo o pedido de determinação da arbitragem obrigatória, pretendendo a regulação das condições específicas da prestação de trabalho da carreira de condução-ferrovia/tracção.
Pelo Exposto, afigura-se estarem reunidos os motivos justificativos para a determinação da arbitragem obrigatória requerida pelo SMAQ - Sindicato Nacional dos Maquinistas dos Caminhos de Ferro, porquanto:
• As partes estiverem em negociação, conciliação e mediação frustradas e bem assim não conseguiram dirimir o conflito em sede de arbitragem voluntária, uma vez que a FERTAGUS manteve sistematicamente a sua recusa relativamente ao processo negocial, recusando a apresentação de uma resposta ou contraproposta à proposta negocial apresentada pelo SMAQ, em estreita violação do direito constitucional e legal de contratação colectiva.
Têm-se ainda presente que:
• Um agravamento do conflito teria forte impacto negativo no sistema global de transportes na área em que opera a FERTAGUS.
O objecto da arbitragem obrigatória, caso seja determinada, deverá abarcar as condições da prestação de trabalho, categorias e carreiras dos profissionais de condução-ferrovia/tracção. Nestes termos, notifica-se V. Ex.as para, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 100° do Código do Procedimento Administrativo, querendo, dizer o que lhes oferecer, sob a forma escrita, no prazo de 10 dias úteis, findo o qual será tomada a devida decisão final.
Com os melhores cumprimentos,
O CHEFE DO GABINETE,
(D….….)".
j. No dia 30 de Dezembro de 2008, a Requerente apresentou ao Ministro do Trabalho e da Segurança Social a sua pronúncia em sede de audiência prévia (Cfr. doc. 33 PI).
Tendo referido que:
1. A Fertagus, após ter analisado cuidadosamente o Ofício, que constitui a base do sentido provável da decisão o qual, para já, será o de determinar a arbitragem obrigatória requerida pelo Sindicato Nacional dos Maquinistas dos Caminhos de Ferros ("SMAQ") não se pode conformar com tal sentido, pelas razões, de facto e de Direito, que se passam a expor.
2. No plano dos factos, cabe começar por salientar que, ao contrário do que se indica no Ofício, a Fertagus nunca teve qualquer comportamento passível de ser qualificado como "má conduta" nos termos e para os efeitos do disposto na norma da alínea a) do n°1 do artigo 567° do Código do Trabalho.
3. Na verdade, desde a primeira hora em que foi contactada pelo SMAQ, a Fertagus nunca recusou dialogar nem reunir com os representantes deste Sindicato. O mesmo sucedeu, de resto, quer na fase de conciliação, quer na de mediação, quer ainda aquando das diligências para a realização de uma arbitragem voluntária.
4. A conduta que a Fertagus tem adoptado ao longo deste processo é uma das condutas legalmente possíveis. Na verdade, a Fertagus, desde a primeira hora, tem vindo a dar nota, quer aos representantes do SMAQ, quer aos funcionários desse Ministério que acompanharam as fases da conciliação e da mediação, quer ainda directamente a V. Exa. aquando da audiência ocorrida em 14 de Maio de 2008, das razões que, em seu entender, demonstram não estarem reunidas, nem ser necessário nesta fase, a celebração de uma convenção colectiva de trabalho entre esta empresa e o SMAQ.
5. Ora, o facto de a Fertagus ter vindo a recusar a celebração de uma convenção colectiva de trabalho não é, nem pode ser por si só, como parece fazer o Ofício, sinónimo imediato de "má conduta" para efeitos do mencionado dispositivo legal.
6. "Má conduta" seria se a Fertagus pura e simplesmente não respondesse, não dialogasse, não participasse nas reuniões para que foi convocada, utilizasse expedientes de tipo dilatório para tornar as negociações prolongadas ou infrutíferas, por aí adiante.
7. Nada disto a Fertagus fez.
8. Pelo contrário, a Fertagus respondeu sempre (e normalmente de modo célere) às solicitações do SMAQ. A Fertagus assistiu e participou (sempre representada ao nível da sua Administração) em todas as reuniões para que foi convocada, designadamente por parte desse Ministério e de V. Exa. em particular. A Fertagus deu sempre conta, de forma coerente e sustentada, da sua posição, que repita-se, é uma posição legalmente admissível, como, de resto, foi salientado quer na fase da conciliação, quer na de mediação.
9. Donde, quando no Ponto I, alínea c), do Ofício se refere "a FERTAGUS inviabilizou qualquer resultado por via da negociação directa uma vez que não apresentou, em qualquer momento, resposta à proposta do SMAQ" tal não é verdade seja porque a Fertagus respondeu, seja porque sempre justificou a sua resposta.
10. Da mesma forma, quando no Ponto I, alínea g), do Ofício se pretende qualificar a má-conduta da Fertagus alegando que esta "não respondeu à proposta de celebração de convenção colectiva que lhe foi dirigida pelo SMAQ" e que "continuou a não apresentar qualquer resposta ou contraproposta em sede de conciliação" tal também não é verdade. A Fertagus respondeu sempre no sentido de recusar a celebração dando sempre nota das razões da sua posição.
11. Donde, o Ofício ao basear a "má-conduta" da Fertagus na falta de resposta não tem razão, pela simples mas decisiva razão de a Fertagus ter respondido sempre. Saber se a resposta que a Fertagus apresentou foi ou não aquela que mais agradou ao SMAQ já é uma questão totalmente diferente e o facto de a resposta não ser eventualmente aquela que o SMAQ gostaria não é sinónimo, nem pode ser, de "má conduta". Uma coisa, porém, é certa: a Fertagus respondeu sempre de acordo com a actual situação da empresa e com a leitura que faz da posição largamente maioritária dos seus trabalhadores que não reclamaram nunca e não reclamam junto da Administração da Fertagus a necessidade de celebrar qualquer convenção colectiva de trabalho com o SMAQ.
12. A Fertagus teve inclusivamente o cuidado de, após a audiência com V. Exa., em 14 de Maio de 2008, juntar ao presente processo, a coberto do seu ofício com a ref. CM/564/2008, de 5 de Junho de 2008, uma exposição detalhada e documentada sobre: (i) a sua actual situação enquanto concessionária do Estado Português para a concessão do serviço suburbano de transporte ferroviário; (ii) a sua actividade; (iii) o controlo público a que está sujeita, (iv) a situação laboral na empresa e (v) a relação entre o SMAQ e a Fertagus (Exposição"), cujos termos se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais.
13. De modo diverso do que fez a Fertagus, o SMAQ não foi capaz até ao momento de apresentar, nem de levar ao presente processo, quaisquer dados que justifiquem a necessidade de celebrar uma convenção colectiva de trabalho com a Fertagus.
14. Donde, não existe e não está minimamente demonstrada qualquer "má conduta" da Fertagus ao longo do presente processo, pelo que não está reunido um dos pressupostos que a norma da alínea a) do n.° 1 do artigo 567° do Código do Trabalho exige para a determinação da arbitragem obrigatória.
15. Em segundo lugar, o Ofício ignora por completo a real situação da Fertagus, designadamente no campo laboral.
16. Estranha-se, de facto, que tendo a Fertagus tido o cuidado de apresentar a Exposição, a mesma não tenha de todo sido levada em conta no Ofício.
17. O Ofício, ao não conter qualquer dado sobre a real situação laboral da Fertagus, não leva em conta os pressupostos de facto indispensáveis para que, de forma sustentada, realista e ponderada, se possa, com o rigor necessário, propor ou decidir determinar a realização de uma arbitragem obrigatória para efeitos de celebração de uma convenção colectiva entre a Fertagus e o SMAQ.
18. O Ofício não leva em conta que, no plano do contrato de concessão, a Fertagus se encontra actualmente em fase para revisão da concessão, a qual, de acordo com a cláusula 5a do Contrato de Concessão, ocorre entre 30 de Junho de 2008 e 30 de Junho de 2009, o que significa até à conclusão do processo de revisão do contrato nem a Fertagus, enquanto Concessionária, nem o Estado Português, enquanto Concedente, conhecem o modelo de negócio que concretamente governará a concessão nos próximos anos.
19. Sendo a componente laboral uma das componentes desse modelo de negócio, relativa aos recursos humanos a afectar à concessão, não parece adequado, sobretudo na óptica do interesse público, forçar a Concessionária a celebrar uma convenção colectiva de trabalho (porque esse será inevitavelmente o resultado da determinação da arbitragem obrigatória) enquanto não for conhecido em concreto o modelo de negócio subjacente à concessão.
20. A este respeito, também é de estranhar, que a pronúncia junta pelo Instituto da Mobilidade e dos Transportes Terrestres ("IMTT") ao presente processo, a coberto do ofício com a ref. 100/GP, nada diga sobre o momento actual de revisão do contrato de concessão, aspecto que deverá também ser objecto de pronúncia por parte do IMTT.
21. O Ofício não leva em conta, no plano laboral, a excelente (repita-se excelente) situação laboral que caracteriza presentemente a Fertagus.
22. Na Fertagus existe actualmente e de há vários anos uma situação de paz social efectiva e isto por diversas razões que se indicaram na Exposição e que o Ofício se esqueceu de indicar, a saber, entre outras:
(i) Na Fertagus não existem trabalhadores contratados a prazo;
(ii) Na Fertagus os vencimentos e as actualizações salariais estão acima da média do sector ferroviário, acima da inflação e acima das previsões constantes do modelo financeiro subjacente ao contrato de concessão;
(iii) Na Fertagus existe uma reduzida utilização de trabalho suplementar;
(iv) Na Fertagus efectiva-se uma equiparação e promoção de trabalhadores do sexo feminino na empresa;
(v) Na Fertagus pratica-se uma real formação inicial e contínua dos seus trabalhadores (muito acima das horas mínimas que a lei exige);
(vi) Na Fertagus existem mecanismos de protecção e de assistência aos seus trabalhadores (com particular destaque no campo médico);
(vii) Na Fertagus existe um sistema de avaliação da motivação profissional dos seus trabalhadores com base na meritocracia que é aceite por todos e tem dado resultados muito positivos ao longo dos últimos anos;
(viii) Na Fertagus pratica-se uma relação de "porta aberta" entre os trabalhadores da empresa e os órgãos de direcção e de gestão baseada na proximidade, na colaboração e na entreajuda;
(ix) Na Fertagus criaram-se e existem entidades participadas pelos trabalhadores da empresa com funções ao nível do acompanhamento da gestão da Fertagus (como sucede com a Comissão de Higiene e de Segurança);
(x) Na Fertagus promovem-se inquéritos de satisfação dos trabalhadores efectuados por entidades externas, de modo sigiloso e totalmente profissional, os quais têm relevado um grau de satisfação muito bom com destaque para os planos da realização profissional, do ambiente de trabalho e da formação e desenvolvimento;
(xi) Na Fertagus pratica-se uma promoção a nível internacional dos seu pessoal, sendo a empresa um case study a nível internacional no sector dos transportes.
23. O Ofício não leva também em linha de conta, no plano das relações entre a Fertagus e o SMAQ, factos que não podem deixar de ser atendidos neste processo e na decisão a tomar por V. Exa., como é o caso de:
(i) O número de trabalhadores inscritos no SMAQ baixou de 31 trabalhadores em 1999 para 16 em 2007, ou seja, a representatividade do SMAQ tem vindo a diminuir notoriamente;
(ii) O SMAQ entre 2003 e 2007 não manifestou junto da Fertagus qualquer interesse em celebrar um instrumento de regulamentação colectiva;
(iii) Na presente data, os trabalhadores da Fertagus não reivindicam, nem sequer indiciam, junto desta a necessidade de celebração de qualquer instrumento de regulamentação colectiva do trabalho.
24. Tudo isto (entre outros dados igualmente relevantes) consta da Exposição mas nada disto foi considerado no Ofício.
25. Qualquer decisão que V. Exa. venha tomar sobre a matéria objecto deste processo que ignore a realidade da empresa, sobretudo no plano laboral, está ferida nos seus pressupostos de base.
26. Para que tal não aconteça e dentro dos princípios aplicáveis à actividade administrativa e à ponderação dos interesses sempre presentes em qualquer decisão administrativa, requer-se a V. Exa., nos termos que entender convenientes, que se digne promover as diligências necessárias junto da Fertagus destinadas a comprovar cada uma das situações acima identificadas e que, qualquer decisão que venha a ser tomada no sentido da determinação da arbitragem obrigatória, o seja após a realização por parte desse Ministério, e de V. Exa. em particular, daquelas situações.
27. No que se refere aos "riscos" de um potencial conflito resultante do facto de não existir uma convenção colectiva de trabalho entre a Fertagus e o SMAQ tal "risco" não existe.
28. No plano histórico, a última greve ocorrida na empresa data de Abril de 2003, ou seja, há mais de 5 anos, o que é de destacar num sector como o dos transportes ferroviários em Portugal.
29. Actualmente, nada faz indiciar ou sequer supor que venham a ocorrer greves ou paralisações na empresa decorrente da inexistência de uma convenção colectiva de trabalho com o SMAQ, situação que, de resto, é duplamente reconhecida quer pelo IMTT quer por esse Ministério.
30. Com efeito, no ofício do IMTT acima citado diz-se expressamente, a respeito de uma possível greve na Fertagus, que "este cenário é uma hipótese extrema e de probabilidade reduzida, já que, em greves anteriormente decretadas pelo SMAQ, só se verificou redução do número de circulações, mais espaçadas no tempo, com junção de unidades motoras para compensar em termos de capacidade de transporte".
31. Na mesma linha, esse Ministério, através da Informação da Direcção de Serviços Para as Relações Profissionais nas Regiões de Lisboa e Vale do Tejo, Alentejo e Algarve, datada de 21 de Novembro de 2008, refere de modo claro que "não tem havido, nem se perspectiva no horizonte do curto/médio prazo a existência de greves na FERTAGUS relacionadas com este conflito colectivo, sendo por isso improvável a ocorrência do cenário que resultaria da eventual paragem de circulação das composições ferroviárias da FERTAGUS".
32. Uma vez mais, o Ofício não considera as partes acabadas de citar - e que demonstram a realidade - constantes do ofício do IMTT e da nota da referida Direcção de Serviços desse Ministério, limitando-se a mencionar "um agravamento do conflito teria um forte impacto negativo no sistema global de transportes na área em que opera a FERTAGUS" o que não é verdade e, ainda que por hipótese o fosse, não existem no processo (e muito menos no Ofício) quaisquer elementos quantitativos de tal impacto.
33. No que se refere às entidades ouvidas por esse Ministério no âmbito do presente processo cabe destacar duas situações.
34. Em primeiro lugar, e não obstante não ter sido facultada à Fertagus a acta relativa à audição da Comissão Permanente de Concertação Social, a verdade é que esta, como o próprio Ofício reconhece, não determinou imperiosamente a realização de arbitragem obrigatória.
35. Em segundo lugar, no mencionado ofício do IMTT também não se indica peremptoriamente - ao contrário do que parece sugerir o Ofício - que se promova sem mais a arbitragem obrigatória.
36. Vale a pena analisar cada uma das vias apontadas pelo IMTT.
37. Antes, porém, cabe recordar que o IMTT começa por admitir que "serão de ponderar 3 situações legalmente possíveis" (sublinhado nosso).
38. Depois, refere que "o mero enquadramento pelo Código de Trabalho, que se poderá apontar como solução pouco desejável, em vista da especificidade e exigência da profissão, requerendo negociação de condições, sobretudo em matéria de tempos de trabalho e repouso, bem como retribuição".
39. Esta consideração que o IMTT faz sobre o mero enquadramento pelo Código do Trabalho não tem em conta a realidade laboral da Fertagus, expressa na Exposição, porque se o IMTT vier, como julgamos desejável, a solicitar elementos à Fertagus a este respeito - o que desde já se requer por intermédio de V. Exa. - facilmente poderá constatar que os trabalhadores da Fertagus tendo a sua relação laboral ancorada no Código de Trabalho e nos contratos de trabalhos celebrados com a empresa desfrutam, no âmbito do sector ferroviário, de condições mais favoráveis do que aquelas que usufruem os trabalhadores de outras empresas ferroviárias abrangidas por convenções colectivas de trabalho.
40. Em seguida, menciona o IMTT que "o enquadramento por uma Portaria de Regulamentação de Trabalho, não indispensável porque no sector há capacidade negocial por parte de empregadores (CP) e dos sindicatos (SMAQ, Federação dos Sindicatos dos Ferroviários; ASCEF e SINDIFER)", referindo logo de seguida que "Será de excluir uma portaria de extensão da convenção CP/SMAQ, em vista da sua grande amplitude e complexidade (serviços de passageiros de longo curso, inter-regionais, regionais, suburbanos e mercadorias) quando na FERTAGUS apenas se realizam serviços suburbanos". Ou seja, o próprio IMTT exclui esta segunda via.
41. Finalmente, o MTJ refere que "uma convenção negocial específica, a apresentar como a solução mais adequada, em vista das considerações anteriores". Ou seja, o IMTT parece apontar para a via da convenção negocial não por concretas razões de facto que no plano laboral da empresa justifiquem no presente tal via.
42. Se o IMTT (à semelhança desse Ministério) se vier a informar e a analisar a situação da Fertagus no plano laboral - tarefa que expressamente se requer por intermédio de V. Exa. - logo verá que não assistem razões palpáveis para a Fertagus celebrar (só por celebrar ...) qualquer convenção colectiva de trabalho com o SMAQ.
43. A decisão que V. Exa. vier a tomar neste processo reveste a natureza de acto administrativo e, como tal, está sujeita aos deveres de fundamentação dos actos administrativos.
44. Como V. Exa. bem sabe, e a doutrina reconhece, não se trata de uma decisão que possa ser tomada ao arrepio da realidade laboral da empresa (que não foi até ao momento tida em conta, nem consta do Ofício).
45. Como explica Luís Gonçalves da Silva, "a arbitragem obrigatória só pode ser desencadeada pelo ministro responsável pela área laboral em situações efectivamente excepcionais" (in comentário ao artigo 567°, Código do Trabalho Anotado, 6a edição, 2008, Almedina, pág. 983). No presente processo (e em concreto no Ofício) não se demonstra qualquer elemento de excepcionalidade que justifique a determinação da arbitragem obrigatória.
46. Refere ainda o mesmo Autor, num estudo específico a respeito da arbitragem obrigatória no Código de Trabalho e a respeito do n.° 1 do artigo 568°, que "Este preceito revela claramente que cabe a qualquer das partes o impulso do despacho do ministro responsável pela área laboral que determina a arbitragem obrigatória. II. Após esse requerimento o ministro deve analisar - o que constitui uma novidade - o número de trabalhadores e empregadores afectados pelo conflito - apurar os elementos quantitativos-, a relevância da protecção social dos trabalhadores abrangidos -, por exemplo, consequências da inaplicação do regime - e ainda os efeitos sociais e económicos da existência do conflito - relevância e respectivos custos para a comunidade" (in Traços Gerais da Arbitragem Obrigatória, VII Congresso Nacional de Direito do Trabalho, 2004, Almedina, pág. 254).
47. Ora, no presente processo, o que se verifica é que quanto ao número de trabalhadores abrangidos pelo SMAQ ele tem vindo a diminuir de forma considerável.
48. Verifica-se também que nem o processo nem o Ofício indagaram de saber qual a situação actual dos trabalhadores da Fertagus nas diversas variantes que normalmente integram a relação laboral (salário, tempos de trabalho, carreiras, formação, assistência, entre outras).
49. E verifica-se finalmente que os próprios serviços (tanto do IMTT como desse Ministério) atestam que não existe nem a curto nem a médio prazo qualquer cenário de greve ou de paralisação da empresa.
50. Donde, não estão minimamente reunidos os pressupostos de facto e de Direito no sentido de a decisão final a tomar por V. Exa. seja a de determinação da arbitragem obrigatória.
Nestes termos, requer-se a V. Exa. que se digne:
(a) Decidir pela não determinação da arbitragem obrigatória nos termos requeridos pelo SMAQ por não estarem verificados os respectivos pressupostos de facto e de Direito, arquivando-se o presente processo com todas as legais consequências;
(b) Caso assim não se entenda, requer-se a V. Exa., ao abrigo do disposto, entre outros, nos artigos 88° e 104° do Código do Procedimento Administrativo, se digne promover, antes da tomada da decisão final, as seguintes diligências necessárias à prova dos factos relevantes, designadamente dos indicados nos pontos 11, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 27, 28 e 29 desta pronúncia:
(i) Realização, por parte dos serviços desse Ministério, de uma acção de natureza inspectiva ou de auditoria à Fertagus para análise e comprovação da situação laboral da empresa, em particular das situações mencionadas na Exposição;
(ii) Solicitar ao IMTT que junte ao presente processo as seguintes informações/documentos:
a. Informação relativa ao desempenho do serviço prestado pela Fertagus desde a data do inicio da sua actividade em 1999;
b. Cópia de todos os relatórios de avaliação de desempenho relativos à actividade da Fertagus;
c. Informação sobre os prazos e o procedimento de revisão do contrato de concessão;
d. Cópia das informações e da documentação que foi tida em conta na elaboração da Informação n.° 12/RJE/DS o ofício com a ref. 100/GP;
(c) A decisão a proferir por V. Exa. no âmbito deste processo, caso não seja a de indeferimento imediato, seja tomada após a junção e avaliação por esse Ministério da Exposição, bem como das informações e da documentação indicada no ponto (ii) anterior e da realização da prova testemunhal e documental a produzir pela Fertagus e uma vez concluído o processo de revisão do contrato de concessão celebrado com o Estado Português.
(...)
Pela Fertagus- Travessia do Tejo, Transportes, S.A."
k. No dia 18 de Setembro de 2009, a Requerente foi notificada do despacho do Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social, de 14 de Setembro de 2009, com o seguinte teor (Cfr. doc. 35 PI):
"Concordo. Decido, nos termos do disposto na alínea a) do n.° 1 do artigo 508°. e n°s 1 e 2 do artigo 509°. do Código do Trabalho, pela determinação de arbitragem obrigatória requerida pelo Sindicato Nacional dos Maquinistas dos Caminhos de Ferro (SMAQ), de acordo com os fundamentos de facto e de direito enunciados na presente informação, que faz parte integrante desta decisão:
Notifique-se.
14-09-2009
a) J. A. Vieira da Silva."."
l. O Despacho referido no precedente facto tem por base a Informação n.° 10.09.2009 do Gabinete do Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social ("Informação/10.09.2009"), na qual se refere:
"ASSUNTO: Pedido de determinação de arbitragem obrigatória - Parte Requerente: Sindicato Nacional dos Maquinistas dos Caminhos de Ferro (SMAQ); Parte Requerida: FERTAGUS- Travessia do Tejo Transportes, S.A. (FERTAGUS) - DECISÃO
Nos termos do disposto na alínea a) do n.° 1 do artigo 508° e dos n°s 1 e 2 do artigo 509° do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.° 7/2009, de 12 de Fevereiro, após audição das partes e da Comissão Permanente de Concertação Social (CPCS), e realizada a audiência de interessados consagrada no artigo 100° do Código do Procedimento Administrativo, propõe-se a determinação da arbitragem obrigatória requerida pelo SMAQ no conflito colectivo emergente de negociação com vista à celebração de um Acordo de Empresa entre o mesmo sindicato e a FERTAGUS, nos termos e com os fundamentos que se seguem.
I) Admissibilidade da Arbitragem Obrigatória
Nos termos do disposto na alínea a) do n°1 do artigo 508° do Código do Trabalho, nos conflitos que resultem da tentativa de celebração de uma primeira convenção, é admissível a realização de arbitragem obrigatória, a requerimento de uma qualquer das partes, depois de ouvida a Comissão Permanente de Concertação Social, desde que tenha participado em negociações prolongadas e infrutíferas, em conciliação e, ou, mediação frustrada e bem assim não tenha sido possível dirimir o conflito em sede de arbitragem voluntária, em virtude de má fé negocial da outra parte.
Dos elementos e informações constantes do processo resulta que se encontram preenchidos os requisitos previstos naquela disposição legal, a saber:
a) No caso vertente, o conflito insere-se no âmbito de negociações com vista à celebração de uma primeira convenção, no caso em concreto um Acordo de Empresa entre o SMAQ e a FERTAGUS;
b) Em 02/04/2007, o SMAQ apresentou à FERTAGUS uma proposta de celebração de um Acordo de Empresa e regulamento de carreiras de condução-ferrovia/tracção;
c) A FERTAGUS inviabilizou qualquer resultado por via da negociação directa uma vez que não apresentou, em qualquer momento, resposta à proposta do SMAQ;
d) Em 10.05.2007, o SMAQ requereu a conciliação à Direcção-Geral do Emprego e das Relações do Trabalho (DGERT), que resultou frustrada, e no âmbito da qual se realizou uma única reunião, no dia 19.06.2007;
e) Em 02.07.2007, o SMAQ requereu a mediação à DGERT, cujo procedimento foi concluído em 03.09.2007, com a comunicação da recusa pela FERTAGUS da proposta apresentada pelo respectivo mediador;
f) O SMAQ propôs à FERTAGUS, em 06.11.2007, que o conflito fosse submetido a arbitragem voluntária, tendo a empresa comunicado a sua recusa no dia 07.11.2007;
g) Não foi possível dirimir o conflito em virtude de "má fé" da FERTAGUS, uma vez que esta:
(i) Não respondeu à proposta de celebração de convenção colectiva que lhe foi dirigida pelo SMAQ;
(ii) Continuou a não apresentar qualquer resposta ou contraproposta em sede de conciliação;
O facto de a FERTAGUS ter mantido sistematicamente a sua recusa quanto à apresentação de uma resposta ou contraproposta à proposta negocial apresentada pelo SMAQ, aceitando, recusando ou contra-propondo, constitui violação do dever consagrado no artigo 487° do C.T e do direito de contratação colectiva dos trabalhadores representados pelo SMAQ;
A violação do direito de contratação colectiva permite ao SMAQ aceder aos meios legalmente previstos para a resolução de conflitos colectivos de trabalho;
h) Na audição da CPCS, em reunião ocorrida em 22.04.2008, os parceiros sociais sugeriram, por consenso, ao Senhor Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social que ouvisse ambas as partes, antes da tomada de decisão relativa ao pedido de arbitragem obrigatória, com o objectivo de restabelecer o diálogo.
II) Da Determinação da Arbitragem Obrigatória
Nos termos do disposto no n°1 e 2 do artigo 509° do C.T. a arbitragem obrigatória pode ser determinada por despacho do ministro responsável pela área laboral, depois de ouvidas a contraparte requerida e a entidade reguladora e de supervisão do sector de actividade em causa.
Em cumprimento das referidas disposições legais procedeu-se à audição da contraparte requerida, a FERTAGUS, em 14.05.2008, tendo, em síntese, reafirmado a sua vontade de não pretender negociar qualquer Acordo de Empresa com o SMAQ.
Foi, ainda, ouvido pelo Senhor Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social, na mesma data, o SMAQ, o qual reiterou o pedido de determinação da arbitragem obrigatória em apreço.
O Instituto da Mobilidade e dos Transportes Terrestres, LP. (IMTT), entidade reguladora e de supervisão do sector de actividade em causa, emitiu parecer no sentido de que a solução mais adequada será a celebração de convenção específica.
Posteriormente, foram notificados, requerente e requerida, do sentido provável da decisão relativa ao pedido de arbitragem obrigatória e para efeitos de audiência de interessados.
No âmbito da audiência de interessados, o SMAQ reiterou a sua posição de que a determinação da arbitragem obrigatória é a melhor solução para resolver o conflito negocial em curso.
Por seu turno, a FERTAGUS, apresentou ao Gabinete do Senhor Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social a sua pronúncia (entrada n°13511.30.12.08.MTSS/P.3449-07/1488), sustentando que não deve ser determinada arbitragem nos termos requeridos pelo SMAQ, por não estarem verificados os respectivos pressupostos de facto e de Direito.
Na sua pronúncia, a FERTAGUS alegou que:
■ O seu comportamento não constitui má conduta negocial, dado que respondeu sempre e normalmente de forma célere às solicitações e participou em todas as reuniões para que foi convocada, e que a sua posição é legalmente admissível;
■ A comunicação do sentido provável da decisão ignorou a situação na empresa descrita no documento que a empresa apresentou em 05.06.2008, após a audiência com o Senhor Ministro, relativa à situação do contrato de concessão e ao número de trabalhadores afectos pelo conflito;
■ Deveria ser promovida a prova de diversos factos alegados em vários pontos da pronúncia, designadamente:
"11.Donde, o ofício ao basear a má-conduta da FERTAGUS na falta de resposta não tem razão, pela simples mas decisiva razão de a FERTAGUS ter respondido sempre. Saber se a resposta que a FERTAGUS apresentou foi ou não aquela que mais agradou ao SMAQ, já é uma questão totalmente diferente e o facto de a resposta não ser eventualmente aquela que o SMAQ gostaria não é sinónimo, nem pode ser, de má conduta. Uma coisa, porém, é certa: a FERTAGUS respondeu sempre de acordo com a actual situação da empresa e com a leitura que faz da posição largamente maioritária dos seus trabalhadores que não reclamaram nunca e não reclamam junto da Administração da FERTAGUS a necessidade de celebrar qualquer convenção colectiva de trabalho com o SMAQ."
"18. O ofício não leva em conta que, no plano do contrato de concessão, a FERTAGUS se encontra actualmente em fase para revisão da concessão, a qual, de acordo com a cláusula 5o do Contrato de Concessão, ocorre entre 30 de Junho de 2008 e 30 de Junho de 2009, o que significa até à conclusão do processo de revisão do contrato nem a FERTAGUS, enquanto Concessionária, nem o Estado Português, enquanto Concedente, conhecem o modelo de negócio que concretamente governará a concessão nos próximos anos."
"19. Sendo a componente laboral uma das componentes desse modelo de negócio, relativamente aos recursos humanos a afectar a concessão, não parece adequado, sobretudo na óptica do interesse público, forçar a Concessionária a celebrar uma convenção colectiva de trabalho (porque esse será inevitavelmente o resultado da determinação da arbitragem obrigatória) porquanto não for conhecido em concreto o modelo de negócio subjacente à concessão."
"20. A este respeito, também é de estranhar, que a pronúncia junta pelo Instituto da Mobilidade e dos Transportes Terrestres - IMTT - ao presente processo, a coberto do ofício com a ref. 100/GP, nada diga sobre o momento actual de revisão do contrato de concessão, aspecto que deverá também ser objecto de pronúncia por parte do IMTT."
"21. O ofício não leva em conta, no plano laboral, a excelente (repita-se excelente) situação laboral que caracteriza presentemente a FERTAGUS."
"22. Na FERTAGUS existe actualmente e de há vários anos uma situação de paz social efectiva e isto por diversas razões que se indicaram na Exposição e que o Ofício se esqueceu de indicar, a saber, entre outras:
(i) Na FERTAGUS não existem trabalhadores contratos a prazo;
(ii) Na FERTAGUS os vencimentos e as actualizações salariais estão acima da média do sector ferroviário, acima da inflação e acima das previsões constantes do modelo financeiro subjacente ao contrato de concessão;
(iii) Na FERTAGUS existe uma reduzida utilização de trabalho suplementar;
(iv) Na FERTAGUS pratica-se uma real formação inicial e contínua dos seus trabalhadores do sexo feminino na empresa;
(v) Na FERTAGUS pratica-se uma real formação inicial e contínua dos seus trabalhadores (muito acima das horas mínimas que a lei exige);
(vi) Na FERTAGUS existem mecanismos de protecção e de assistência aos seus trabalhadores (com particular destaque no campo médico);
(vii) Na FERTAGUS existe um sistema de avaliação da motivação profissional dos seus trabalhadores com base na meritocracia que é aceite por todos e tem dado resultados muito positivos ao longo dos últimos anos;
(viii) Na FERTAGUS pratica-se uma relação de "porta aberta" entre os trabalhadores da empresa e os órgãos de direcção e de gestão baseada na proximidade, na colaboração e na entreajuda;
(ix) Na FERTAGUS criaram-se e existem entidades participadas pelos trabalhadores da empresa com funções ao nível do acompanhamento da gestão da FERTAGUS (como sucede com a Comissão de Higiene e de Segurança);
(x) Na FERTAGUS promovem-se inquéritos da satisfação dos trabalhadores efectuados por entidades externas, de modo sigiloso e totalmente profissional, os quais têm relevado um grau de satisfação muito bom com destaque para os planos da realização profissional, do ambiente de trabalho e da formação e desenvolvimento;
(xi) Na FERTAGUS pratica-se uma promoção a nível internacional do seu pessoal, sendo a empresa um case study a nível internacional no sector dos transportes.
"23. O ofício não leva também em linha de conta, no plano das relações entre a FERTAGUS e o SMAQ, factos que não podem deixar de ser atendidos neste processo e na decisão a tomar por V. Exa., como é o caso de:
(i) O número de trabalhadores inscritos no SMAQ baixou de 31 trabalhadores em 1999 para 16 em 2007, ou seja, a representatividade do SMAQ tem vindo a diminuir notoriamente;
(ii) O SMAQ entre 2003 e 2007 não manifestou da FERTAGOS qualquer interesse em celebrar um instrumento de regulamentação colectiva;
(iii) Na presente data, os trabalhadores da FERATGUS não reivindicam, nem sequer indiciam, junto desta a necessidade de celebração de qualquer instrumento de regulamentação colectiva de trabalho."
"27. No que se refere aos riscos de um potencial conflito resultante de facto de não existir uma convenção colectiva de trabalho entre a FERTAGUS e o SMAQ tal risco não existe."
"28. No plano histórico, a última greve ocorrida na empresa data de Abril de 2003, ou seja, há mais de 5 anos, o que é de destacar num sector como o dos transportes ferroviários em Portugal."
"29. Actualmente, nada faz indicar ou sequer supor que venham a ocorrer greves ou paralisações na empresa decorrente da inexistência de uma convenção colectiva de trabalho com o SMAQ, situação que de resto, é duplamente reconhecida quer pelo IMTT quer por esse, ministério."
No âmbito da mesma pronúncia, a FERTAGUS, requereu ainda:
■ A realização, por parte dos serviços do Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social, de uma acção de natureza inspectiva ou de auditoria à FERTAGUS para análise e comprovação da situação laboral da empresa, em particular das situações mencionadas na Exposição;
■ A junção ao processo, por parte do IMTT, de informação relativa ao desempenho do serviço prestado pela FERTAGUS desde a data do início da sua actividade em 1999, de cópia de todos os relatórios de avaliação de desempenho relativos à actividade da empresa, de informação sobre os prazos e o procedimento de revisão do contrato de concessão, e ainda cópia das informações e da documentação que foi tida em conta na elaboração da informação n°12/RJE/DS do ofício com a reflOO/GP;
■ A audição de 3 testemunhas.
Relativamente à pronúncia apresentado pela FERTAGUS, cumpre tecer as seguintes considerações:
A FERTAGUS, respondeu à proposta do sindicato, recusando-a e não apresentou contraproposta, dentro do prazo legal de 30 dias. Argumentou, que em seu entendimento, não havia condições para negociar um acordo de empresa com qualquer sindicato, não tendo explicado que condições inexistentes eram necessárias para negociar. Durante a conciliação pedida pelo sindicato, a FERTAGUS manteve que não havia condições para negociar um acordo de empresa e acrescentou como justificação que os trabalhadores estão de acordo com as práticas da empresa nas relações de trabalho.
Acontece que, a proposta de mediação foi no sentido de que a empresa apresentasse uma resposta à proposta negocial do sindicato, nos termos da lei (artigo 487.°/3 do Código), o que significa que o mediador entendeu que a reacção da empresa à proposta sindical não era uma resposta conforme à lei. A empresa respondeu ao mediador repetindo que não havia condições para negociar um acordo de empresa com qualquer sindicato porque os trabalhadores estão de acordo com as práticas da empresa nas relações de trabalho.
Posteriormente, a FERTAGUS, recusou a proposta do sindicato de um acordo de arbitragem voluntária, recorrendo à justificação já anteriormente utilizada.
A conduta da empresa terá incumprido deveres negociais que constitua "má conduta" negocial?
Segundo a lei, a resposta deve exprimir uma posição relativa a todas as cláusulas da proposta, aceitando, recusando ou contrapondo (artigo 545°/2).
Para Pedro Romano Martinez, há "uma obrigação de resposta e de formulação de contrapropostas (Direito do Trabalho, 3.ª edição, pág. 1102). Segundo António Monteiro Fernandes, a lei tem o "propósito de facilitar a definição dos termos de uma verdadeira negociação" (Direito do Trabalho, 13.ª edição, pág. 768). Para Bernardo Xavier, existe "uma obrigação geral de negociar, sendo proibido o processo puramente omissivo ou de resposta apenas com mera negativa" (Curso de Direito do Trabalho, I, 3.ª edição, pág. 244). Luís Gonçalves da Silva entende que existe "um princípio de negociação, situação que não se confunde com o dever de celebrar" (Código do Trabalho anotado, anotação ao artigo 545° (versão Lei n°99/2003).
Destas posições decorre que existe um dever de negociar e que este não permite resposta apenas com mera negativa. Em todos as fases da negociação - resposta à proposta, conciliação, mediação e tentativa de acordar a arbitragem voluntária - a FERTAGUS teve uma posição de mera negativa, com o que, salvo melhor opinião, violou o dever de negociar. Quanto à situação do contrato de concessão, há a referir que a concessão termina no final de 2010, podendo ser prorrogada por mais 9 anos; o que ainda não sucedeu. Contudo, parece ser matéria sem relevância para a decisão em causa, uma vez que, se a concessão não for prorrogada e for atribuída a outra sociedade, a posição da empresa transmite-se ao novo concessionário e o instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que exista passa a vincular o adquirente (artigos 285.° e 498.° do Código do Trabalho).
Quanto ao número de trabalhadores afectados pelo conflito, considera-se que o facto de só estarem em causa os maquinistas não é um obstáculo à determinação da arbitragem, uma vez que se trata de uma categoria profissional central para o core business da empresa, com características e condições de trabalho particulares.
Quanto aos pontos sobre os quais foi solicitada realização de prova, há a referir o seguinte:
■ O ponto 11, salvo melhor opinião, não carece de prova, dado que são os sindicatos e não os trabalhadores que podem celebrar convenções colectivas;
■ O ponto 18, salvo melhor opinião, não carece de contraditório por se tratar de assunto sem relevância para a decisão do caso concreto;
O ponto 19 é valorativo, sobre a inconveniência de haver arbitragem obrigatória antes de se esclarecer se haverá prorrogação da concessão, pelo que, salvo melhor opinião, também não carece de prova;
O ponto 20 é uma valoração da empresa sobre a posição do IMTT, pelo que salvo melhor opinião, não carece de prova;
O ponto 21 refere-se ao facto de a comunicação do sentido provável da decisão não ter em conta a situação laboral relatada pela empresa, salvo melhor opinião, também não carece de prova;
■ Relativamente aos pontos 22 e 23, respeitante à situação laboral e ao número de sindicalizados, entendeu-se que já havia informação suficiente no processo, pelo que não é necessário apresentar novas provas;
■ Os pontos 27 e 29 são de natureza opinativa, no sentido de que não existe risco de conflito, pelo que, salvo melhor opinião, não carecem de contraditório;
■ O ponto 28 é fáctico, não carece de prova.
Quanto às informações que a empresa pretende que sejam pedidas ao IMTT, salvo melhor opinião, não são relevantes para a verificação dos pressupostos da arbitragem obrigatória.
De referir ainda que, para avaliar a necessidade de audição das testemunhas, a empresa deveria ter precisado os factos que pretendia provar desse modo, o que não fez.
Em conclusão, a FERTAGUS, em sede de audiência de interessados, reiterou os fundamentos pela mesma sempre sustentados no processo, não trazendo à colação factos novos relevantes para a decisão a tomar.
Assim, considerou-se que os elementos constantes do processo são suficientemente esclarecedores, não existindo novos factos ou sido suscitadas novas questões que cumprisse apreciar
Por fim, deverá ainda, atender-se:
a) Ao número de trabalhadores e empregados afectados pelo conflito
O presente conflito abrange uma entidade empregadora, a FERTAGUS, e respeita ao grupo profissional de maquinistas com 37 profissionais;
b) À relevância da protecção social dos trabalhadores abrangidos pela convenção
As relações laborais na empresa são reguladas apenas pelo Código do Trabalho, o qual não pode atender a todas as especificidades sectoriais e profissionais, como acontece no caso dos maquinistas;
c) Aos efeitos sociais e económicos da existência do conflito
1. A FERTAGUS transportou nos anos de 2004, 2005, 2006 e 2007, respectivamente, 19 milhões de passageiros, 20,6 milhões, 21,4 milhões e 22 milhões, o que indicia uma procura estabilizada e moderadamente crescente;
2. Os passageiros transportados anualmente entre as duas margens do Tejo por via fluvial, nas linhas Transtejo, que pode ser considerada como paralela ao serviço ferroviário da FERTAGUS - por servirem localidades da margem Sul não demasiado afastadas das servidas pela linha férrea - foram contabilizados da seguinte forma (milhões de passageiros):

Ano	Cais do Sodré -Cacilhas	Belém - Trafaria
2004	16,5	0,93
2005	15,3	0,89
2006	14,4	0,87

Verifica-se uma procura decrescente, a que não será estranho o crescimento observado na procura do serviço ferroviário;
3. Actualmente o número médio actual de passageiros transportados pela FERTAGUS, em dia útil, por sentido, na travessia da Ponte 25 de Abril, é aproximadamente de 30.000;
4. Quanto aos transportes colectivos rodoviários, os passageiros transportados em dia útil, por sentido, são cerca de 16.000;
5. O tráfego na Ponte 25 de Abril em dia útil, por sentido, de veículos individuais, está estimado em cerca de 150.000;
6. Pelo que, uma eventual paragem de circulação das composições ferroviárias da FERTAGUS, num agravamento do conflito que conduzisse a uma greve com adesão significativa, teria forte impacto negativo no sistema global de transportes;
7. Verificaram-se as seguintes greves: 3 e 4 de Abril de 2000, 11 a 31 de Maio de 2001, 25 de Agosto de 2002 a 21 de Abril de 2003, com impacto relevante na actividade da empresa;
d) À posição das partes quanto ao objecto da arbitragem obrigatória
1. A FERTAGUS não se pronunciou sobre o objecto da arbitragem, tendo reafirmado não se encontrarem reunidas as condições para iniciar processo negocial com qualquer estrutura sindical, designadamente o SMAQ, não especificando que condições seriam necessárias para esse efeito;
2. O SMAQ impulsionou o processo negocial e os meios de resolução de conflitos colectivos, incluindo o pedido de determinação da arbitragem obrigatória, pretendendo a regulação das condições específicas da prestação de trabalho da carreira de condução-ferrovia/tracção.
IV) Proposta de decisão
Pelo exposto, considera-se que estão reunidas as condições e os motivos justificativos para a determinação da arbitragem obrigatória requerida pelo SMAQ. O objecto da arbitragem obrigatória não foi definido pelas partes, pelo que, e na falta de qualquer IRCT aplicável, considera-se que o mesmo deverá abarcar as condições da prestação de trabalho, categorias e carreiras dos profissionais de condução-ferrovia/tracção.
À consideração superior,
A Adjunta,
(Sandra Ribeiro)"
m. O presente Processo Cautelar deu entrada no TAC de Lisboa em 19 de Outubro de 2009. (Cfr. fls. 2 e sg SITAF)

II.2.1 - Da competência em razão da matéria dos tribunais administrativos

Antes de se entrar na apreciação dos vícios imputados à sentença, importa tecer algumas considerações sobre a questão suscitada no Parecer do Exm.º Procurador-Geral Adjunto, segundo a qual e prima facie, a matéria em causa escapa à competência material dos tribunais administrativos.

Defende o Parecer, abonando-se em doutrina de ilustres administrativistas, que neste momento não é possível conhecer da incompetência material por se ter formado "caso julgado tácito, que deriva de as partes não terem suscitado nos articulados a excepção dilatória que poria termo ao processo e de o juiz não ter apreciado oficiosamente essa excepção dilatória, como lhe competia, na fase do saneador".

Sem embargo do devido respeito pela doutrina invocada, discordamos quanto à impossibilidade de suscitar oficiosamente, nesta fase, a questão de incompetência material.

O âmbito da jurisdição dos tribunais administrativos e fiscais encontra-se genericamente estabelecido no art.º 212.º, n.º 3, da CRP, que dispõe: compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais.

O art.º 1.º, n.º 1, do ETAF, estabelece que os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais, sendo essa competência material densificada no art.º 4.º do mesmo diploma.

Assim, tendo em conta que o art.º 211.º, n.º 1, do diploma fundamental consagra a competência, residual, dos tribunais judiciais, que são considerados os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais, a competência jurisdicional destes abrangerá (em regra) os casos que se situam fora do bloco de competência dos tribunais administrativos e fiscais, aliás de harmonia com o disposto no art.º 18.º da LOFTJ (1999) e 26.º, n.º 1, da mesma Lei (2008) e 66.° do CPC.

Por outro lado a competência dos tribunais administrativos é fixada, não no momento em que é proferido o despacho saneador, mas sim no momento da propositura da causa, sendo irrelevantes as modificações de facto e de direito que ocorram posteriormente (art.º 5.º, n.º 1, do ETAF). Isto é, o juiz, verificados que sejam os respectivos pressupostos, apenas declara a competência do tribunal fixada no momento em que a acção é instaurada.

É certo que numa interpretação literal parece resultar do art.º 87.º, n.º 2, do CPTA, que, v.g., a questão da incompetência material que não tenha sido apreciada ou que tenha sido decidida no despacho saneador não pode ser suscitada nem decidida em momento posterior.

Temos dúvidas, contudo, que esta seja a melhor solução interpretativa.

Tal solução briga directamente com o disposto no art.º 212.º, n.º 3, da CRP, e não se compagina com o estabelecido no citado art.º 5.º, n.º 1 do ETAF, muito menos com o seu n.º 2, que prevenindo a hipótese de decisões antagónicas em matéria de competência dispõe no sentido da decisão do tribunal superior prevalecer sobre outra decisão sobre a mesma matéria, tomada no mesmo processo.

Presumindo que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (art.º 9.º, n.º 3, do CC) a referência a decisões divergentes não pode ter como escopo decisões proferidas em via de recurso, porque neste caso e logicamente, as do tribunal superior se sobrepõem à do tribunal inferior, o que tornaria o segmento final do n.º 2 do art.º 5.º do ETAF inócuo, inútil, constituindo mero flactus vocis do legislador.

Dito de outro modo, a interpretação do art.º 87.º, n.º 2, do CPTA, tendo em conta os parâmetros estabelecidos no art.º 5.º do ETAF e de harmonia com o art.º 211, n.º 1, e 212.º, n.º 3, do ETAF, só pode ser feita no sentido de que a decisão sobre a competência material não vincula o tribunal superior.

Ora, no caso em apreço e como justamente observa o Exm.º Procurador-Geral Adjunto, a matéria sobre a qual incide o despacho suspendendo é de natureza laboral, pelo que não obstante se estar perante um acto (que não é um acto político) da autoria de um membro do Governo, cumpriria averiguar da competência ratione materiae.

Discute-se se o direito do trabalho é um ramo do direito público ou de direito privado, ou de ambos. A tendência é para considerar que determinados institutos se aproximam do direito privado e outros do direito público.

No caso em apreço a questão gira em volta da contratação colectiva. Concretamente, resulta da imposição de um instrumento de resolução de conflitos em sede de celebração de convenção colectiva, a arbitragem obrigatória, prevista nos artigos 508.º e seguintes do Código do Trabalho (CT).

Se a intervenção do ministro responsável pela área laboral for encarada como uma intervenção mediadora, destinada a conciliar posições antagónicas das partes, dificilmente se pode defender que é feita ao abrigo de normas de direito público e, por conseguinte, que se trata de uma intervenção administrativa para efeitos do disposto no art.º 120.º do CPA.

Contudo, esta visão do problema não é a mais ajustada, a nosso ver.

De facto, a arbitragem obrigatória é uma imposição autoritária que apenas depende dos pressupostos previstos no art.º 509.º, n.º 1, do CT, e que por isso mesmo a lei exige que seja fundamentada. Tanto assim que a lei prevê, expressamente, a aplicação subsidiária do Código do Procedimento Administrativo (art.º 509.º, n.º 5, do CT).

Trata-se, pois, de um acto que congrega todos os elementos de um acto administrativo, cuja fiscalização de legalidade é atribuída aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal, nos termos da al. b) do n.º 1 do art.º 4.º do ETAF.

Por outro lado essa competência é expressamente excluída pelo art.º 85.º, al. a), da LOFTJ de 1999) e 118.º, al. a), da mesma Lei na versão da Lei nº 52/2008, de 28 de Agosto.

Resumindo, tendo o acto natureza administrativa, sendo o seu autor uma entidade pública e inexistindo qualquer norma que atribua aos tribunais comuns o conhecimento da sua legalidade, mostra-se acertada a fixação da competência ratione materiae declarada pelo tribunal a quo.

A requerente alega que “a Sentença faz um julgamento incorrecto da matéria de facto por quatro razões principais: (i) por um lado, indica como suficiente a prova documental junta aos mesmos (ou seja, pela Recorrente - os ofícios juntos pelo contra-interessado Conselho Económico e Social nada têm que ver com os pressupostos e antecedentes do Despacho), mas não julga como provados os factos alegados pela Recorrente nos artigos 22.º, 23.º, 24.º, 26.º, 27.º, 29.º, 30.º, 36.º, 39.º, 40.º, 41.º, 42.º, 43.º, 44.º, 45.º, 46.º, 49.º, 51.º, 52.º, 56.º, 58.º, 59.º, 60.º, 61.º, 63.º, 64.º, 65.º, 68.º, 70.°, 72.º, 73.º, 74.º, 75.º, 76.º, 77.º, 81.º, 82.º, 83.º, 84.º, 86.º, 87.º, 88.º e 90.º; (ii) por outro, o Tribunal a quo não apreciou o pedido da Recorrente para efeitos relativos à junção de documentos aos autos por parte da Entidade Requerida para prova dos artigos 1309 a 2082, nem ao SMAQ (para prova dos artigos 905 a 929 do requerimento inicial); (iii) por outro ainda, a selecção da matéria de facto assenta numa confusão entre factos propriamente ditos, documentos e textos que nada têm que ver com matéria de facto, não se percebendo efectivamente que factos foram concretamente atendidos pelo Tribunal a quo; (iv) finalmente a Sentença não procede a um verdadeiro julgamento da matéria de facto, ao considerar como "factos" documentos que têm versões perfeitamente contraditórias da realidade”.

Quanto à primeira crítica:

A recorrente imputa à sentença um alegado erro de julgamento por não terem sido dado como provados factos da p.i., que em seu entender são:

“Artigo 22.º - "A Requerente, enquanto concessionária de um serviço público, presta dois tipos de serviços" - provado pelo doc. 1 junto ao requerimento inicial.

Artigo 23.º - "Por um lado, o serviço de transporte ferroviário de passageiros actualmente compreendido entre as Estações de Setúbal e de Roma-Areeiro" - provado pelo doc. 1 junto ao requerimento inicial.

Artigo 24.º - "E, por outro, o serviço de transporte rodoviário de passageiros na margem sul (denominado "Sulfertagus" - provado pelo doc. 6 junto ao requerimento inicial.

Artigo 26.º - "Para além dos serviços acabados de referir, a Requerente é também responsável pela exploração das estações ferroviárias localizadas na margem sul do Tejo (mais precisamente Pragal, Corroios, Foros de Amora, Fogueteiro, Coina e Penalva)" - provado pelo doc. 4 junto ao requerimento inicial.

Artigo 27.º - "Enquanto concessionária de um serviço público, a Requerente tem a sua estrutura sujeita aos parâmetros propositadamente definidos pelo Estado Português no Contrato de Concessão" - provado pelo doc. 1 junto ao requerimento inicial.

Artigo 29.º - "o tipo de serviço, os horários, o material circulante (comboios), as instalações, as tarifas praticadas, os meios humanos (maquinistas, chefes de maquinistas, operadores comerciais e demais pessoal) existentes actualmente na estrutura da Requerente decorrem dos compromissos impostos pelo Estado Português." - provado pelo doc. 7 junto ao requerimento inicial.

Artigo 30.º - "E estão programados de acordo com as exigências relativas aos níveis de serviço previstos no Contrato de Concessão" - provado pelo doc. 7 junto ao requerimento inicial.

Artigo 36.º - "A Requerente é a única empresa ferroviária privada em Portugal" – provado pelo doc. 1 junto ao requerimento inicial.

Artigo 39.º - "Sendo frequentemente apontada como um case study a nível internacional" - provado pelo doc. 8 junto ao requerimento inicial.

Artigo 40.º - "Estudado e analisado por diversos Governos de outros países da Europa, da América e de África, bem como por empresas de consultoria internacional e por várias instituições estrangeiras de ensino superior ligadas ao sector dos transportes" – provado pelo doc. 8 junto ao requerimento inicial.

Artigo 41.º - "Em 1999, o quadro de pessoal da Requerente era constituído por 142 trabalhadores, dos quais 33 eram maquinistas e 6 eram chefes de maquinistas" – provado pelo doc. 9 junto ao requerimento inicial.

Artigo 42.º - "Em 2007, o quadro de pessoal da Requerente era constituído por 185 trabalhadores, dos quais 38 eram maquinistas e 8 eram chefes de maquinistas" – provado pelo doc. 9 junto ao requerimento inicial.

Artigo 43.º - "Em Setembro de 2009, o quadro de pessoal da Requerente é constituído por 190 trabalhadores, dos quais 37 são maquinistas e 8 são chefes de maquinistas" – provado pelo doc. 9 junto ao requerimento inicial.

Artigo 44.º - "Na Requerente não existem trabalhadores (maquinistas e chefes de maquinistas) contratados a prazo" - provado pelo doc. 10 junto ao requerimento inicial.

Artigo 45.º - "Todos os maquinistas e chefes de maquinistas da Requerente são efectivos com contrato de trabalho sem termo" - provado pelo doc. 10 junto ao requerimento inicial.

Artigo 49.º - "A quase totalidade dos trabalhadores da Requerente tem o 3.º ciclo concluído (antigo 12.º ano)" - provado pelo doc. 11 junto ao requerimento inicial.

Artigo 51.º - "A Requerente tem apoiado vários trabalhadores-estudantes de entre os trabalhadores que tem nos seus quadros, tendo 4 deles já obtido uma licenciatura de curso superior e encontrando-se presentemente 8 deles a frequentar cursos do mesmo nível." - provado pelo doc. 12 junto ao requerimento inicial.

Artigo 52.º . "a média de idades do pessoal da Requerente era de 27,24 anos em 1999 (data do início de actividade) sendo actualmente de 35,45 anos" - provado pelo doc. 13 junto ao requerimento inicial.

Artigo 56.º - "A Requerente - contrariando a tendência do sector ferroviário – tem implementado uma opção pela promoção de trabalhadores do sexo feminino na empresa aos mais diversos níveis de funções, sendo actualmente a repartição entre Homens e Mulheres de, respectivamente, 64% e 36%" - provado pelo doc. 14 junto ao requerimento inicial.

Artigo 58.º -"No plano salarial, a Requerente tem vindo sempre (com excepção de um único ano em dez de existência) a proceder ao aumento dos salários dos seus trabalhadores seja acima da inflação, seja acima da média praticada no sector ferroviário" - provado pelo doc. 15 junto ao requerimento inicial.

Artigo 59.º - "A Requerente ministra a todos os seus trabalhadores formação inicial (quando ingressam na empresa) e formação contínua (em cada ano)" - provado pelo doc. 16 junto ao requerimento inicial.

Artigo 60.º - "enquanto o actual Código do Trabalho impõe uma formação contínua de 35 horas por trabalhador por ano, Requerente tem ministrado formação sempre acima desse valor (por exemplo, em 2005 foram ministradas 36 horas, em 2007 42,52 horas e em 2008 38,52 horas)" - provado pelo doc. 16 junto ao requerimento inicial.

Artigo 61.º - "Relativamente à avaliação de desempenho, a Requerente tem instituído um Sistema de Avaliação de Desempenho dos seus trabalhadores assente em critérios transparentes e em pressupostos objectivos de desempenho profissional" - provado pelo doc. 17 junto ao requerimento inicial.

Artigo 63.º - "A Requerente criou e tem entidades mistas, compostas por trabalhadores (incluindo maquinistas), para acompanhamento da gestão da Requerente, como é o caso do Grupo de Trabalho para Acompanhamento dos Assuntos de Segurança, Higiene e Saúde no Trabalho, constituída em 2007" - provado pelo doc. 18 junto ao requerimento inicial.

Artigo 64.º - "A Requerente foi a primeira empresa ferroviária em Portugal a quem foi atribuído, em 2007 pelo IMTT, o Certificado de Segurança" - provado pelo doc. 19 junto ao requerimento inicial.

Artigo 65.º - "A Requerente ausculta a opinião de todos os seus trabalhadores quanto ao nível de satisfação relativamente à Requerente, realizando periodicamente e através de empresa terceira especializada, Inquéritos de Satisfação, tendo o último deles sido realizado em 2007" - provado pelo doc. 20 junto ao requerimento inicial.

Artigo 68.º - "A Requerente promove uma política de comunicação interna e externa com o envolvimento directo dos seus trabalhadores, tendo sido criado o boletim "Em Linha"" - provado pelo doc. 21 junto ao requerimento inicial.

Artigo 70.º - "a Requerente fomenta o convívio e a prática desportiva dos seus trabalhadores, tendo sido criado o Clube Fertagus, que conta actualmente com cerca de 190 sócios, e que promove ao longo do ano encontros, eventos desportivos, passeios e actividades similares" - provado pelo doc. 22 junto ao requerimento inicial.

Artigo 72.º - "Tendo a Requerente instituído um "Sistema de Sugestões" disponível a qualquer dos seus trabalhadores onde os mesmos podem, de forma anónima ou personalizada (como melhor entendam), utilizar para dizer o que tiverem por conveniente" - provado pelo doc. 23 junto ao requerimento inicial.

Artigo 73.º - "Todos os factos acabados de mencionar nos artigos 22 a 72 anteriores são do conhecimento do Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social, pelo menos, desde 5 de Junho de 2008" - provado pelo doc. 24 junto ao requerimento inicial.

Artigo 74.º - "a organização laboral da Requerente está aprovada pelo Estado Português no âmbito do Contrato de Concessão" - provado pelo doc. 25 junto ao requerimento inicial.

Artigo 75.º - "Prevê o Anexo 13 do Contrato de Concessão que "O Concessionário deve descrever o conteúdo funcional das suas categorias profissionais" - provado pelo doc. 25 junto ao requerimento inicial.

Artigo 76.º - Estando a Requerente obrigada a "solicitar a aprovação do INTF (actual IMTT) quanto a alterações nos quantitativos de pessoal que realiza funções relevantes para a segurança dos serviços, funções de organização e supervisão do transporte e funções no âmbito da manutenção do material circulante" - provado pelo doc. 25 junto ao requerimento inicial.

Artigo 77.º - "O mesmo sucedendo, em matéria de gestão do pessoal, com as regras aprovadas pelo Estado Português e que constam do Manual de Exploração da Requerente" – provado pelo doc. 26 junto ao requerimento inicial.

Artigo 81.º - "Em 1999, ano de início da actividade da Requerente, a mesma tinha 142 trabalhadores, estando inscritos no Sindicato Nacional dos Maquinistas dos Caminhos-de-Ferro Portugueses ("SMAQ") 31 trabalhadores" - provado pelo doc. 27 junto ao requerimento inicial.

Artigo 82.º - "Em 2007, a Requerente tinha 185 trabalhadores e destes apenas 16 se encontravam inscritos no SMAQ" - provado pelo doc. 27 junto ao requerimento inicial.

Artigo 83.º - "Actualmente, a Requerente tem 190 trabalhadores e estão inscritos no SMAQ apenas 16 trabalhadores" - provado pelo doc. 27 junto ao requerimento inicial.

Artigo 84.º - "O que significa uma diminuição de cerca de 50% do número de trabalhadores sindicalizados" - provado pelo doc. 27 junto ao requerimento inicial.

Artigo 86.º - "Tendo a Requerente iniciado a sua operação em meados 1999 - e estando ainda em fase de arranque e de montagem (designadamente ao nível da captação de clientes para o comboio da ponte por forma a fomentar o uso dos transportes públicos e o abandono do automóvel nas travessias diárias da Ponte 25 de Abril), o SMAQ - ainda a empresa não estava a laborar há um ano - desencadeou logo várias greves sucessivas" – provado pelo docs. 28 e 29 junto ao requerimento inicial.

Artigo 87.º - "Logo no início da sua operação, a Requerente iniciou conversações com o SMAQ" - provado pelo docs. 28 e 29 junto ao requerimento inicial.

Artigo 88.º - "E o SMAQ, ao mesmo tempo que conversava com a Requerente, desencadeou acções de protesto e de greve" - provado pelo docs. 28 e 29 junto ao requerimento inicial.

Artigo 90.º - "Em 3 e 4 de Abril de 2000, o SMAQ decretou uma greve de 48 horas" - provado pelos docs. 28 e 29 junto ao requerimento inicial.

Alega a recorrente que os “factos” acima referidos “estão provados nos autos por documentos, pelo que deveriam ter sido julgados como provados pelo Tribunal a quo” e que “se trata de factos essenciais para demonstrar as razões de procedência da providência cautelar requerida”.

Salvo o devido respeito, não é bem assim.

A maioria dos alegados factos ou são efectivamente conclusões (1) ou não têm relevância para a decisão sobre o mérito da providência requerida, que como é sabido, em matéria de prova se basta por uma indagação atenuada (summa cognitio), diferente da profundidade exigida na acção principal.

Por outro lado há factos que a requerente pretende provar com documentos particulares da sua própria autoria, esquecendo que “os factos compreendidos na declaração consideram-se provados na medida em que forem contrários aos interesses do declarante” (art.º 376.º, n.º 2, do Código Civil).

É certo que alguns desses factos não foram impugnados, pelo que se devem considerar provados. Mas, em todo o caso, o acervo de factos com alguma relevância para a decisão é bem menor do que aquele que a requerente invoca, restringindo-se apenas aos acima aditados, os quais, mesmo assim, não determinam a inversão do sentido decisório como infra melhor se tentará demonstrar.

A segunda questão que a recorrente coloca consiste em saber se, como afirma, “o Tribunal a quo não apreciou o pedido da Recorrente para efeitos relativos à junção de documentos aos autos por parte da Entidade Requerida para prova dos artigos 130.º a 208.º, nem ao SMAQ (para prova dos artigos 90.º a 92.º do requerimento inicial)”.

Já atrás se referiu que a recorrente perspectiva como factos matéria que não passa de verdadeiras conclusões e juízos de valor. Mas neste particular (o dos referidos artigos 130.º a 208.º da p.i.) tem de acentuar-se que essa visão, salvo o devido respeito processualmente distorcida, surge com mais acutilância já que se constata que para a recorrente mesmo argumentos e matéria de direito “também” são factos.

Na verdade, lendo o que se acha escrito na p.i. nos artigos 130.º a 208.º da p.i. dificilmente se pode extrair da matéria neles contida mais do que pontos de vista, argumentos, conclusões, juízos de valor e de direito, e nada, quase nada, de factos. Factos que, na sua maior parte, em concreto se traduzem em repetições de factos anteriormente alegados e que, por isso, nada trazem de novo, excepto o facto consignado em II.1-cc) supra.

Quanto aos factos alegados nos artigos 90.º a 92.º da p.i.:

Para além da matéria do art.º 90.º ter sido considerada provada, a matéria dos artigos 91.º e 92.º nada acrescenta de útil à decisão relativa à providência, sendo certo que não se vê que outros documentos o SMAQ possua que a recorrente não pudesse juntar aos autos para a respectiva prova.

Aliás, a referência às greves consta da informação que suporta o despacho sindicado.

Neste contexto, afigura-se-nos votada à inutilidade a requisição de documentos para prova de tais factos (cfr. art.º 137.º do CPC), pelo que bem andou o tribunal a quo em indeferir (implicitamente) o requerido.

No que concerne à alegada “confusão entre factos propriamente ditos, documentos e textos que nada têm que ver com matéria de facto, não se percebendo efectivamente que factos foram concretamente atendidos pelo Tribunal a quo”, mais uma vez a recorrente patenteia, salvo o devido respeito, alguma confusão.

Facto não será, certamente, a matéria contida no art.º 93.º da p.i.: “Esta última greve - que durou cerca de oito meses - só não conduziu ao encerramento da empresa devido ao esforço e à dedicação de todos os trabalhadores da Fertagus, que mantiveram a empresa em funcionamento e a prestar o serviço público às populações”, que não passa de uma mera conclusão.

Mas, pelo contrário, a referência a um documento não deixará de ser um facto se reproduzir o que dele consta… Técnica que, de resto, a recorrente utilizou na p.i.

Em face do exposto não se verifica a “confusão” de que a recorrente fala, tanto mais que objectivamente, tal confusão ou desordem não existe.

Alega por último a recorrente que “a Sentença não procede a um verdadeiro julgamento da matéria de facto, ao considerar como "factos" documentos que têm versões perfeitamente contraditórias da realidade”.

Não se consegue atingir – certamente por incapacidade nossa – o alcance desta afirmação.

Já acima se disse que o conteúdo de um documento é, em si mesmo, um facto. Por isso é prática corrente no foro dar-se como provado ou alegar-se que “no documento x consta que…”

Ora, os documentos de cujo conteúdo o tribunal a quo se serviu foram, precisamente, fornecidos pela recorrente, não tendo sido impugnados pelo réu e contra-interessados. Logo, se tais documentos fornecem uma versão contraditória com a realidade é a si própria que a recorrente deve imputar responsabilidades.

Improcedendo estes vícios que a recorrente assaca à sentença, importa volver os olhos para os pressupostos de que depende a concessão da providência requerida a título principal (suspensão de eficácia) e verificar se a sentença ajuizou acertadamente neste conspecto.

II.2.3.1 - Fumus boni iuris

No que concerne aos vícios do despacho suspendendo a sentença, depois de constatar que lhe tinham sido apontadas ilegalidades - inaplicabilidade da versão actual do Código do Trabalho, violação do art.° 547° do Código do Trabalho na versão anterior à Lei n° 7/2009, e “para além de serem indicadas as violações de outros artigos, conclui-se que tal terá determinado, emergentemente, a violação do direito de audiência prévia determinando ainda violação do Art° 125° CPA.”, referiu o seguinte:

“Atenta a natureza instrumental da tutela cautelar não se exige uma certeza absoluta quanto à existência do direito alegado nem uma prova segura e irrefutável de que ele existe.

Mas o fumus boni juris tem um papel determinante na concessão ou na recusa da providência, mas nem tem uma prevalência absoluta nem releva com a mesma intensidade em todas as providências.

De acordo com os critérios de decisão constantes da citada norma, sempre que seja evidente a procedência da pretensão principal, a providência é concedida, mesmo que não exista receio de facto consumado ou de difícil reparação (alínea a) do n° 1 do art. 120° do CPTA).

A evidência a que se refere a citada alínea, como se sumariou no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 22 de Setembro de 2005, no proc. n° 1038/05 "tem de ser entendida no sentido de que a procedência da pretensão principal se apresenta de tal forma notória, patente, de modo a não necessitar de qualquer indagação, quer de facto quer de direito, por parte do tribunal, com vista ao assentimento da convicção a formular, a qual deve ser dada de imediato pela mera alegação da manifesta ilegalidade do acto"

O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado é uma solução excepcional perante situações excepcionais.

O processo cautelar visa assegurar a utilidade da sentença que vier a ser provisoriedade, porque não resolve definitivamente o litígio em presença e a cognição sumária da situação de facto e de direito.

Assim, não cabe no âmbito dos presentes autos avaliar se o despacho do Ministro do Trabalho de 14 de Setembro de 2009 é ilegal, antecipando desse modo para um processo sumário, a decisão sobre o mérito da acção principal, mas tão só avaliar se as invalidades que lhe são imputadas são tão manifestas que não deixam dúvidas sobre a necessária procedência da pretensão a julgar na acção principal.

Desde logo, a atenta a complexidade das questões em causa, evidenciadas nas extensas e intensas alegações, designadamente, da Requerente, a situação trazida a juízo não se mostra evidente.

Acresce que para os Requeridos Públicos e Particular (Contra-interessado) a evidência é a inversa, ou seja de que inexistem as apontadas ilegalidades. E perante as respectivas Oposições e as razões aí invocadas, estes merecem por parte do Tribunal o mesmo crédito e valor que a posição da Requerente.

Neste contexto constatamos com evidência que a questão em discussão não é pacífica e notória.

Como se decidiu no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 23.09.2004, in Rec. 893/04, in www.dgsi.pt não ocorre a evidência da procedência da pretensão formulada quando a questão jurídica fundamental subjacente ao acto é controversa.

Ora, basta percorrer os argumentos invocados pela Requerente ao longo do extenso requerimento cautelar, assim como a complexidade e extensão dos documentos juntos à mesma para se perceber que a questão jurídica fundamental se apresenta carecida de indagação, insusceptível de ser efectuada num processo com as características do presente.

Por todo o exposto e considerando que a alínea a) do n.° 1 do art. 120° do CPTA, contém uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão de providências cautelares em circunstâncias normais, cujo sentido e alcance é afastar, para essas situações, a normal aplicação dos requisitos previstos nas alíneas b) e c) do n.° 1 e no n.° 2 do artigo 120.º" (Prof. Mário Aroso de Almeida, "O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos", 3.ª edição, pág. 299), o que não ocorre.

Conclui-se que não é evidente a procedência da acção principal, para efeitos do disposto na alínea a) do n° 1 do art. 120° do CPTA”.

Se bem que se concorde com algumas destas afirmações, a dispensa de indagação que este trecho da sentença parece defender não pode, a nosso ver, ser sufragada. Ainda que não exijam uma análise exaustiva do direito invocado, as providências cautelares de suspensão de eficácia, por força do disposto no art.º 120.º, n.º 1, al. a), do CPTA, impõem uma averiguação necessariamente perfunctória da legalidade do acto suspendendo que pode conduzir, inclusive, à adopção ou rejeição da providência, consoante a conformidade legal daquele, desde que esta seja manifesta, isto é, evidente, sem dúvidas, facilmente detectável através de elementar exegese da lei aplicável, sem mais profundas indagações ou ponderações interpretativas.

Ora, não cumpre esse patamar mínimo de indagação a sentença que se limita a extrair a falta de evidência apenas do confronto das posições opostas das partes. Na verdade, uma “coisa” é a controvérsia enquanto polémica com relevância jurídica, outra a mera controvérsia por antagonismo, por mero exercício de contradição. Neste último caso não nos parece que se possa extrair da mesma qualquer resultado prático para efeitos de aferição da legalidade do acto ou da manifesta procedência/improcedência do pedido formulado ou a formular na acção principal, ou seja, sobre a densidade do fumus boni iuris, quer numa formulação positiva, quer negativa.

Impõe-se, por isso, indagar sumariamente in casu se o direito invocado é merecedor de um juízo de verosimilhança quanto à possibilidade de lhe ser dada tutela efectiva na acção principal.

A tese da recorrente é, em síntese, de que o despacho padece de vício de forma (preterição da audiência prévia), erro nos pressupostos de direito (aplicação de regime legal diverso do que deveria ser aplicado), violação de lei (art.os 545.º, 547.º, 585.º, 588.º, n.º 7, do Código de Trabalho, na versão anterior, e art.º 61.º da CRP), falta de fundamentação, violação do princípio do ónus da prova (art.º 88.º, n.º 1, do CPA), da boa-fé (art.º 6.º, n.º 1, do CPA), e inconstitucionalidade dos artigos 508.º, n.º 1 e 2, 509.º, 567.º, n.º 1, al. a), 568.º, n.º 1, do Código do Trabalho, no sentido em que foram aplicados, por violação dos artigos 61.º, n.º 1 e 2, 266.º e 268.º, n.º 3, da CRP.

Começando por aqui e sabendo-se que a violação de normas e princípios constitucionais se verifica, na maioria das vezes, pela intermediação de normas infra-constitucionais convocadas em função das especificidades do caso concreto a que são aplicadas, é patente que as apontadas inconstitucionalidades do despacho suspendendo não são manifestas ou evidentes, não justificando um juízo de censura jurídica condizente com uma irrefragável ilegalidade.

Quanto à violação do ónus de prova, a argumentação da recorrente parece apontar no sentido de ter sido impedida de efectuar a prova da matéria por si alegada. Mas, lendo com mais atenção o que alegou nos artigos 252.º e ss. da p.i., a conclusão é outra: o que efectivamente terá sido posto em causa na Informação de 10-09-2009 é a selecção da matéria de facto e não a prova desses factos.

Por isso parece deslocado falar-se de violação do princípio da igualdade e da proporcionalidade (art.º 258.º da p.i.), ou mesmo da boa-fé, por alegada focalização na conduta da recorrente, sendo certo que basta ler a informação para se concluir que essa dita focalização resulta, grosso modo, de se considerar que a recorrente nenhuma contra-proposta apresentou, o que constituiria uma má conduta.

Portanto, neste conspecto é indubitável que o despacho não padece de ilegalidade indiscutível, avultando até fortes indícios do contrário.

Quanto à falta de fundamentação, basta atentar para a concordância exarada no despacho com a informação que o antecede para se ter como insubsistente qualquer juízo de manifesta ilegalidade a este nível.

O mesmo se diga, mutatis mutandis, para as apontadas violações de lei.

Quanto ao erro nos pressupostos de direito, por ter sido aplicado o Código do Trabalho na versão de 2007 e não a versão anterior:

A tese da recorrente é de que o procedimento já tinha sido iniciado quando a Lei 7/2009, de 12 de Fevereiro, entrou em vigor, não lhe sendo aplicável o Código do Trabalho aprovado por esta lei.

Porém, não temos por segura esta afirmação, face ao disposto no art.º 7.º, designadamente o seu n.º 5, da referida Lei 7/2009, tendo ainda em conta o estatuído no art.º 12.º, n.º 2, do Código Civil.

Por último, não é também manifesta a existência de vício de forma por preterição de audiência prévia, que em concreto se realizou, embora possa questionar-se a sua validade intrínseca, já que a fundamentação invocada – no que concerne às normas aplicadas – diverge da que foi usada no despacho em causa.

No que concerne ainda ao bloco de legalidade aplicável, em relação ao qual se afere também oficiosamente a licitude do despacho em causa (cf. art.º 95.º, n.º 2, do CPTA), há que ter em consideração o art.º 509.º, n.º 1, al. a), do CT (versão de 2007), admitindo como boa a sua concreta aplicação, que dispõe que “a arbitragem obrigatória pode ser determinada por despacho fundamentado do ministro responsável pela área laboral, atendendo ao número de trabalhadores e empregadores afectados pelo conflito”.

Ora, se por um lado o universo de trabalhadores a quem a convenção colectiva pode ser aplicada é diminuto [cf. supra, II.1-r)], o que desde logo nos coloca perante uma eventual infracção do art.º 496.º, n.º 1, do CT, também não é menos certo que “O Estado deve promover a contratação colectiva, de modo que as convenções colectivas sejam aplicáveis ao maior número de trabalhadores e empregadores” (art.º 485.º do CT).

Se, doutro passo, o art.º 12.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 259/2009, de 25 de Setembro, estabelece que "o objecto da arbitragem obrigatória é definido pelo membro do Governo responsável pela área laboral no despacho que a determina, sem prejuízo da sua substituição por outro acordado pelas partes, comunicado ao tribunal arbitral nos termos da alínea a) do número seguinte", o que não foi observado no caso presente, não é menos verdade que na data em que o despacho em causa foi proferido [cf. supra, II.1-k)] este diploma ainda não entrara em vigor.

Em resumo, demandando a apreciação da legalidade do acto raciocínios jurídicos complexos e não sendo patente a sua ilegalidade, não há qualquer evidência que suporte a aplicação do art.º 120.º, n.º 1, al. a), do CPTA, pelo que tudo se reconduz à constatação da existência de mero fumus boni iuris, ainda assim um dos pressupostos de decretamento da providência.

Quanto ao periculum in mora a sentença referiu, na parte que interessa:

“Se, durante o período em que durar a acção principal, a Arbitragem vier a funcionar, perante uma eventual futura anulação do acto objecto de impugnação, a situação sempre seria reversível, em face do que se não verificaria, em qualquer caso, uma situação de facto consumado, mesmo não sendo decretada a aqui requerida suspensão do despacho.

No que concerne ao alegado prejuízo que decorreria do facto da situação do Requerente poder ficar fragilizada, "em sede de renegociação do seu contrato de Concessão ... caso não seja decretada a presente providência" não se vislumbra nem percepciona em que medida o recurso a uma qualquer arbitragem possa consubstanciar-se numa situação de facto consumado ou de prejuízo iminente.

O que está em causa, se e quando for caso disso, é exactamente uma arbitragem, na qual ambas as partes exporão as suas posições, as quais serão, naturalmente ponderadas, designadamente o suscitado "desequilíbrio económico da parceria".

Tais considerações sobrelevam porquanto não podemos ignorar que em causa estão procedimentos e actos administrativos e que aos tribunais administrativos apenas cabe resolver os litígios no âmbito da relação jurídico-administrativa - cfr. art. 212°, n°3 da CRP e art. 1o do ETAF.

Assim, eventual futura sentença de provimento da acção principal, acção administrativa especial de anulação de actos administrativos ou de intimação à abstenção de conduta, de que a presente providência cautelar é instrumental, sempre poderá repor a situação de facto (eliminar o despacho do MTSS) e de direito (reposição da legalidade, com sanação do vício).

Atento o alegado pela Requerente e os elementos carreados para os autos, não é possível concluir por uma situação de facto consumado nos termos e para os efeitos do prescrito no art. 120°, alínea b) do CPTA.

Sem embargo do que já ficou dito a este respeito, passemos então objectivamente ao segundo requisito, alternativo, ou seja da "da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal".

Valem também nesta parte os considerandos antecedentes na medida em que há que ter em conta os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal, sendo estes a actuação da Entidade Requerida em conformidade com as normas legais aplicáveis, o bloco da legalidade.

Invoca-se, entre outros argumentos, a fragilização negocial que advirá para a Requerente com a realização da determinada arbitragem.

Antecipamos pois, que no caso dos autos, afigura-se-nos ser de assentar na inverificação do periculum in mora, já que, num juízo de prognose, não se pode concluir, pela existência, de prejuízos de difícil reparação, muitos deles resultantes do mero funcionamento do "mercado".

Não se sabe, designadamente, qual o resultado da determinada arbitragem para o funcionamento da Fertagus, daí que as asserções indicadas são baseadas em meras considerações e expectativas, de verificação futura e hipotética.

O requerente da providência cautelar terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência, alegando para o efeito, factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.

Como afirma Isabel Celeste da Fonseca, in "Introdução ao Estudo sistemático da Tutela Cautelar no Processo Administrativo", pag. 100 e 101, "na cognição cautelar defende-se a exigência de um juízo próximo da certeza sobre a produção do dano e um juízo de probabilidade sobre a existência do direito".

Assim, carece este Tribunal de alegação de factos, que permitam alicerçar a convicção de que a execução do acto em causa provocará, segundo a teoria de causalidade adequada, prejuízos de difícil reparação ou a constituição de uma situação de facto consumado.

Concluindo, improcedem os pedidos de Suspensão e Abstenção formulados pela Requerente, por não ser evidente a procedência da pretensão a formular em sede de acção principal, nem deter este Tribunal de elementos quantificados que permitam concluir pelo receio fundado de prejuízos de difícil reparação, ou da constituição de uma situação de facto consumado.

Termos em que conclui que não sendo evidente a procedência da acção principal, para efeitos do disposto na alínea a) do n° 1 do art. 120° do CPTA, e não tendo sido demonstrado o receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para a requerente com a eventual sentença no processo principal, temos por não verificada, pelo menos, uma das condições cumulativas prescritas na primeira parte da alínea b) do n° 1 do mesmo artigo (providência conservatória)”.

Ou seja, a sentença considerou inexistente qualquer periculum in mora.

Este pressuposto das providências cautelares está relacionado com os danos que provavelmente venham a ser causados à esfera jurídica do requerente enquanto se aguarda a composição definitiva do litígio; contudo, tais danos devem ser prováveis, não bastando a mera possibilidade, conjectura, eventualidade, da sua eclosão.

Ora, se a probabilidade é um juízo que se alcança através da previsão apoiada em regras de experiência ou de ciência, o mesmo já não sucede com a mera possibilidade, em que a interferência de factores exógenos ao processo causal coloca no campo da hipótese a ocorrência de determinados factos, que num juizo ex ante apenas podem ser perspectivados como contingentes, fortuitos, duvidosos.

A recorrente sustenta, na p.i., que caso a providência não seja decretada, verá a sua posição na renegociação do contrato de concessão ficar fragilizada.

Decorre da matéria de facto que a concessão expira no final do corrente ano, devendo ser antecedida da negociação da sua prorrogação.

É do senso comum que numa situação destas à recorrente interessa manter a paz social que tem vigorado na empresa nos últimos anos. Então, em que medida a imposição da arbitragem obrigatória pode influir negativamente nesse status quo?

Por força do disposto no art.º 505.º do CT, as regras sobre conteúdo obrigatório da convenção colectiva (art.º 492.º do CT), aplicam-se à decisão arbitral, com as necessárias adaptações.

Em tal conteúdo compreende-se (n.º 2 do art.º 492.º):

a) As relações entre as entidades celebrantes, em particular quanto à verificação do cumprimento da convenção e a meios de resolução de conflitos colectivos decorrentes da sua aplicação ou revisão;

b) As acções de formação profissional, tendo presentes as necessidades do trabalhador e do empregador;

c) As condições de prestação do trabalho relativas à segurança e saúde;

d) Medidas que visem a efectiva aplicação do princípio da igualdade e não discriminação;

e) Outros direitos e deveres dos trabalhadores e dos empregadores, nomeadamente retribuição base para todas as profissões e categorias profissionais;

f) Os processos de resolução dos litígios emergentes de contratos de trabalho, nomeadamente através de conciliação, mediação ou arbitragem;

g) A definição de serviços necessários à segurança e manutenção de equipamentos e instalações, de serviços mínimos indispensáveis para ocorrer à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, caso a actividade dos empregadores abrangidos satisfaça necessidades sociais impreteríveis, bem como dos meios necessários para os assegurar em situação de greve;

h) Os efeitos decorrentes da convenção em caso de caducidade, relativamente aos trabalhadores abrangidos por aquela, até à entrada em vigor de outro instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.

Da argumentação da recorrente, vertida na p.i., extrai-se a conclusão de que em seu entender a convenção colectiva é desnecessária na medida em que a empresa, em vários domínios, tem uma politica laboral para os trabalhadores mais favorável que a imposta pela convenção colectiva do sector.

Ora, se assim é não se vê em que medida é que a imposição da arbitragem obrigatória pode alterar o referido status quo que socialmente se vive na empresa.

Onde a argumentação da recorrente impressiona é quanto à influência que a eventual decisão arbitral (de efeito semelhante à convenção) pode ter na sua estrutura operacional e na adequação desta ao contrato de concessão, podendo introduzir factores de desequilíbrio financeiro que não tendo sido queridos nem negociados pelo Concedente obviamente não o responsabilizam. Tais desequilíbrios financeiros serão, em princípio, irreparáveis, pois como se disse não é o Concedente que lhes dá causa (directamente) nem a entidade que impôs a arbitragem, nem os árbitros podem ser pelos mesmos responsabilizados.

Só que mais uma vez nos movemos ao nível das conjecturas, pois não se sabe qual vai ser a decisão arbitral, quais os seus efeitos e sobretudo se vão ser perniciosos para a estabilidade sócio-laboral e financeira da recorrente, etc., etc.

No que concerne aos conflitos sociais que possam vir a ser espoletados pelo SMAQ, é verdade que este sindicato tem tido – como é do domínio público – um protagonismo exacerbado nalgumas greves que paralisaram o sector ferroviário nas últimas décadas, mercê da especial relação de domínio de que goza, ditada pela posição de charneira que os respectivos filiados ocupam na estrutura das empresas ferroviárias.

Greves essas que a opinião publica não raras vezes encarou como abuso de posição dominante, com objectivos restritos à obtenção de privilégios para a categoria.

Contudo, a greve é um direito inalienável dos trabalhadores (art.º 57.º, n.º 1 e 2, da CRP), que apenas sofre as limitações decorrentes da necessidade de assegurar “serviços necessários à segurança e manutenção de equipamentos e instalações, bem como de serviços mínimos indispensáveis para ocorrer à satisfação de necessidades sociais impreteríveis” (n.º 3 do art.º 57.º da CRP).

Mas a lei fundamental também protege o direito fundamental à iniciativa económica privada (art.º 61.º, n.º 1, da CRP), que mais do que nunca se revela essencial para que o país “escape” da crise que o vem assolando.

Como dirimir então este conflito?

Não obstante a imposição da arbitragem obrigatória possa ser encarada como uma situação de facto relativamente à instituição de uma convenção colectiva a favor de uma estrutura sindical que representa menos de 10% dos trabalhadores da empresa recorrente, isso não constitui uma situação de facto consumado na medida em que a decisão é reversível em função da procedência da acção principal.

Por outro lado, não será certamente a existência de uma convenção colectiva que origina ou impede a eclosão de conflitos laborais; prova disso são as greves desencadeadas pelo SMAQ no passado que a própria recorrente invoca, sendo certo que o número de maquinistas filiados no SMAQ não permite paralisar por completo a circulação dos comboios da Fertagus.

Aliás, a ter-se como boa a afirmação da recorrente sobre ambiente laboral e, sobretudo, quanto à superioridade das condições sócio-profissionais dos trabalhadores em relação àquelas que se praticam no sector, então o objectivo do SMAQ não será o de estender à empresa recorrente a realidade deste mas o inverso…

O último argumento que a recorrente apresenta para demonstrar o periculum in mora advém da alteração da sua cultura empresarial por efeito da imposição da arbitragem obrigatória e da convenção colectiva. Ora, se é patente que não estão demonstrados os efeitos dessa convenção, meramente hipotéticos ou conjecturais neste momento, também não deixa de ser verdade que o despacho em causa e a informação que o suporta não apontam qualquer prejuízo para os filiados no SMAQ na empresa decorrente da inexistência de convenção.

Contudo, dificilmente se pode conceber a existência de periculum in mora por tal motivo, que só se perspectivaria se houvesse uma utilização indevida do aparelho judicial a favor de interesses de individuais ou de grupo, em detrimento de interesses agregados (comunitários e empresariais) de maior expressão, o que não ocorre no caso vertente.

Em resumo, não procedem os argumentos invocados pela recorrente para demonstrar o periculum in mora, o que desde logo nos dispensaria de averiguar da existência do terceiro requisito ou pressuposto de decretamento das providências cautelares: a ponderação dos interesses em presença.

Contudo, muito sinteticamente dir-se-á a tal respeito que o prato da balança nesta sede não pode deixar de pender para o lado do recorrido.

Em primeiro lugar pela relevância que a contratação colectiva tem no ordenamento jurídico-laboral português (cfr. art.º 56.º, n.º 3, da CRP e art.º 485.º do CT),

Em segundo lugar porque os interesses da empresa recorrente que podem eventualmente podem ser afectados são meramente conjecturais, hipotéticos, e sobretudo não decorrem directamente da imposição da arbitragem.

Em terceiro lugar porque, mesmo que ocorram, atendendo ao número de maquinistas da recorrente filiados no SMAQ os eventuais efeitos decorrentes de greves decretadas por esta estrutura sindical não determinarão a paralisação da "Fertagus".

Em quarto lugar o interesse público na manutenção da paz social na empresa, com as implicações que daí derivam para a estabilidade das ligações ferroviárias na margem sul do Tejo, impõe que se evite o previsível conflito laboral decorrente da impossibilidade do SMAQ obter acordo na contratação colectiva, pondo em causa necessidades sociais impreteríveis, a segurança e a estabilidade social.

Por último não está sequer demonstrado que o mecanismo da arbitragem obrigatória funcione contra o interesse dos empregadores, prejudicando a sua posição negocial. Aliás, a este respeito importa assinalar que, recentemente, uma força politica incontestavelmente de esquerda propôs “a eliminação da arbitragem obrigatória garantindo que as convenções colectivas dependem, exclusivamente, da negociação entre associações patronais e sindicais”, por entender, grosso modo, que a mesma é prejudicial aos trabalhadores (2).

Em resumo: a sentença tem de ser confirmada, embora com argumentação algo diversa daquela que nela foi utilizada.

III – Dispositivo:

Nos termos expostos acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.

Custas pela recorrente, face ao seu total decaimento.

D.n.