Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	00832/05

Secção:	Contencioso Administrativo - 2º Juízo


Data do Acordão:	05/24/2007

Relator:	Magda Geraldes

Descritores:	LEGITIMIDADE SINDICATOS APOSENTAÇÃO ANTECIPADA – DL 116/85, DE 19.04 DESPACHO Nº 867/03/MEF, DE 05.08

Sumário:	I – Os sindicatos têm legitimidade para exercitar em juízo a tutela da defesa dos interesses individuais dos trabalhadores por si representados , em decorrência do preceito contido no 4º, nº 3 do DL 84/99, de 19.03, assim como disposto no artº 56º, nº1 da CRP. II - O Despacho nº 867/03/MEF, de 05.08 tem natureza regulamentar não possuindo eficácia jurídica para restringir o conteúdo do direito à aposentação reconhecido pelo DL 116/85, de 19.04, sendo ilegal por atentar contra os princípios da primaridade ou precedência da lei – artº 112º, nº 8 da CRP – e da preferência ou preeminência – artº 112º, nº6 da CRP.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam no TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 2º Juízo

CAIXA GERAL DE APOSENTAÇÕES, identificada nos autos, interpôs recurso jurisdicional do acórdão do TAF de Almada que julgou procedente a acção administrativa especial contra si proposta pelo STAL – SINDICATO NACIONAL TRABALHADORES ADMINISTRAÇÃO LOCAL, em representação de uma sua associada, e a condenou a apreciar o pedido de aposentação desta “sem levar em consideração o despacho da Ministra de Estado e das Finanças nº 867/03/MEF, levando em consideração também os descontos entretanto efectuados.”

Em sede de alegações de recurso, apresentou as seguintes conclusões:

“A. Ao abrigo do referido n.° 2 do art.° 489.° do CPC, por se tratar de matéria de conhecimento oficioso, a Caixa Geral de Aposentações não pode deixar de invocar a ilegitimidade processual do Sindicato Nacional dos Trabalhadores da Administração Local nos presentes autos, uma vez que aquela associação sindical veio intentar a presente acção em nome e representação da sua associada, Liseta Conceição Jones Carrasco Peres.
B. De facto, a defesa de interesses do foro individual não cabe às associações sindicais enquanto entidades representativas dos trabalhadores, com a finalidade de promover e defender os respectivos interesses sócio-profissionais, sendo certo que, nos casos em que é de reconhecer legitimidade processual aos sindicatos - art.° 4.73 do DL n.° 84/99, de 19.03, impõe-se que a intervenção processual se faça em nome próprio.
C. O Decreto-Lei n.° 116/85, de 19/04, previa um regime excepcional de aposentação antecipada que se inseria num quadro de medidas de descongestionamento selectivo do quadro da Administração Pública, visando-se diminuir gradualmente o número de efectivos da função pública, redimensionando os seus quadros, ao permitir aos seus funcionários e agentes a aposentação com 36 anos de serviço completos, desde que não existisse prejuízo para o serviço - cfr. art.° l.°, n.° l.
D. Tais requisitos eram cumulativos, não existindo uma relação de prevalência de um requisito sobre o outro.
E. Na verdade, muito embora um funcionário com 36 anos de serviço completos pudesse ter a expectativa de ser aposentado ao abrigo desta legislação, sempre faltaria a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço emitida pela entidade competente para a proferir.
F. Ora, apesar de a inexistência de prejuízo para o serviço não se encontrar concretizada na letra do Decreto-lei n.° 116/85, ela devia, no contexto do próprio diploma, ser interpretada pelos órgãos competentes para proferir tal despacho, no sentido de o funcionário poder aposentar-se por ser dispensável, isto é, por o serviço poder continuar a funcionar normalmente sem necessidade de contratar novo funcionário para ocupar o lugar do que se aposentou, indo assim de encontro à finalidade deste diploma - o redimensionamento e, concomitantemente, o rejuvenescimento da administração pública.
G. Por essa razão, o Decreto-lei n.° 116/85, sempre exigiu para a sua aplicação, que os serviços dos interessados informassem da inexistência do prejuízo para o serviço, submetendo, de seguida essa informação a despacho do membro do Governo competente (ou de quem para tal tivesse competências delegadas), o qual, concordando, determinava o seu envio à CGA - cfr. art.° 3.°, n.° 2.
H. Por meio do Despacho n.° 867/03/MEF, de 2003-08-05, o membro do Governo competente, no exercício de um poder que lhe assiste, definiu previamente, em termos genéricos e abstractos, em que sentido deve ser aplicado o mencionado Decreto-Lei n.° 116/85.
I. As orientações administrativas genéricas contidas no Despacho n.° 867/03/MEF, não operam qualquer interpretação autêntica do conteúdo do Decreto-Lei n.° 116/85, nem determinam o esvaziamento da discricionariedade administrativa, cujo exercício pelo «departamento» competente é, aliás, imposto pelo art.° 3.°, n.° 2 do referido diploma, ao fazer depender a autorização da aposentação, pelo serviço, do preenchimento do conceito de «inexistência de prejuízo para o serviço».
J. O princípio da autonomia das autarquias locais foi constitucionalmente consagrado em função das atribuições que lhe foram legalmente cometidas, ou seja, a "prossecução dos interesses próprios das populações respectivas" - cfr. n.° 2 do artigo 235.° da Constituição da República Portuguesa (CRP).
K. A fim de concretizar o princípio da autonomia das autarquias, o legislador concedeu-lhes liberdade de autodeterminação ou autogoverno na condução da sua vida política, dotando-as de órgãos próprios, de património e finanças próprias, de poder regulamentar e de um quadro de pessoal próprio.
L. A gestão deste quadro de pessoal cabe, nos termos do artigo 68.°, n.° 2, da Lei n.° 169/99, de 18 de Setembro, ao Presidente da Câmara. Porém, a gestão do quadro de pessoal da autarquia tem necessariamente de ter em conta o regime jurídico que lhes é aplicável.
M. O regime jurídico do pessoal das autarquias é o mesmo dos funcionários e agentes da administração pública, o que significa que se regem pelos mesmos critérios legais, desde o recrutamento, passando pela progressão nas carreiras, remunerações, estatuto disciplinar até ao estatuto da aposentação.
N. Ou seja, a competência prevista no aludido artigo 68.°, n.° 2, da Lei n.° 169/99, está legalmente balizada, estando a sua actuação ao nível da aposentação dos funcionários autárquicos no que respeita à matéria de aposentação subordinada ao Estatuto da Aposentação e à sua legislação avulsa, como o Decreto-Lei n.° 116/85.
O. Assim sendo, a autonomia do poder local não é invocável no âmbito de aplicação do Decreto-Lei n.° 116/85, de 19/04, desde logo, porque o despacho final sobre a não existência de prejuízo para o serviço com a aposentação gera - objectivamente - encargos para o regime da CGA, e depois, porque o regime de protecção social dos funcionários públicos em matéria de pensões é sustentado financeiramente (em proporção que se aproxima dos 40% - cfr. relatório e contas da CGA em www.caa.pt) pelo Estado (artigo 139.° do Estatuto da Aposentação, aprovado pelo Decreto-lei n.° 498/72, de 9/12) e não pelas autarquias locais, sendo essa a razão de ser o membro do Governo (o das Finanças - é pelo orçamento de despesas deste Ministério que são pagas as pensões) a ter a última palavra nesta matéria.
P. Ora o Despacho n.° 867/03/MEF, de 5 de Agosto, veio estabelecer apenas, uniformemente, para toda a administração pública, em termos gerais e abstractos, a forma que deve revestir a fundamentação da declaração de inexistência de prejuízo para o serviço, que a CGA deverá exigir sempre que proceda à apreciação de pedidos de aposentação ao abrigo do Decreto-Lei n.° 116/85 (devendo dizer-se que houve centenas de pedidos de aposentação de funcionários camarários, previamente informados nos termos do aludido Despacho Ministerial, que foram deferidos).
Q. Por outras palavras, o Despacho n.° 867/03/MEF, limita-se, dentro dos parâmetros legais caracterizados pelo conceito de inexistência de prejuízo para o serviço, consignado no artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 116/85, de 19 de Abril, a obrigar os autores daquela declaração a abandonarem a prática - então corrente, mas inadmissível - de não fundamentarem os actos que na matéria praticavam.
R. No presente processo não consta qualquer declaração do seu dirigente máximo que fundamente a inexistência de prejuízo para o serviço.
S. Por essa razão, não podia esta Caixa apreciar o pedido de aposentação formulado nos termos do Decreto-Lei n.° 116/85, de 19 de Abril.
T. A CGA, no estrito cumprimento da lei a que se encontra adstrita, não podia ter outro procedimento que não fosse o de devolver sucessivamente o processo, através dos ofícios de referência SAC312AC406809, e SAC312LA406809, datados, respectivamente, de 2003-11-12 e 2004-02-02.
U. Ao considerar justificada a ausência de prejuízo para o serviço, para os efeitos da tramitação estabelecida do Decreto-Lei n.° 116/85, de 19 de Abril, violou a douta decisão recorrida os artigos 1.°, n.° l, e 3.°, n.° 2, daquele articulado.
V. A douta decisão do Tribunal a quo, na parte em que condenou a CGA a apreciar o pedido de aposentação de Liseta Conceição Jones Carrasco Peres, ao abrigo do Decreto-Lei n.° 116/85, de 19 de Abril, levando em consideração os descontos entretanto efectuados, violou também o n.° 3 do art.° 1.° da Lei n.° 1/2004, de 15 de Janeiro.
W. De facto, tendo em conta que o n.° 3 do art.° l.° daquela Lei revogou o Decreto-Lei n.° 116/85, de 19 de Abril, nunca o despacho de aposentação poderia ter em consideração a situação existente após l de Janeiro de 2004, data de entrada em vigor da Lei n.° 1/2004 - cfr. art.° 2.° daquele articulado.
Nestes termos, e com o douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional e revogada a douta decisão recorrida, com as legais consequências.”

Em contra-alegações, o recorrido formulou as seguintes conclusões:

“O douto Acórdão recorrido não merece qualquer censura, devendo ser objecto de confirmação.
A. O Sindicato Nacional dos Trabalhadores da Administração Local é uma associação sindical, constituída pelos trabalhadores nele filiados que, independentemente do vínculo (regime e ou contrato), exerçam actividade profissional na Administração Pública, Local ou Regional, nas empresas públicas ou concessionárias de serviços públicos ou quaisquer entes públicos ou privados que se encontram investidos de poderes de autoridade na prossecução de fins públicos ou prossigam actividades de utilidade pública local, regional ou inter-regional.
B. O art° 56° da CRP e o art° 4° do DL n° 84/99, de 18/11, estabelecem que as associações sindicais têm legitimidade activa para iniciar e intervir, em defesas colectiva de interesses colectivos e para a defesa colectiva de interesses individuais dos seus associados. A expressão "colectiva", qualifica a "defesa" e não os interesses. Donde, não pode proceder a excepção, só agora suscitada, da ilegitimidade activa do Sindicato Nacional dos Trabalhadores da Administração Local;
C. O DL n° 116/85, de 19/04 permitia através do regime nele instituído, que os funcionários da administração local se aposentassem, com direito à pensão completa e independentemente da respectiva idade, verificadas dois requisitos:
- 36 anos de serviço;
- Inexistência de prejuízo para o serviço;
D. Com a repristinação do DL n° 116/85 (por via do Acórdão do Tribunal Constitucional n° 360/2003, de 8 de Julho), foi emitido pela então Ministra de Estado e das Finanças, o despacho n° 867/03/MEF. Os procedimentos fixados pelo Despacho sobredito conferem à CGA, sem a necessária lei habilitante, competências e poderes de intervenção, que não lhe eram reconhecidos pelo DL n° 116/85. Na verdade, de harmonia com o regime instituído por esse diploma, apenas cabia á CGA, solicitar os documentos necessários à prova do tempo de serviço. O DL n° 116/85, não pode ser objecto de revogação, alteração ou interpretação autêntica, por mero despacho de orientações internas;
E. A CGA não detinha competências (nem as poderia adquirir pela via do aludido despacho, por manifesta impossibilidade legal pois, somente a lei pode fixar a competência, que não se presume, principio da legalidade e art° 29° CPA), para alterar controlar ou fiscalizar, a fundamentação dos pressupostos para a aposentação exigidos pelo DL 116/85 ou, de alguma forma alterar os aspectos processuais do regime legal contido no diploma de 85.
F. O despacho ministerial viola o princípio da autonomia das autarquias locais, (cfr. art° 242° da CRP), porquanto os municípios (a associada do STAL) é funcionária do Município de Setúbal, é uma entidade autónoma, relativamente ao poder central e não lhe é oponível um simples despacho, como aliás se refere no douto acórdão recorrido e no douto Ac. do TAF de Leiria, também citado naquele;
G. In casu, a apreciação do pedido de aposentação apresentado só poderia fazer-se à luz das exigências contidas no DL n° 116/85 e não na base das orientações procedimentais de um mero despacho ilegal que se pretendeu sobrepor a Decreto-Lei. As motivações apresentadas, na base da forma (quanto à alegada necessidade de fundamentação, não obstante, a exigência legal apenas referir a necessidade de fundamentação "a contrario" do art° 124° do CPA, quando se verificasse prejuízo para o serviço), com a aposentação antecipada do funcionário ou dos relatórios e contas da CGA, não são suficientes para afastar a ilegalidade de que padece o despacho n° 867/2003/MEF.
Donde, bem andou o douto Acórdão recorrido que não merece qualquer censura e deve ser confirmado, nos termos expostos e nos mais de direito, doutamente supridos por V.Ex.as, Excelentíssimos Senhores Juízes Desembargadores, com todas as legais consequências.”

Neste TCAS o Exmº Magistrado do MºPº pronunciou-se pela procedência da excepção de ilegitimidade do STAL e pelo provimento do recurso com a revogação do decidido pela 1ª instância.

OS FACTOS

Nos termos do disposto no artº 713º, nº6 do CPC, remete-se a fundamentação de facto para a constante da sentença recorrida.

O DIREITO

Da legitimidade do STAL – Sindicato Nacional dos Trabalhadores da Administração Local.

O ora recorrido – Sindicato Nacional dos Trabalhadores da Administração Local - é uma associação sindical regularmente constituída, como pessoa colectiva, com o nº 500 912 742 (fls. 2), estando em juízo em representação da associada Liseta Conceição Jones Carrasco Peres, facto não contestado nos autos.
De acordo com o disposto no artº 56º, nº1 da CRP, “Compete às associações sindicais defender e promover a defesa dos direitos e interesses dos trabalhadores que representam.”
Nas alegações de recurso jurisdicional veio a recorrente suscitar a questão da ilegitimidade processual do ora recorrido, legitimidade essa declarada pela decisão recorrida, e assim impugnada nesta sede.
Alega a recorrente que “a defesa de interesses do foro individual não cabe às associações sindicais enquanto entidades representativas dos trabalhadores, com a finalidade de promover e defender os respectivos interesses sócio-profissionais, sendo certo que, nos casos em que é de reconhecer legitimidade processual aos sindicatos - art.° 4º./3 do DL n.° 84/99, de 19.03, impõe-se que a intervenção processual se faça em nome próprio.”

A questão que ora se coloca – legitimidade dos sindicatos para defesa de interesses individuais dos trabalhadores que representam – encontra-se decidida pela jurisprudência dos tribunais administrativos superiores e pela do Tribunal Constitucional, face à interpretação dada por estes ao normativo constante do nº3 do artº 4º do DL 84/99, de 19.03.
Sobre esta questão pronunciou-se o STA, no Ac. de 26.04.01, in Rec. 44 655, do qual se cita: “(...) A jurisprudência deste Supremo Tribunal apontava tradicionalmente para a limitação da legitimidade activa das organizações sindicais para o recurso contencioso, restringindo tal legitimidade à defesa dos interesses colectivos sócio-laborais dos seus associados, e não dos seus interesses meramente individuais, face ao que os sindicatos careceriam de legitimidade para recorrer contenciosamente de actos que apenas afectassem a situação individual dos trabalhadores (cfr. os Acs. de 17.06.98 - Rec. 23.359, de 04.05.95 - Rec. 33.057, de 02.02.95 - Rec. 33.054, de 27.09.94 - Rec. 33.056, e do Pleno de 18.12.91 - Rec. 22.009).
O Tribunal Constitucional veio entretanto, a firmar jurisprudência no sentido de uma mais ampla legitimidade activa das associações sindicais, expressa nos Acs. n°s 75/85 de 6 de Maio, 118/97 de 19 de Fevereiro e 160/99 de 10 de Março.
Neste sentido, o Ac. n° 118/97 (DR I Série-A, de 24.04.97) declarou, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade, por violação do art. 56°, n°l da CRP, da norma constante do art. 53° do CPA na parte em que nega às associações sindicais legitimidade para iniciar o procedimento administrativo e para nele intervir, seja em defesa de interesses colectivos, seja em defesa de interesses individuais dos trabalhadores que representam.
Reafirmando a orientação já antes perfilhada no Ac. n° 75/85, refere-se neste aresto do Tribunal Constitucional que "quando a Constituição, no n° l do seu artigo 57° (actual 56°), reconhece a estas associações competência para defenderem os direitos e interesses dos trabalhadores que representem, não restringe tal competência à defesa dos interesses colectivos desses trabalhadores: antes supõe que ela se exerça igualmente para a defesa dos seus interesses individuais".
Por seu lado, o Ac. n° 160/99, perfilhando a mesma orientação, julgou inconstitucional, por violação do artigo 56°, n° l da CRP, a norma que na interpretação da decisão ali recorrida se extrai dos artigos 77°, n° 2 da LPTA, 46°, n° l do RSTA e 821°, n° 2 do C.Administrativo, segundo a qual os sindicatos carecem de legitimidade activa para fazer valer, contenciosamente, independentemente de expressos poderes de representação e de prova de filiação dos trabalhadores directamente lesados, o direito à tutela jurisdicional da defesa colectiva de interesses individuais dos trabalhadores que representam.
Assim, como sublinha o Ministério Público, tanto do ponto de vista do procedimento administrativo, como da via contenciosa, deve concluir-se pela legitimidade do recorrente sindicato desencadear o procedimento administrativo ou o meio processual contencioso não só para defesa dos interesses colectivos, como também para defesa colectiva dos interesses individuais dos trabalhadores que representa.
No que concerne à natureza do interesse detido pelo recorrente na anulação do acto impugnado, temos por adquirido, contrariamente ao sustentado pela recorrida particular, que se trata de um interesse pessoal e directo, e não meramente reflexo ou indirecto.”

O artº 4º,nº3 do DL 84/99, de 19.03.99, quanto aos direitos fundamentais dos trabalhadores da Administração Pública, no exercício da liberdade sindical, estipula: “3 - É reconhecida às associações sindicais legitimidade processual para defesa dos direitos e interesses colectivos e para a defesa colectiva dos direitos e interesses individuais legalmente protegidos dos trabalhadores que representem, beneficiando da isenção do pagamento da taxa de justiça e das custas.”
E o artº 56º, nº1 da CRP estipula: “1 - Compete às associações sindicais defender e promover a defesa dos direitos e interesses dos trabalhadores que representem.”
A norma contida no artº 4º, nº3 do DL 84/99, tem de ser interpretada em articulação com o disposto no artº 56º, nº1 da CRP, da qual é, aliás, um afloramento e, de igual modo, deve ser interpretado o artº 53º do CPA, quanto à legitimidade procedimental das associações sindicais, quando se apresentem a defender interesses individuais de representados seus.
Ora, se “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos” - artº 18º, nº2 da CRP - também ao intérprete é vedada qualquer interpretação que redunde em tal restrição.
Quando o artº 4º, nº3 citado reconhece às associações sindicais legitimidade processual para a defesa colectiva dos direitos e interesses individuais legalmente protegidos dos trabalhadores que representem, tal defesa é a prevista no artº 56º, nº1 da CRP: defesa dos direitos e interesses dos trabalhadores que representem, não sendo constitucionalmente permitida qualquer interpretação restritiva da norma contida no artº 4º, nº3 do DL 84/99, de 19.03, por forma a que se retire aos sindicatos legitimidade activa para, em contencioso administrativo ou procedimento administrativo, defenderem interesses individuais dos seus associados, .
É que, tendo em consideração a prossecução dos fins que são constitucionalmente cometidos às associações sindicais, ou sindicatos, tendo os mesmos competência própria para a defesa dos interesses individuais dos trabalhadores que representem, a legitimidade que lhes é reconhecida pelo artº 4º, nº 3 do DL 84/99 é a legitimidade para, quer perante a Administração (artº 53º CPA), quer em juízo, estar em defesa, também, de direitos e interesses individuais legalmente protegidos dos trabalhadores que representem, mesmo que tal direito ou interesse legalmente protegido pertença apenas a algum ou alguns dos seus representados.
É o que decorre directamente do nº1 do artº 56º da CRP que reconhece às associações sindicais a competência para defenderem os direitos e interesses dos trabalhadores que representem, sem restringir tal competência à defesa dos interesses colectivos desses trabalhadores, antes supondo que ela se exerça igualmente para defesa dos seus interesses individuais.
Tal entendimento, acolhido pelo DL 84/99, de 19.03, é expressamente referido no preâmbulo deste diploma, quando aí se faz constar: “(...) De igual modo é reconhecida às associações sindicais legitimidade processual para defesa colectiva dos direitos e interesses colectivos e para defesa colectiva dos direitos e interesses individuais legalmente protegidos dos trabalhadores que representem (...).”
A expressão defesa colectiva contida quer no preâmbulo do citado diploma, quer no nº3 do seu artº 4º, apenas pode ser interpretada no sentido de significar defesa de muitas pessoas, várias pessoas, muitos associados, todos os associados, alguns associados, um associado, etc., por referência à natureza de pessoa colectiva que uma associação sindical é.
Tal defesa colectiva, com o significado apontado, pode prosseguir a tutela de direitos e interesses, estes sim, colectivos ou individuais. É o que resulta do preceito contido no artº 4º,nº3 do DL 84/99 citado.
Assim sendo, a fim de exercitar o direito, quer procedimental, quer jurisdicional com vista à tutela da defesa dos interesses individuais dos trabalhadores representados pelo recorrido, tem este a legitimidade para estar em juízo em representação da sua associada supra identificada, em decorrência do preceito contido no 4º, nº 3 do DL 84/99, de 19.03, assim como disposto no artº 56º, nº1 da CRP, tendo a decisão recorrida decidido correctamente quando reconheceu tal legitimidade.
Improcede, assim, a suscitada ilegitimidade processual do recorrido STAL – Sindicato Nacional dos Trabalhadores da Administração Local.

Do mérito do recurso.

Conforme se refere no Ac. deste TCAS, de 09.03.06, in Rec. 1275/05, disponível em www.dgsi.pt, “O Ac. do Tribunal Constitucional nº 360/2003, proferido no Proc. 13/2003, declarou inconstitucionais, com força obrigatória geral, as normas constantes dos números 1 a 8 do artigo 9º da Lei nº 32B/2003, de 30 de Dezembro, sendo assim reposta, por repristinação, a vigência do DL nº 116/85, de 19.04. Neste contexto, a Ministra das Finanças emitiu o Despacho nº 867/03/MEF que, pelo seu conteúdo, é claramente inovador em relação ao Dec. Lei nº 116/85. Com efeito, tal despacho acrescenta novas condições relativamente às constantes no Dec. Lei nº 116/85, para que seja deferido o pedido de aposentação.
Vejamos.
O Dec. Lei nº 116/85, de 19.04, apenas exigia a prova da inexistência de prejuízo para o serviço, independentemente da idade, desde que o funcionário reunisse 36 anos de serviço.
Ora, a inovação que julgamos existente no Despacho 867/03/MEF, conforme resulta do seu ponto 1, estende-se ao controlo, pela C.G.A, do recrutamento de pessoal na área funcional do funcionário, designadamente descongelamento de vagas, contratação a termo certo e avenças ou tarefas nos últimos dois anos, bem como exige mapa comparativo do número de aposentações e de novas admissões, caso as tenha havido nos últimos dois anos. O aludido Despacho exige, finalmente, a” clara identificação dos motivos funcionais que permitem assegurar que, com base em critérios gestionários, o serviço pode garantir a actividade com menos pessoal, tendo em conta o plano de actividade e o balanço social”- alíneas a), b) e c) do ponto 1)” do despacho em causa.
Dificultou-se, pois, a concessão da aposentação, relativamente ao regime do Dec. Lei 116/85. (…)”

Em primeiro lugar, importa referir que o pedido de aposentação antecipada formulado pela representada do ora recorrido está sujeito à disciplina do DL 116/85, de 10.04, uma vez que o respectivo processo de aposentação foi iniciado antes de 01.01.04, data da entrada em vigor da Lei 1/2004, de 15.01, diploma que revogou o DL 116/85 referido (cfr. artº 6º, nº1 desta Lei).
Assim sendo, tal pedido de aposentação tinha como um dos seus pressupostos necessários o reconhecimento da inexistência de prejuízo para o serviço, como decorre do estipulado no artº 1º, nº1, do DL 116/85.
Este reconhecimento era da competência do dirigente máximo do serviço, prestada que fosse a informação do superior hierárquico imediato da interessada, de acordo com o estipulado no artº 3º, nºs 1 e 2 do mesmo DL 116/85: os requerimentos devem dar entrada nos departamentos onde os funcionários e agentes prestam serviço, acompanhados dos necessários documentos comprovativos do tempo de serviço prestado e os processos serão informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto à inexistência de prejuízo para o serviço e submetidos a despacho do membro do Governo competente.
Ora, no caso dos autos, de acordo com a matéria de facto dada como assente, o pedido de aposentação em causa nos autos não foi apreciado pela CGA, tendo o respectivo processo sido devolvido por o mesmo não se mostrar instruído nas condições aí estabelecidas, isto é, por a inexistência de prejuízo para o serviço não ir fundamentada nos termos do nº1 do citado Despacho nº 867/03/MEF (cfr. fls. 14 e 16).
Também de acordo com a matéria de facto apurada nos autos, o responsável pelo serviço a que a representada do ora recorrido pertence informou não haver prejuízo para o serviço com a passagem da funcionária em questão à situação de aposentada.
A questão que se coloca nos presentes autos é a de saber se a omissão praticada pela recorrente e que recaiu sobre o pedido de aposentação antecipada, tendo ocorrido no cumprimento do Despacho nº 867/01/MEF, de 05.08, violou ou não a lei, designadamente o próprio artº 1º, nº1 do DL 116/85, de 19.04, ou seja, se a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço estava ou não sujeita às regras definidas naquele Despacho nº 867/01/MEF, no tocante à fundamentação de tal inexistência de prejuízo para o serviço da funcionária em causa.

Vejamos.
Como se refere no Ac. do Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do STA, de 11.10.06, in Rec. 239/05, o Despacho nº 867/03/MEF tem natureza regulamentar. A este propósito e sobre a legalidade de tal despacho, refere-se em tal aresto, designadamente, e quanto a tal despacho que o mesmo “(…) De facto, traduz-se na fixação das condições e parâmetros que devem integrar o conteúdo da já aludida declaração de inexistência de prejuízo para o serviço, e, sendo certo que o DL 116/85 não definiu, de per si, tais condições e parâmetros, apenas tendo estatuído que o deferimento do pedido de aposentação estava condicionado, designadamente, por tal inexistência e que o processo de aposentação teria de ser informado pelo respectivo departamento quanto á dita inexistência (cfr. os seus artigos 1º, nº1 e 3º, nº2).
Refira-se, ainda, que o citado DL 116/85 não só não remeteu para a via regulamentar a definição dos especiais contornos em que a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço se deveria processar como também nada estatui em sede de quaisquer balizas que, de alguma maneira, pudessem pré-determinar o conteúdo daquela declaração ou das situações que fossem tidas como integrando o conceito de inexistência de prejuízo para o serviço.
O que tudo leva a concluir que o Legislador entendeu por bem deixar ao membro do Governo competente, (…), a concreta integração do aludido conceito, na sequência de informação prévia do respectivo departamento.
Ora, sendo isto certo, daqui se segue que o Despacho nº 867/03/MEF se assume como inovador, na exacta medida em que se traduz na efectiva regulação sobre um requisitos da atribuição do estatuto da aposentação, não se limitando à mera explicitação de algo preexistente.
O dito Despacho acaba, assim, por pretender projectar os seus efeitos para fora do âmbito meramente organizativo e inter-orgânico da Administração, servindo de suporte para a definição de situações jurídicas individuais, deste modo acabando por ter uma repercussão directa na esfera jurídica dos funcionários que pretendem ver deferido o seu pedido de aposentação, (…).
Por outro lado, tal Despacho assume-se como um regulamento externo, dado que, como decorre do já antes exposto, o seu âmbito de aplicação não se circunscreve ao seio da esfera jurídica do Ente de que dimana, antes visando produzir efeitos jurídicos em relação a outros sujeitos, quer Entes Púbicos quer Particulares, consubstanciando-se na definição, ex novo, dos elementos que deveriam estar preenchidos para que a CGA possa ter como verificado o requisito atinente com a inexistência de prejuízo para o serviço, criando critérios de apreciação e valoração da situação do funcionário que pretenda ser aposentado ao abrigo do DL 116/85.
Acontece que, apesar da sua apontada natureza, o Despacho em causa não foi objecto de publicação, não obstante se tratar de acto normativo com eficácia externa, o que determina, desde logo, a sua ineficácia jurídica (cfr., a alínea h), do n° 1, e o n° 2, do artigo 119° da CRP, bem como Freitas do Amaral, in "Curso de Direito Administrativo", Vol. II, a págs. 195 e Gomes Canotilho, in "Direito Constitucional e Teoria da Constituição", 7a edição, a págs. 880 e também o Ac. deste Pleno, de 5-7-05 - Rec. n° 0109/03),(…).
Acresce que, (…), o questionado Despacho também atenta contra os princípios da primaridade ou precedência da lei (artigo 112°, n° 8 da CRP e n° 6, do artigo 9 da Lei 74/98, de 11 -11) e da preferência ou preeminência (artigo 112°, n° 6, da CRP).
De facto, no tocante ao primeiro dos princípios temos que a sua inobservância radica na circunstância de o referenciado Despacho carecer de habilitação legal, já que o DL 116/85 não remeteu para acto normativo ulterior a regulamentação das condições e parâmetros que deveriam integrar o conceito de inexistência de prejuízo para o serviço.
Já no concernente ao princípio da preferência ou preeminência o desrespeito do citado preceito constitucional decorre de o aludido Despacho ter definido, ex novo, os moldes em que se deveria processar a integração do referido conceito, assim estabelecendo parâmetros pré-definidos susceptíveis de determinar o conteúdo da declaração de inexistência de prejuízo para o serviço.
Em suma, bem andou o Acórdão da Secção ao ter por ilegal e ineficaz o citado regulamento, recusando a sua aplicação à situação em análise, (…).”

Assim sendo, atentos os fundamentos invocados no Acórdão ora transcritos, aqui plenamente válidos, pode afirmar-se que a omissão de decisão sobre o pedido de aposentação fundamentando-se no estabelecido pelo Despacho nº 867/03/MEF, despacho este ilegal como supra se refere, carece de suporte legal, sendo também ilegal.
Por outro lado, não havendo quaisquer dúvidas sobre a repristinação do DL 116/85, as suas normas sempre prevaleceriam sobre as do Despacho 867/03/MEF, que como se disse para além de ilegal é ineficaz, donde, tal como alega o recorrente, a omissão de tal acto é ilegal por violar o disposto nos artºs 1°, n° 1 e artº 3º, nº 2, do DL 116/85, de 19.04, mostrando-se improcedentes todas as conclusões das alegações de recurso, devendo o acórdão recorrido manter-se, com a fundamentação ora adiantada, reafirmando-se que o pedido de aposentação antecipada formulado pela representada do ora recorrido, estando sujeito à disciplina do DL 116/85, de 10.04, uma vez que o respectivo processo de aposentação foi iniciado antes de 01.01.04, data da entrada em vigor da Lei 1/2004, de 15.01, diploma que revogou o DL 116/85 referido (cfr. artº 6º, nº1 desta Lei), deve ser apreciado pela recorrente tendo em conta os descontos efectuados pela interessada até à prática do acto devido.
Impõe-se, pois, concluir, contrariamente ao alegado pela recorrente, e face à matéria de facto apurada e aos fundamentos de direito ora invocados, que a omissão impugnada incorre em vício de violação de lei, quer por aplicação de norma regulamentar ilegal quer por violação directa do disposto no artº 1º, nº l do DL n° 116/85, de 19.04.

Acordam, pois, os juízes do TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 2º Juízo, em:
a) – negar provimento ao recurso jurisdicional, confirmando o acórdão recorrido;
b) – condenar a recorrente nas custas, com procuradoria mínima.

LISBOA, 24.05.07