II. Na sentença recorrida é referido que a Fazenda Pública limitou-se a imputar a gerência de facto ao Oponente com base na gerência nominal. Todavia, arrolou uma testemunha na sua contestação, designadamente o antigo sócio gerente C....... Não obstante, por despacho de 5/1/2015, a prova testemunhal oferecida pela Fazenda Pública foi objeto de recusa pelo Tribunal a quo , o qual considerou que a prova da gerência de facto dependia “essencial ou predominantemente de prova documental”, concluindo pela “redundância da inquirição da testemunha arrolada, a qual não poderá suprir os efeitos probatórios da eventual omissão de quaisquer documentos”. Tal omissão veio a se materializar no desacerto a que, na perspetiva da Fazenda Pública e com o devido respeito, chegou a Sentença recorrida, ao ter impossibilitado a Fazenda Pública de utilizar todos os meios probatórios ao seu alcance, mormente a prova testemunhal, que permitiria a realização de uma prova mais adequada à descoberta da verdade material e, bem assim, relativamente ao facto de não ter dado por provado o exercício da gerência por parte do ora Oponente, incorrendo em erro de julgamento no seio da apreciação da prova e dos factos perante a conjugação dos elementos trazidos aos autos (gerência nominal) e que suportaram a sua decisão.

III. Na esteira de jurisprudência reiterada e uniforme dos Tribunais Superiores, o ónus da prova destes pressupostos legais (dos quais depende a efetivação do mecanismo da responsabilidade tributária subsidiária) pertence à administração tributária e não ao Oponente; e ninguém melhor do que a testemunha arrolada pela Fazenda Pública se encontra em posição de corroborar os fundamentos que motivaram a decisão de reversão, atenta a qualidade de sócio-gerente da sociedade originariamente executada em data próxima ao vencimento de parte da dívida exequenda, sendo ainda conhecedora do funcionamento quotidiano da mesma.

IV. Com esta atuação, o Douto Tribunal a quo negou à Fazenda Pública o exercício pleno do direito a fazer prova dos factos que lhe competem por força da distribuição do ónus da prova já acima referida, o que origina um défice instrutório suscetível de ter influência no julgamento da causa.

V. Assim, salvo o devido e muito respeito, constata-se que os presentes autos, impossibilitando a Fazenda Pública de utilizar todos os meios ao seu alcance que permitiriam a realização de uma prova mais adequada à descoberta da verdade material, se encontram enfermados de ilegalidade por violação do disposto no n.º 2 do artigo 211.º do CPPT, no artigo 413.º do CPC, no n.º 1 do artigo 99.º da LGT e no artigo 20.º da CRP, pelo que a sentença ora em causa, tendo desrespeitado tais normativos, deve ser revogada e os presentes autos serem devolvidos à 1 ª instância para a produção da prova testemunhal oportunamente requerida.

Termos em que, e com o douto suprimento de vossas excelências, deve ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, ser revogada a sentença ora recorrida, com as demais e devidas consequências legais, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!»

B. Vem a Recorrente impugnar a douta sentença recorrida alegando, em síntese, violação de lei em matéria de “julgamento da matéria de facto, por insuficiência da actividade probatória levada a cabo pelo tribunal”, pois o Tribunal decidiu de mérito sem ouvir a testemunha arrolada pela Recorrente, e cuja audição teria permitido à Recorrente a prova da gerência de facto.

C. A questão agora levantada pela Recorrente prende-se com o facto do Tribunal a quo ter dispensado a produção de prova testemunhal através do douto despacho de fls., de 23.1.2015. A questão não é, portanto, a da ocorrência de qualquer erro de julgamento de facto, ou de insuficiência da matéria de facto, mas apenas e só da não admissão de prova testemunhal por si arrolada que, segundo nos diz, teria sido essencial para prova da matéria por si indicada.

D. Tendo a dispensa de prova testemunhal para prova da matéria de facto indicada pela Recorrente sido objecto de despacho de fls., de 23.1.2015, e não tendo a Recorrente oportunamente reclamado ao recorrido do mesmo, como o poderia ter feito, por se tratar de despacho de não admissão de meio de prova (que nos termos do disposto na al. d) do no nº 2 artigo 644º do CPC, aplicável ex vi artigo 281º do CPPT, ou invocado qualquer nulidade, tal despacho transitou em julgado e fez caso julgado formal nos autos. E assim, com o indicado fundamento de não admissão da prova testemunhal arrolada, não pode o recurso proceder.

E. Ao contrário do alegado no ponto II das doutas conclusões do recurso, da falta da audição da testemunha “que permitiria a realização de uma prova mais adequada á descoberta da verdade material e, bem assim, relativamente ao facto de não ter sido dado por provado o exercício da gerência por parte do Oponente”, não ocorre qualquer “erro de julgamento no seio da apreciação da prova e dos factos perante a conjugação dos elementos trazidos aos autos (gerência nominal) e que suportaram a sua decisão.”

F. A Recorrente sustenta que existe erro de julgamento da matéria de facto com fundamento no resultado da avaliação do que seria de uma hipotética prova que resultaria da inquirição da testemunha por si arrolada se o Tribunal a tem promovido e não, como o teria que ter feito, de alegar e provar que, por reporte a matéria de prova dos autos – e teria que especificar os pontos concretos da mesma - que pontos em concreto se encontram mal julgados, por tais indicadas provas imporem, num juízo de certeza e que não de mera probabilidade, uma solução de facto diferente da adoptada.

G. Erro de julgamento existe quando um Tribunal, face à prova existente nos autos, julgou o ponto da matéria de facto de forma incorrecta.

No caso dos autos, face à prova que existe nos autos – e onde se não pode considerar, obviamente, a hipotética prova que poderia resultar da inquirição de uma testemunha – não existe erro de julgamento, nem qualquer ponto da matéria de facto incorrectamente julgado.

H. A Recorrente não só não indica que provas, das que foram produzidas e consideradas pelo Tribunal a quo, que imporiam uma diferente resposta à matéria de facto quanto à questão da gerência de facto, permitindo por esta via a este Tribunal de Recurso apreciar propriamente um recurso de facto, como confessadamente sustenta existir erro de julgamento quanto a esse ponto da matéria de facto considerado não provado com fundamento numa prova que não existe nos autos, e que é meramente hipotética.

I. E que não permite sequer, por confronto com as demais provas, um juízo de avaliação probatório no sentido de que seria provado algo.

J. Invoca também a Recorrente no ponto IV das suas doutas conclusões de recurso a violação do regime do nº 2 do artigo 211~do CPPT pois que com a dispensa da audição da testemunha o “Tribunal a quo negou à Fazenda Pública o exercício pleno do direito a fazer prova dos factos que lhe competem por força da distribuição do ónus da prova já acima referida, o que origina um défice instrutório susceptível de influência no julgamento da causa”, o que confirma o ponto atrás sublinhado pelo Recorrido de que a Recorrente verdadeiramente pretendia recorrer e recorre do douto despacho que não admitiu a prova por si requerida, e não propriamente da decisão sobre a matéria de facto ou de erro de julgamento.Não violou assim a dota decisão recorrida o regime do artigo 413º do CPC, o regime do artigo 99º da LGT ou o artº 20º da CRP.

K. Atentos os factos trazidos para os autos na douta contestação, (de fls., de 2.6.2010) verificamos que nenhum ponto concreto de qualquer acto de hipotética gerência de facto foi trazido pela Recorrente aos autos que lhe permitisse, sequer, invocar que, se provado (pela audição da indicada testemunha), demonstraria o erro de julgamento. E não o tendo feito no momento processual próprio para esse efeito, que foi a sua contestação, só com violação do princípio do dispositivo, do direito à contra-prova, e do direito de igualdade processual, seria admissível que ocorresse (ou tivesse ocorrido) produção de prova da indicada testemunha sobre matéria que não consta dos autos.

L. Mesmo que tivesse fundamento o que diz, na realidade admitir a produção de prova testemunhal quando nenhum acto de gerência de facto foi por si alegado que o Opoente tivesse praticado, revelar-se-ia não só uma inutilidade jurídica como a violação grosseira do direito do dispositivo e do direito a um processo justo e equitativo.

M. A Recorrente teve o entendimento, em sede de contestação, que o ónus de prova da não ocorrência de uma gerência de facto competia ao Opoente e, por isso, limitou-se a alegar que a gerência de facto se presumia (arts. 8º e 12º da douta contestação) e decorria da gestão de direito. Não tendo alegado quaisquer factos, não se vê como se possa, ainda que num juízo de prognose, sustentar qualquer anulação da douta decisão recorrida.

N. Os autos não evidenciam qualquer gerência de facto por parte do Primitivo Oponente e nem sequer o poderiam evidenciar pois em nenhum período de vida da sociedade revertida o Primitivo Oponente exerceu qualquer acto de gerência da sociedade.

O. Não é solução justa e equitativa (e muito menos sábia), e nem o processo é justo, se se considerar que pelo menos perante situações de gerentes que não são gerentes de facto a AT está isenta de fundamentar a sua decisão de reversão em matéria de facto que permita concluir que essa pessoa é o responsável por o património da sociedade revertida se ter tornado insuficiente.

Termos em que, com o douto suprimento, deve o presente recurso ser julgado improcedente.

Assim se fazendo justiça.»

De outro modo, constituindo o recurso um meio impugnatório de decisões judiciais, neste apenas se pode pretender, salvo questões de conhecimento oficioso, a reapreciação do decidido e não a prolação de decisão sobre matéria não submetida à apreciação do Tribunal a quo.

Assim, atento o exposto e as conclusões das alegações do recurso interposto, temos que no caso concreto, a questão fundamental a decidir é a de saber se o Tribunal a quo errou quando dispensou a prova testemunhal, nomeadamente, a testemunha arrolada pela recorrente Fazenda Pública.

A) No dia 25/03/1999, foi objecto de registo a constituição da sociedade por quotas «9... e G......, Lda.» na Conservatória do Registo Comercial de Cascais (cfr. 13 do PEF);

B) O Oponente foi nomeado gerente desde a constituição da sociedade, juntamente com os também sócios C...... e F...... (cfr. 13 do PEF);

C) A sociedade devedora originária obrigava-se com a assinatura de dois gerentes (cfr. fls. 13 do PEF);

D) Em 05/02/2002, o gerente C...... renunciou ao cargo (cfr. fls. 14 do PEF);

E) Em 15/02/2002, o gerente F......, renunciou ao cargo (cfr. fls. 14 do PEF);

F) Após as renúncias referidas nas alíneas anteriores, o Oponente manteve-.se como único gerente da sociedade (cfr. fls. 12 e 14 do PEF);

G) O Serviço de Finanças de Cascais – 2 instaurou contra a sociedade denominada «9... e G......, Lda.» o processo de execução fiscal n.º dívida referente a IVA dos anos de 2002, 2005 e 2006, IRS de 2003 e 2004, IRC de 2003 e coimas, no valor de €29.014,23 (cfr. fls. 14 do PEF);

H) Em 07/06/2006 foi emitido, pelo Serviço de Finanças de Cascais – 2, ofício nº ….73, dirigido a M......, ofício nº ….71 dirigido a C......, ofício nº …75 dirigido a F….., nos seguintes termos:

(cfr. fls. 22 do PEF);

I) Em 14/07/2006 constava da aplicação informática “Visão do contribuinte” o seguinte:

J) Em 25/06/2009, foi emitido, pelo Serviço de Finanças de Cascais – 2, ofício nº ….41, dirigido a F….., e ofício nº ….42 a C......, nos seguintes termos:

(…);

(cfr. fls. 74 a 76 do PEF);

K) Em 04/08/2009 foi feito o seguinte auto de diligências:

L) Em 05/08/2009, no Serviço de Finanças de Cascais 2 – Carcavelos, foi feita a seguinte informação:

M) Em 16/09/2009 foi feito projecto de despacho de reversão no qual se pode ler:

N) Em 06/10/2009, O Oponente apresentou requerimento de resposta no âmbito da audição prévia no Serviço de Finanças em causa (cfr. fls. 112 e segs. do PEF);

O) Em 20/11/2009, foi feito pelos Serviços de Finanças, informação, na qual se pode ler:

(…)

P) Foi proferido despacho de reversão contra o Oponente, tendo o mesmo sido citado, nos seguintes termos:

(cfr. fls. 188 do PEF);»

Factos não provados

«Não ficou provado que o Oponente tenha praticados actos em representação da sociedade devedora originária.
Não se provaram quaisquer outros factos passíveis de afectar a decisão de mérito, em face das possíveis soluções de direito, e que, por conseguinte, importe registar como não provados.»

Motivação da matéria de facto

«Quanto aos factos provados a convicção do Tribunal fundou-se na documentação junta aos autos cuja genuinidade não foi posta em causa, tudo conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório.»

No âmbito do regime do artigo 24.º da LGT, constitui pressuposto da efectivação da responsabilidade subsidiária o exercício da gerência efectiva por parte do revertido/oponente.

A este propósito de referir que «[c]omo resulta da regra geral de que quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos – artigo 342.º, n.º 1, do código Civil e artigo 74.º, n.º 1, da LGT, é à AT, enquanto exequente, que compete demonstrar a verificação dos pressupostos que lhe permitam reverter a execução fiscal contra o gerente da sociedade originária devedora e, entre eles, os respeitantes à existência de gestão de facto.

Alega a recorrente que arrolou uma testemunha que se encontrava em posição de corroborar os fundamentos que motivaram a decisão da reversão, atenta a qualidade de sócio-gerente da sociedade originariamente executada em data próxima ao vencimento de parte da dívida exequenda, sendo ainda conhecedora do funcionamento quotidiano da mesma [conclusão de recurso III.]

Vejamos.

Como é sabido a prova testemunhal tem por escopo demonstrar em juízo os fundamentos da acção ou da defesa. Dito por outras palavras, a parte que arrole testemunhas ou requeira a realização de diligências, fá-lo em consonância com os fundamentos de facto que sustentam o respectivo articulado, e é por referência a estes que se há-de indagar, em concreto da admissibilidade do depoimento e/ou da realização das diligências requeridas, conforme decorre da lei processual civil, artigo 516º do NCPC.
Ora, no presente caso, para uma correcta apreciação da questão, tem de se ter em conta os fundamentos de facto que sustentam o articulado da Fazenda Pública, a saber, a contestação apresentada pela mesma.
Compulsada a contestação apresentada pela Fazenda Pública, onde a final arrola a testemunha em causa, verifica-se que não foram alegados factos na contestação, passíveis de preenchimento do conceito de direito “gerente de facto”.
Pelo contrário, na referida contestação, alega-se que verificada a gerência de direito se presume a gerência de facto e que a reversão foi decidida com base nos elementos fornecidos pela Conservatória do Registo Comercial de Cascais, tudo conforme artigos 8º e 9º da contestação que se transcrevem:



Mas mais, no respectivo articulado alegou-se que verificada a gerência de direito, é ao oponente que incumbe a prova que afaste a presunção da de facto, conforme artigo 12º, que se transcreve:


Assim, tal como alega o recorrido, atentos os factos trazidos para os autos na contestação, verificamos que nenhum ponto concreto de qualquer acto de hipotética gerência de facto foi trazido pela recorrente aos autos que lhe permitisse, sequer, invocar que, se provado pela testemunha arrolada, demonstraria o erro de julgamento.
Os autos não evidenciam qualquer gerência de facto por parte do oponente.
Verificando-se que não foram alegados factos na contestação, passíveis de preenchimento do conceito de direito “gerente de facto”, não é admissível a produção de prova com tal ausência de alegação.

De acordo com o disposto no artigo 13.º do CPPT, aos juízes dos tribunais tributários incumbe a direcção e julgamento dos processos da sua jurisdição, devendo realizar ou ordenar as diligências que considerem úteis ao apuramento da verdade relativamente aos factos que lhes seja lícito conhecer.

Da leitura deste preceito não decorre que o juiz esteja obrigado à realização de todas as provas requeridas pelas partes, outrossim deve limitar-se ordenar aquelas, que o tribunal considere no seu livre arbítrio como úteis ao apuramento da verdade.
Como ensina Jorge Lopes de Sousa, no seu CPPT, anotado e comentado, 5.ª edição, na anotação 13 ao artigo 13.º, é o critério do juiz que prevalece no que concerne a determinar quais as diligências que são úteis para o apuramento da verdade, sendo inevitável em tal determinação uma componente subjectiva, ligada à convicção do juiz, o que não significa que a necessidade da realização das diligências não possa ser controlada objectivamente, em face da sua real necessidade para o apuramento da verdade, em sede de recurso (v. Jorge de Sousa, in CPPT anotado e comentado, págs, 168 e 169).

Em face do exposto, julgamos que bem andou o Tribunal a quo, quando dispensou a produção da prova testemunhal.

Pelo que improcede na totalidade o presente recurso, e se mantém a sentença recorrida na ordem jurídica.

III – DECISÃO

Termos em que, acordam os Juízes da 1ª Subsecção da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, e em consequência, manter a sentença recorrida.

Custas pelo Recorrente.

Registe e notifique.