| Decisão Texto Integral: | ACÓRDÃOAcordam, em conferência, os juízes da subsecção comum da secção administrativa do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – RELATÓRIO
M…………… S…………..instaurou processo cautelar contra AIMA - AGÊNCIA PARA INTEGRAÇÃO, MIGRAÇÕES E ASILO, I.P., pedindo a suspensão da execução do acto, datado de 24.03.2025, que indeferiu o seu pedido de concessão de autorização de residência.
Pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa foi proferida sentença a julgar improcedente o processo cautelar, por considerar não verificado o requisito do fumus boni iuris.
O requerente interpôs o presente recurso de apelação, cujas alegações contêm as seguintes conclusões:
“1. Enquanto o recorrente aguardava a decisão da autorização de residência, encontrava-se numa situação de legalidade.
2. Com o indeferimento da autorização de residência e com a respetiva não concessão da mesma o recorrente fica mais vulnerável a abusos.
3. No final do prazo concedido para abandono legal, transforma-se numa situação de permanência irregular.
4. O recorrente, após os 20 dias, terá mesmo de se ausentar forçosamente do país.
5. O ato administrativo em causa é dinâmico na medida em que ao indeferir o pedido de autorização de residência, viu associado a esse indeferimento a ordem de abandono voluntário e coercivo se incumprir o prazo para o voluntário, imposta ao recorrente,
6. Ultrapassados os 20 dias concedidos para tal coloca-o numa situação depermanência irregular e por isso adversa a qualquer comportamento legal regulamentar legal ou social e legitimando até mesmo a sua detenção, como é já do conhecimento público pela divulgação que a comunicação social vem fazendo destas situações.
7. Permanência irregular que se avizinha perante um cidadão que ainda irá atacar o ato administrativo com a respetiva ação judicial é completamente diferente daquela que existia antes.
8. A ordem de abandono do país e, consequente expulsão coerciva são consequências diretas e necessárias daquele ato administrativo.
9. A decisão de indeferimento é um ato de conteúdo negativo, porém, é o ato definidor a situação jurídica, e é o pressuposto do segundo ato “ordem de abandono voluntário” sem o qual este não existiria.
10. Trata-se de uma categoria de atos em que há, efetivamente, uma utilidade na suspensão,
11. Na medida que deles advém efeitos secundários positivos.
12. O que está em causa são os efeitos positivos, agarrados ao ato administrativo de indeferimento do pedido de concessão de autorização de residência.
13. Daí a necessidade da presente providência, único mecanismo processual adequado à suspensão da eficácia do ato.
14. É evidente a iminência da detenção com limitação do direito da liberdade do Recorrente, decorridos que sejam os 20 dias para o abandono voluntário.
15. Não é necessário que o perigo já tenha ocorrido, mas é sim a iminência do mesmo que gera o periculum.
16. Deverá a presente decisão ser revogada e ser substituída por outra decisão que defira a providência cautelar requerida.
17. Decidindo-se a final como se pede na mesma.
18. O fundado receio do perigo na demora da decisão pode concretizar-se em duas modalidades: a ocorrência de uma situação de facto consumado ou prejuízo de difícil reparação.
19. “Facto consumado” ocorre quando a decisão da acção principal não chegar a tempo de dar resposta às pretensões jurídicas envolvidas no litígio, porque a evolução da situação, entretanto, a tornou totalmente inútil.
20. “Prejuízos de difícil reparação” ocorre quando “…a reintegração da legalidade não é capaz de os reparar, ou pelo menos de os reparar integralmente…”- cf. Acórdão STA, 14.06.2018, proc. n.º 0435/18).
21. Através do processo cautelar pretende-se evitar que o tempo necessário ao julgamento do processo principal origine a inutilidade da decisão final
22. Ou coloque o interessado numa situação de facto consumado ou em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilize a possibilidade de reverter a situação que existiria se a ilegalidade não tivesse sido cometida.
23. A Entidade Requerida notificou o Requerente para abandonar voluntariamente o território nacional no prazo de 20 dias,
24. Sob cominação de “…ficar sujeito a detenção por permanência ilegal promovida pelas forças e serviços de segurança e à instauração doprocedimento de afastamento coercivo previsto no artigo 146.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho…”
25. O prazo concedido (20 dias úteis) já foi ultrapassado,
26. A Entidade Requerida notificou o Requerente da possibilidade de detenção como ato subsequente ao incumprimento do afastamento voluntário.
27. O ato de afastamento voluntário, por sua vez, é subsequente ao ato de indeferimento da autorização de residência temporária, cuja legalidade o Requerente impugna.
28. O incumprimento da decisão de afastamento voluntário é condição contributiva para a detenção com vista ao afastamento coercivo.
29. A mera possibilidade de ser detido num centro de instalação temporária tem, segundo as regras do senso comum, consequências gravosas sobre a situação pessoal, psicológica, emocional, familiar, profissional ou social do Requerente.
30. A mera possibilidade de uma pessoa ser detida, a qualquer momento, por uma força policial, configura uma restrição de um dos direitos fundamentais mais próximos à dignidade da pessoa humana.
31. A liberdade e a segurança individual não é apenas direito dos nacionais portugueses, mas de todas as pessoas que se encontrem em território nacional.
32. Está verificado o fundado receio do Requerente sofrer prejuízo de difícil reparação até à decisão da causa principal”,
33. O procedimento de expulsão coerciva inicia-se após o termo do prazo para o abandono voluntário, não impedirá a detenção do Recorrente pelas forças policiais e todo o efeito negativo que tal situação gera na vida do Recorrente.
34. O Recorrente julga que fumus boni iuris é evidente na sua pretensão formulada.
35. É evidente que a Entidade Requerida não consultou o Estado Membro Autor da indicação no sistema de informação Schengen.
36. Resulta da lei que tal consulta é obrigatória, como resulta do verbo “dever” e do vocábulo “sempre” devidamente escritos na norma, tratando-se, por isso, de uma formalidade essencial e não de uma decisão discricionária.
37. Temos que concluir que a mera indicação no sis é, por si só, insuscetível de justificar o indeferimento automático da concessão de autorização de residência.
38. Há que saber a razão da inscrição sis e se a gravidade dos factos que dela constam são suficientes ou determinantes para o indeferimento da autorização de residência por colocarem em causa a ordem ou seguranças públicas.
39. A ausência de consulta no âmbito do sis consubstancia uma formalidade essencial para o acerto da decisão,
40. Seja ela mais ou menos vinculada e, no respeito dos princípios que parametrizam a conduta administrativa, como seja o interesse público, o respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos e o da proporcionalidade.
41. A entidade demandada limitou-se a consultar o seu sistema informático e, perante a existência de uma indicação em SIS para efeitos de regresso do autor, a indeferir o seu pedido de autorização de residência em território nacional.
42. A entidade demandada tem a obrigação de, perante uma resposta positiva a uma indicação, seja para efeitos de regresso, seja para efeitos de proibição de entrada, proceder ao correspondente intercâmbio com o Estado-Membro autor da indicação, através dos Gabinetes SIRENE,
43. De molde a obter informações suplementares, nomeadamente, as relacionadas com os motivos da decisão de regresso ou os motivos da proibição de entrada, nos termos previstos no artigo 3º, nº 2 do Regulamento (UE) nº 2018/1861
44. Ao contrário do que resulta do ato impugnado, impõe-se a ponderação da resposta do Estado-Membro autor da indicação ou mesmo de uma eventual ausência de resposta, nos termos previstos na lei europeia e nacional já analisada.
45. Desconhece o Recorrente, uma vez que não consta do ato administrativo impugnado, qual a concreta indicação no SIS e qual a medida cautelar que existe(m) registada(s) em nome do Recorrente.
46. Compulsado o teor do acto administrativo impugnado, o mesmo não menciona: o país de onde provieram tais indicações, a data em que as mesmas fora criadas (e sua validade), qual a autoridade que a criou, qual a decisão que originou a criação de uma tal indicação e, sobretudo, qual o motivo que se encontra na génese de tais indicações.
47. O artigo 4º, nº 2 do Regulamento (UE) nº 2018/1860 (para as decisões de regresso) e o artigo 22º do Regulamento (UE) nº 2018/1861 (para as proibições de entrada ou permanência), fixam quais os dados que devem constar das referidas indicações, designadamente, o motivo da indicação, a autoridade autora da indicação, a referência à decisão que originou a indicação, as medidas a tomar em caso de resposta positiva, tal como o que tem por base a decisão de regresso ou de recusa de entrada e permanência, entre outras.
48. Sem conhecer esses dados, o seu destinatário fica naturalmente sem se poder defender da “razão de ser” de tal indicação e,
49. Sobretudo, da sua (ir)relevância para o Estado Português, o que se mostra determinante para o exercício do poder discricionário por parte do Estado-Membro de concessão previsto no artigo 27º do Regulamento (UE) nº 2018/1861 e do artigo 9º, nº 1 do Regulamento (UE) nº 2018/1860, uma vez que, nessa tarefa, um dos elementos de ponderação passa precisamente pelos interesses do Estado Membro da indicação.
50. A fundamentação externada pelo ato ora impugnado é, assim, insuficiente, o que equivale à falta de fundamentação à luz do disposto no artigo 153º, nº 2 do CPA.
51. Mesmo com uma medida inscrita no SIS, o autor, como qualquer outro destinatário médio de um ato como o ora impugnado poderia, ainda assim, legitimamente almejar que o Estado Português lhe pudesse conceder autorização de residência, à luz do previsto no artigo 77º, nº 7 da L23/2007.
52. A mera existência de uma indicação no SIS, seja para efeitos de regresso, seja para efeitos de recusa de entrada, não é, por si só, suficiente para que, automaticamente, a entidade demandada indefira o pedido de autorização de residência.
53. O mínimo que se impunha no caso concreto era que a fundamentação do acto ora impugnado contivesse a ponderação que, a este título, porventura, foi levada a cabo pelo respectivo autor do acto relativamenteà existência ou não de motivos sérios que pudessem sustentar a concessão de autorização de residência à luz do artigo 123º, aplicável por remissão do artigo 77º, nº 7 da Lei 23/2007.
54. Os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta (nº 1) e, que, no exercício do direito de audiência, os interessados podem pronunciar-se sobre todas as questões com interesse para a decisão, em matéria de facto e de direito, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos (nº 2).
55. Determina o artigo 125º do mesmo Código que: “Após a audiência, podem ser efectuadas, oficiosamente ou a pedido dos interessados, as diligências complementares que se mostrem convenientes.”
56. No que se refere à notificação, deve a mesma conter o projeto de decisão e demais elementos necessários para que os interessados possam conhecer todos os aspetos relevantes para a decisão, em matéria de facto e de direito, nos termos previstos no artigo 122º, nº 2 do CPA.
57. Trata-se de um direito procedimental que assume uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no artigo 12º do CPA.
58. A audiência prévia constitui um instrumento de concretização do direitodo contraditório pelos administrados, assumindo uma função de garantia da participação dos interessados na formação da decisão final do procedimento, mas também uma função de colaboração destes com a administração pública, no sentido da determinação do melhor meio para a satisfação do interesse público.
59. É por via desta subfase do procedimento administrativo que os interessados tomam conhecimento do sentido provável da decisão final, bem como da fundamentação que conduz a esse sentido decisório, pronunciando-se sobre todas as questões que reputem pertinentes, podendo, inclusivamente, influir na decisão que, a final, venha a ser concretamente tomada.
60. Compete à entidade demandada o ónus de provar que, antes da decisão final, efectivamente notificou o autor quanto à sua intenção de indeferir o pedido de autorização de residência e com a indicação de todos os fundamentos que o ditariam, em conformidade com o disposto no artigo 122º, nº 2 do CPA, o que não logrou fazer, atenta a omissão da identificação da invocada indicação no SIS.
61. A providência deve ser recusada se os danos para o interesse público que resultariam da sua concessão forem superiores aos danos dos interesses particulares do Requerente.
62. O que equivale a concluir que foi violado o direito de audiência prévia do autor previsto nos artigos 121º e 122º do CPA e 267º, nº 5 da CRP.”
Notificada das alegações apresentadas, a entidade requerida não apresentou contra-alegações.
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1, do CPTA, pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso, nos termos da sentença recorrida.
Sem vistos dos juízes-adjuntos, por se tratar de processo urgente (cfr. n.º 2 do artigo 36.º do CPTA), importa apreciar e decidir.
II – QUESTÕES A DECIDIR
A questão que ao Tribunal cumpre solucionar é a de saber se a sentença padece de erro de julgamento de direito.
III – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Considerando que não foi impugnada, nem há lugar a qualquer alteração da matéria de facto, remete-se para os termos da decisão da 1.ª instância que decidiu aquela matéria, nos termos do n.º 6 do artigo 663.º, do CPC.
IV – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Os pressupostos do decretamento das providências cautelares constam do artigo 120.º do CPTA, cujos n.ºs 1 e 2 estabelecem o seguinte: “1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente. 2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.”
Assim, a adopção de providências cautelares depende da verificação cumulativa dos seguintes pressupostos: (i) periculum in mora, ou seja, fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal; e (ii) fumus boni iuris, ou seja, probabilidade de procedência da pretensão formulada no processo principal. Todavia, ainda que verificados tais pressupostos, as providências cautelares são recusadas “quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.”
Em suma, a não verificação do periculum in mora ou do fumus boni iuris determina o indeferimento da providência; caso se verifiquem cumulativamente tais pressupostos – e só apenas nesse caso -, importa proceder à referida ponderação de interesses públicos e privados em presença e, decorrendo da mesma que os danos que resultariam da concessão da providência se mostram superiores aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências, o Tribunal indefere a providência.
A sentença recorrida julgou improcedente o processo cautelar por considerar não verificado o requisito do fumus boni iuris, concluindo pela não violação do n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, uma vez que, sendo o requerente objecto de indicação no SIS, e não tendo sido alegado que tenha sido suscitada e ponderada a concessão da autorização de residência ao abrigo do regime excepcional previsto no artigo 123.º, não se impunha a realização do subprocedimento da consulta prévia ao Estado emitente daquela indicação.
Insurge-se o recorrente contra o assim decidido, alegando que o acto suspendendo viola o disposto no n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, por não ter sido precedido da consulta ao Estado membro autor da indicação no sistema de informação Schengen (SIS), com vista a obter informações suplementares, nomeadamente as relacionadas com os motivos da decisão de regresso ou da proibição de entrada, para aferir se tais motivos são determinantes para o indeferimento da autorização de residência por colocarem em causa a ordem ou segurança públicas, sendo a mera indicação no SIS para efeitos de regresso, por si só, insusceptível de justificar o indeferimento automático da concessão de autorização de residência.
Portanto, cumpre aferir se a sentença recorrida padece de erro de julgamento de direito por estar verificado o requisito do fumus boni iuris. Traduzindo-se tal requisito na probabilidade de procedência da pretensão formulada no processo principal, importa precisar que tal pretensão se reconduz, no caso, à mera anulação do acto de indeferimento, e não à condenação da entidade requerida a praticar o acto de concessão autorização de residência. É certo que o n.º 4 do artigo 51.º do CPTA prevê o convite do tribunal ao autor que, contra um acto de indeferimento não tiver deduzido o adequado pedido de condenação à prática de acto devido, a substituir a petição, para o efeito de deduzir o referido pedido. Porém, no caso em apreço, não havendo informação nos autos sobre a instauração da acção principal da qual dependerá o presente processo cautelar, e tendo o requerente alegado na p.i. que a mesma visa a anulação do acto de indeferimento da autorização de residência, é por referência ao momento presente – e não a um cenário futuro, hipotético e eventual, de convite ao autor para deduzir o pedido de condenação à prática do acto devido, ao qual o autor até pode nem aceder - que têm de ser aferidos os requisitos de decretamento das providências cautelares, o que, no caso, significa considerar que o processo principal, de que o presente processo cautelar é acessório e instrumental, é uma acção de anulação de um acto de indeferimento, e não uma acção de condenação à prática de acto devido.
Assim sendo, a probabilidade de procedência da acção principal passa pela análise dos vícios que o requerente imputa ao acto suspendendo/impugnado.
Importa, assim, conhecer da alegada violação do disposto no n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, por o acto suspendendo não ter sido precedido da consulta ao Estado membro autor da indicação no SIS, com vista a obter informações suplementares, nomeadamente as relacionadas com os motivos da decisão de regresso ou da proibição de entrada, para aferir se tais motivos são determinantes para o indeferimento da autorização de residência por colocarem em causa a ordem ou segurança públicas.
Antes de mais, façamos o enquadramento jurídico da questão.
De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 77.º da referida lei, “Sem prejuízo das condições especiais aplicáveis, para a concessão da autorização de residência deve o requerente satisfazer os seguintes requisitos cumulativos: a) Posse de visto de residência válido, concedido para uma das finalidades previstas na presente lei para a concessão de autorização de residência, ou posse de visto para procura de trabalho; b) Inexistência de qualquer facto que, se fosse conhecido pelas autoridades competentes, devesse obstar à concessão do visto; c) Presença em território português, sem prejuízo do disposto no n.º 6 do artigo 58.º; d) Posse de meios de subsistência, tal como definidos pela portaria a que se refere a alínea d) do n.º 1 do artigo 52.º; e) Alojamento; f) Inscrição na segurança social, sempre que aplicável; g) Ausência de condenação por crime que em Portugal seja punível com pena privativa de liberdade de duração superior a um ano; h) Não se encontrar no período de interdição de entrada e de permanência em território nacional, subsequente a uma medida de afastamento; i) Ausência de indicação no SIS; j) Ausência de indicação no SII UCFE para efeitos de recusa de entrada e de permanência ou de regresso, nos termos dos artigos 33.º e 33.º-A.” Assim, em regra, para ser concedida autorização de residência, é necessário o preenchimento cumulativo de todos os requisitos previstos no n.º 1 do artigo 77.º, entre os quais, e no que ao caso interessa, o requisito da “Ausência de indicação no SIS” (alínea i)).
Contudo, a mesma lei prevê, no artigo 123.º, um regime excepcional de concessão de autorização de residência temporária a cidadãos estrangeiros que não preencham os requisitos exigidos na Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, nos seguintes termos: “1 - Quando se verificarem situações extraordinárias a que não sejam aplicáveis as disposições previstas no artigo 122.º, bem como nos casos de autorização de residência por razões humanitárias ao abrigo da lei que regula o direito de asilo, mediante proposta do conselho diretivo da AIMA, I. P., ou por iniciativa do membro do Governo responsável pela área das migrações pode, a título excecional, ser concedida autorização de residência temporária a cidadãos estrangeiros que não preencham os requisitos exigidos na presente lei: a) Por razões de interesse nacional; b) Por razões humanitárias, designadamente atendendo ao superior interesse da criança; c) Por razões de interesse público decorrentes do exercício de uma actividade relevante no domínio científico, cultural, desportivo, económico ou social. 2 - (Revogado.) 3 - As decisões do membro do Governo responsável pela área das migrações sobre os pedidos de autorização de residência que sejam formulados ao abrigo do regime excecional previsto no presente artigo devem ser devidamente fundamentadas.” Trata-se de um regime excepcional precisamente porque a regra é a de que a autorização de residência só é concedida quando se verifiquem cumulativamente todos os requisitos legalmente exigidos, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 77.º, e de natureza discricionária, na medida em que permite ao Estado conceder autorização de residência em situações de não preenchimento de todos os requisitos legalmente estabelecidos para o efeito, habilitando-o a determinar ele próprio se concede, em função dos interesses em causa, que devem ser devidamente fundamentados, de modo a permitir o controlo do exercício de tal actuação discricionária. Este regime assume duas características que o distinguem: (i) assenta em razões de interesse nacional, humanitárias (designadamente atendendo ao superior interesse da criança) ou de interesse público decorrentes do exercício de uma actividade relevante no domínio científico, cultural, desportivo, económico ou social; e (ii) é de iniciativa oficiosa, mediante proposta do conselho directivo da AIMA, I. P., ou por iniciativa do membro do Governo responsável pela área das migrações. Quanto ao seu âmbito, é aplicável, não só a) nas situações previstas no n.º 1 do artigo 123.º - ou seja, nas situações extraordinárias a que não sejam aplicáveis as disposições previstas no artigo 122.º [norma que identifica os nacionais de Estados terceiros que não carecem de visto para obtenção de autorização de residência temporária], bem como nos casos de autorização de residência por razões humanitárias ao abrigo da lei que regula o direito de asilo -, mas também b) nas situações previstas no n.º 6 do artigo 77.º (cfr. o n.º 7), em que o requerente seja objecto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, emitida por um Estado membro da União Europeia ou onde vigore a Convenção de Aplicação, com excepção dos casos em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada.
Nas situações em que o requerente seja objecto de indicação respeitante apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, não é aplicável o regime do artigo 123.º (cfr. o n.º 7 do artigo 77.º), o que significa que, em tais casos, a concessão de autorização de residência não assenta em razões de interesse nacional, humanitárias ou de interesse público, nem é de iniciativa oficiosa. Porém, não deixa de se tratar – tal como a decisão proferida ao abrigo do artigo 123.º - de uma decisão excepcional (por também ser contra a regra de que a autorização de residência só é concedida quando se verifiquem cumulativamente todos os requisitos legalmente exigidos, nos termos do n.º 1 do artigo 77.º, não excepcionando a alínea i), ao impor como requisito a “ausência de indicação no SIS”, as indicações cujo motivo seja apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada) e discricionária (por igualmente permitir ao Estado decidir se concede autorização de residência em situações de não preenchimento de todos os requisitos legalmente estabelecidos para o efeito, em função dos interesses em causa, podendo até tal decisão estar sujeita a consulta prévia do Estado emitente da indicação, caso a mesma seja acompanhada de proibição de entrada, além de que, em qualquer caso, “pode ser recusada a concessão de autorização de residência por razões de ordem pública, segurança pública ou saúde pública”, nos termos do n.º 2 do artigo 77.º).
Assim, a concessão de autorização de residência a requerente que seja objecto de indicação no SIS - seja nos casos em que é aplicável o regime do artigo 123.º, seja nos casos em que a indicação respeite apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, nos termos do n.º 7 do artigo 77.º - é sempre uma decisão excepcional e discricionária, que envolve a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa (devendo, por isso, ser devidamente fundamentada), sem qualquer vinculação do Estado a conceder autorização de residência em tais casos, dispondo o mesmo de uma margem de livre apreciação quanto à sua concessão.
Sendo a concessão de autorização de residência temporária a cidadãos estrangeiros que não preencham os requisitos cumulativamente exigidos na Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, excepcional e discricionária, pressupõe a mesma a existência de factos caracterizadores da situação concreta do requerente e concretizadores de interesses relevantes que levem o Estado a deferir o pedido, factualidade essa que terá de ser alegada pelo requerente, uma vez notificado do projecto de indeferimento do seu pedido, ou, pelo menos, apresentar-se à Administração como uma evidência de violação de direitos fundamentais a que a mesma não pode ser indiferente, de modo a permitir a avaliação da situação e dos interesses em causa.
É certo que, nos termos dos n.ºs 1 e 2 do artigo 82.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, compete à AIMA, I. P., no âmbito da instrução do procedimento de concessão de autorização de residência, “solicitar e obter de outras entidades os pareceres, informações e demais elementos necessários para o cumprimento do disposto na presente lei em matéria de concessão ou de renovação de autorização de residência” (n.º 1), e “a) Proceder à consulta direta e imediata das bases de dados do SIS; e b) Sempre que julgar necessário e justificado, solicitar e obter da UCFE informação com vista à verificação da inexistência de razões de segurança interna ou de ordem pública, bem como de prevenção da imigração ilegal e da criminalidade conexa.” (n.º 2). Todavia, não se lhe impõe a realização de diligências instrutórias para apurar uma situação que não foi alegada pelo requerente. Como pertinentemente escrevem MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES E JOÃO PACHECO DE AMORIM (in“Código do Procedimento Administrativo”, 2.ª edição, Almedina, Coimbra, 1997, p. 309), a propósito do princípio do inquisitório no procedimento administrativo, “A consagração do princípio do inquisitório não significa a desvalorização da participação e colaboração dos interessados no procedimento, para apuramento dos factos (e interesses relevantes). Ou seja: não é pelo facto de existir um dever de instrução dos órgãos administrativos que os particulares estão dispensados de um (dever ou) ónus de intervir nele, com o objectivo de permitir ou auxiliar o órgão na constatação da ocorrência e subsistência dos pressupostos, que lhes interessa serem constatados.”
Assim, se o requerente for objecto de indicação no SIS, cabe-lhe alegar os factos caracterizadores da sua situação concreta e concretizadores de interesses relevantes adequados a justificar a ponderação do Estado a conceder-lhe autorização de residência, sob pena de, inexistindo indícios de violação de direitos fundamentais, ficar inviabilizada essa ponderação, por nada haver a ponderar, implicando a ponderação a existência de factos para analisar e apreciar, caso em que o Estado indefere o pedido, considerando a existência da indicação, e dado que, nos termos da alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º, um dos “requisitos cumulativos” que “deve o requerente satisfazer” “para a concessão da autorização de residência” é a “Ausência de indicação no SIS”.
Diferentemente, se, perante factualidade - alegada pelo requerente ou conhecida do Estado - susceptível de justificar a concessão de autorização de residência, não obstante o requerente ser objecto de indicação no SIS, o Estado ponderar a concessão, impõe-se-lhe, antes de proferir decisão de concessão, nos termos do n.º 6 do artigo 77.º conjugado com os artigos 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 e 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, um dever de consulta prévia do Estado emitente de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, salvo tratando-se de indicação para efeitos de regresso, não acompanhada de uma proibição de entrada, caso em que apenas se impõe ao Estado de concessão que informe o Estado autor da indicação de que tenciona conceder ou de que concedeu um título de residência ou um visto de longa duração (cfr. artigo 9.º, n.º 2, do Regulamento (UE) 2018/1860). A consulta prévia traduz-se num “intercâmbio de informações suplementares” (cfr. artigo 9.º, n.º 1, do Regulamento (UE) 2018/1860) aptas a suportar a decisão final do Estado a quem é requerida concessão ou prorrogação de autorização de residência e que pondera deferir o pedido, visando acautelar os interesses dos Estados partes no Acordo de Schengen, e não os interesses particulares dos cidadãos que, como o recorrente, pretendem obter autorização de residência. Deste modo, a preterição de tal consulta nos casos em que a mesma se imponha nem sequer é desfavorável para a posição do requerente de autorização de residência que, desse modo, a vê deferida sem a eventual oposição do Estado emitente da indicação.
Só após ponderação da concessão de autorização de residência a quem seja objecto de indicação no SIS, e cumprido o dever de consulta prévia, caso o mesmo se imponha, nos termos referidos, poderá então o Estado decidir conceder autorização de residência.
Descendo ao caso em apreço, resulta do ponto 5. do probatório que o acto de indeferimento do pedido de autorização de residência do requerente, nos termos da alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, por incumprimento do requisito de “Ausência de indicação no SIS”, assentou na constatação de que “a) Impende sobre o requerente uma medida cautelar, nos termos do disposto no artigo 3.° do Regulamento (UE) 2018/1860. b) Existe no Sistema de Informação Schengen uma indicação no sentido de ser recusada a entrada, permanência ou regresso, nos termos dos artigos 33.° e 33.°-A da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho, verificando-se o incumprimento do disposto no artigo 77.°, n.° 1, al. i), da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho.”, respeitando estes artigos a indicações para efeitos de regresso e para efeitos de recusa de entrada e de permanência. Porém, não se extrai do probatório que o requerente tenha alegado, em sede de audiência prévia, qualquer factualidade com vista à concessão de autorização de residência não obstante a sua indicação no SIS, alegação que o mesmo também não fez no âmbito da presente acção judicial.
Ora, a entidade requerida indeferiu o pedido por o requerente ser objecto de indicação no SIS, ou seja, por falta de um dos requisitos legalmente exigidos e de verificação cumulativa para a concessão de autorização de residência. E se assim decidiu, foi porque não ponderou conceder-lhe autorização de residência nos termos excepcionais previstos nos artigos 123.º e 77.º, n.º 7, da Lei n.º 23/2007. Aliás, nem sequer tinha de ponderar essa concessão em face, não só da total omissão de alegação pelo requerente de factos que o justificassem, mas também da inexistência de qualquer evidência de violação de direitos fundamentais.
Como vimos, nos termos do n.º 6 do artigo 77.º conjugado com os artigos 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 e 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, o dever de consultar previamente o Estado emitente de indicação no SIS apenas impende sobre o Estado ao qual a autorização de residência é requerida se se verificarem dois pressupostos, a saber: (i) que o Estado pondere conceder ou prorrogar a autorização de residência e (ii) que se trate de indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência ou para efeitos de regresso, acompanhada de uma proibição de entrada.
Ora, o primeiro pressuposto não está verificado porque o Estado português não ponderou conceder autorização de residência ao requerente nos termos excepcionais previstos nos artigos 123.º e 77.º, n.º 7, da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, pois, como referido, indeferiu o pedido por o requerente ser objecto de indicação no SIS. E o segundo pressuposto também não está verificado porque não resulta do probatório que a indicação de que é objecto o requerente seja acompanhada de proibição de entrada.
Não estando verificados no caso os pressupostos de aplicação da norma que estabelece o dever de consulta prévia – que o autor nem sequer alegou, note-se, sendo seu o ónus de os alegar e demonstrar -, concluímos que tal dever não impende sobre o Estado português, consequentemente improcedendo a alegação de incumprimento do mesmo.
Ao invés, o requerente faz assentar o dever de consulta prévia na necessidade de se saber o que originou a indicação no SIS e se os factos que a sustentam têm gravidade suficiente para que a autorização de residência seja indeferida por colocar em causa a ordem ou segurança públicas.
Porém, labora o mesmo em confusão, misturando e sobrepondo os termos dos diferentes procedimentos em causa: o de consulta prévia, o de concessão de autorização de residência e o de informação sobre o motivo da indicação no SIS. Em primeiro lugar, a alegação do desconhecimento por parte do requerente do motivo da sua indicação no SIS não releva para despoletar o procedimento de consulta prévia, não sendo através de tal mecanismo que é dado conhecimento do motivo da indicação no SIS a quem é objecto dela. Para o efeito, o artigo 42.º do Regulamento (CE) n.º 1987/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Dezembro de 2006, relativo ao estabelecimento, ao funcionamento e à utilização do Sistema de Informação de Schengen de segunda geração (SIS II), prevê o direito do requerente a ser informado da indicação e da decisão que a originou. Em segundo lugar, a circunstância de não constar do projecto de indeferimento o motivo da indicação não significa que a AIMA o desconheça, como pressupõe o recorrente, sem que tal resulte dos autos, sendo certo que os artigos 34.º do Regulamento (UE) 2018/1861 e 17.º do Regulamento (UE) 2018/1860 estabelecem o acesso aos dados no SIS e o direito de consulta desses dados por parte das autoridades nacionais. Em terceiro lugar, na esteira do acima enunciado, a propósito do enquadramento jurídico do procedimento da consulta prévia, não cabe à Administração apreciar a “gravidade” dos factos subjacentes à indicação no SIS, a título oficioso, impondo-se, antes, ao requerente que, no âmbito do procedimento de concessão de autorização de residência, alegue factos com relevância para que lhe seja concedida uma autorização de residência a título excepcional, sem que resulte dos autos que o requerente tenha alegado o que quer que fosse a esse respeito. Por fim, não é o motivo da indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência ou para efeitos de regresso que dita a realização da consulta prévia, a qual, diferentemente, como referido, apenas se impõe se o Estado ponderar (seja qual for o motivo da indicação) a concessão de autorização de residência e se a indicação for acompanhada de proibição de entrada, nos termos do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860.
Ante o exposto, improcede o invocado erro de julgamento de direito e, consequentemente, mantém-se o juízo de improbabilidade de procedência da acção principal, constante da sentença recorrida.* Vencido, é o recorrente responsável pelo pagamento das custas, nos termos dos artigos 527.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.
V – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes da subsecção comum da secção administrativa do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 05 de Março de 2026
Joana Costa e Nora (Relatora)
Alda Nunes (com a declaração de voto que se segue)
Ricardo Ferreira Leite
Voto de vencido:
Não acompanho a decisão que fez vencimento.
Concederia provimento ao recurso e, em consequência, revogaria a sentença recorrida, por entender provável a procedência da ação principal, com fundamento em vício de violação do disposto nos arts 77º, nº 6 e 7 e 123º da Lei nº 23/2007 e no art 62º, nº 2 do Decreto Regulamentar nº 84/2007, de 5.11 e, portanto, verificado o requisito do fumus boni iuris (cfr acórdão deste TCAS proferido a 5.2.2026, no processo nº 45315/25.0BELSB.CS1, no qual a signatária foi relatora).
Ao abrigo do disposto no artigo 149º, nº 1 do CPTA, conheceria em substituição dos pressupostos cautelares do periculum in mora e da ponderação de interesses.
Alda Nunes. |
