| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul, Subsecção de Contratos Público
I – Relatório:
A…, Lda., instaurou a presente ação urgente de contencioso pré-contratual contra a Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P., doravante ESPAP, destinado à impugnação da decisão final do procedimento de Concurso Público, com publicidade internacional n.º CP-V 065/01/2024, para a aquisição de 31 veículos ligeiros para a Polícia Judiciária, na qual formulou os pedidos de:
- Anulação da decisão final do procedimento de concurso público com publicidade internacional n.º CP-V 065/01/2024, para “Aquisição de 31 veículos ligeiros para a Polícia Judiciária”, por lotes, adotada por deliberação do Conselho Diretivo da Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P. (ESPAP, I.P.), de 18 de outubro de 2024, na parte que compreende, em homologação do Relatório Final, o ato de exclusão da proposta da Autora para o Lote 3 e de não adjudicação do referido Lote 3 do procedimento; e de,
- Condenação da Entidade Demandada a proferir nova decisão que determine a adjudicação da proposta da Autora para o Lote 3 do procedimento e3m apreço, com todas as legais consequências.
Indicou como contrainteressadas R… Portugal, S.A. e M…Portugal, S.A..
Por sentença proferida a 3 de fevereiro de 2025 foi julgada procedente a presente ação.
Inconformada a Entidade Demandada ESPAP, interpôs recurso da referida sentença, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
“A. O Programa de Procedimento do CP-V 065/01/2024, prevê na cláusula 7.ª, n.º 1, alínea d), que as propostas devem ser constituídas, entre outros documentos, por uma “Certidão ou certidões do registo de propriedade da marca originária em Portugal, referente(s) ao(s) produto(s) para os quais apresentam proposta, emitida(s) pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial ou entidade equivalente de âmbito internacional, coincidente com a que consta da ficha de homologação e certificado de matrícula, que deve ser enviada em ficheiro com a designação “RegMarca_[designação_empresa].pdf”; ou, no caso de não ser titular do registo da propriedade da marca em Portugal, o concorrente deve apresentar documento comprovativo de autorização pelo titular do registo da marca para a importação, distribuição, representação, comercialização e assistência pós-venda do produto proposto em Portugal, que deve ser enviada em ficheiro com a designação “Autoriz.repres.marca[designação.empresa].pdf’, para efeitos da isenção do ISV e conforme disposto no n.º 3 do artigo 4° do Caderno de Encargos, sob pena de exclusão da proposta nos termos do n.º 4 do artigo 132.º do CCP.” – n.º 3 dos factos provados.
B. Constava no n.º 3 do artigo 4.° do Caderno de Encargos que aos bens do presente procedimento aplica-se o disposto no artigo 51. °, do Código do Imposto sobre Veículos (CISV). A entidade compradora disponibilizará uma declaração conforme estabelecido no artigo 51. ° do CISV, assim como todos os demais documentos necessários para que o(s) adjudicatário(s) possa(m) proceder ao desalfandegamento dos veículos com isenção de imposto sobre os veículos (ISV).”
C. A Recorrida não apresentou o documento com a proposta, nem o apresentou, após notificação para o convite de suprimento, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 3 do artigo 72. ° do CCP;
D. Não o tendo feito foi a sua proposta excluída com fundamento no disposto no n.º 4 do artigo 132. ° do CCP.
E. O artigo 45.° do CISV sob a epígrafe "Pedido de reconhecimento” prescreve a necessidade de reconhecimento da Direção Geral das Alfândegas para a obtenção da isenção: 1 - As isenções previstas no presente capítulo [VI-Regimes de isenção] dependem de reconhecimento da Direção Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, mediante pedido do interessado em que se faça prova documental da verificação dos respetivos pressupostos. (sublinhado nosso)
F. A exigência do documento previsto na alínea d) do n.º 1 do artigo 7.° do Programa do concurso está prevista porque a entidade adjudicante o entende como indissociável da execução do contrato, porquanto esse documento permite o cumprimento de uma exigência legal que está prevista no artigo 51. ° do CISV, relevando para efeitos de desalfandegamento e obtenção da isenção de ISV dos veículos a fornecer.
G. Os normativos dos artigos 45. ° e 51. ° têm de ser interpretados e conjugados com os artigos 13. ° e 15. ° do CISV, o que significa, não só a necessidade de uma autorização prévia emitida pela Direção Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo a autorizar o estatuto de operador registado ou de operador certificado que apenas pode ser emitida quando estejam reunidos vários requisitos cumulativos.
H. Quer para a obtenção do estatuto de operador registado, quer para obtenção de operador reconhecido, é obrigatório o requisito do artigo 13. °, n.º 1, alínea a) o exercício, a título principal, da atividade de comércio de veículos tributáveis;
I. Conforme se pode verificar pela certidão permanente da Recorrida constante no PA o CAE principal é 31091-R3 e corresponde a fabricação de mobiliário de madeira para outros fins, ou seja, não tem a atividade de comércio de automóveis a título principal.
J. Tendo como CAEs secundários, conforme se pode constatar em https://www.ine.pt/ine novidades/semin/cae/CAE REV 3.pdf:
CAE Secundário (1): 31020-R3 - Fabricação de mobiliário de cozinha
CAE Secundário (2): 32994-R3 - Fabricação de equipamento de protecção e segurança
CAE Secundário (3): 74100-R3 - Actividades de design CAE Secundário (4): 68200-R3 - Arrendamento de bens imobiliários
CAE Secundário (5): 68100-R3 - Compra e venda de bens imobiliários
CAE Secundário (6): 55201-R3 - Alojamento mobilado para turistas CAE Secundário (7): 18120-R3 - Impressão e reprodução de suportes gravados - Outra impressão
CAE Secundário (8): 45110-R3 - Comércio de veículos automóveis ligeiros
CAE Secundário (9): 46610-R3 - Comércio por grosso de máquinas e equipamentos, agrícolas
CAE Secundário (10): 43320-R3 - Montagem de trabalhos de carpintaria e de caixilharia
CAE Secundário (11): 16211-R3 - Fabricação de painéis de partículas de madeira
CAE Secundário (12): 46900-R3 - Comércio por grosso não especializado
CAE Secundário (13): 77110-R3 - Aluguer de veículos automóveis ligeiros
CAE Secundário (14): 41200-R3 - Construção de edifícios (residenciais e não residenciais)
CAE Secundário (15): 25110-R3 - Fabricação de estruturas de construções metálicas
CAE Secundário (16): 31010-R3 - Fabricação de mobiliário para escritório e comércio
CAE Secundário (17): 31092-R3 - Fabricação de mobiliário metálico para outros fins
CAE Secundário (18): 45190-R3 - Comércio de outros veículos automóveis
CAE Secundário (19): 46690-R3 - Comércio por grosso de outras máquinas e equipamentos
K. Não constando do seu CAE principal a atividade de comércio de veículos tributáveis, a Recorrida não é operador certificado, nem reconhecido, o que justifica a não entrega da declaração da propriedade da marca originária em Portugal;
L. Não sendo titular da propriedade da marca em Portugal, poderia ter apresentado documento comprovativo de autorização pelo titular do registo da marca para a importação, comercialização e assistência pós-venda do produto em Portugal.
M. De acordo com o artigo 6. °, n.º 1 do CSC a capacidade das sociedades comerciais compreende os direitos e obrigações necessários ou convenientes à prossecução do seu fim, reportando esta conceção para a realidade da Recorrida, verificamos que no seu CAE principal, não consta como atividade aquela que é para efeitos de posse de declaração aduaneira a única possível legalmente para a obtenção subsequente do pedido de isenção àquela associada.
N. A Recorrida não juntou o documento porque não reúne a habilitação legal imposta por lei e que como tal se impõe à própria ESPAP na obrigatoriedade da exigência deste documento para cumprimento do princípio da legalidade enquanto princípio geral da atividade administrativa previsto no artigo 3.° e seguintes do CPA e no n.º 2 do artigo 266. ° da CRP.
O. A entidade adjudicante enquanto entidade pública tem a obrigação de prosseguir com a defesa do interesse público, não podendo sequer equacionar o risco de não obtenção da isenção do imposto por falta dos requisitos legais da adjudicatária;
P. Pelo que a consideração ínsita na sentença de que a fundamentação da exigência que os operadores económicos sejam titulares ou representantes da marca dos veículos em estado novo, restringe o número possível de concorrentes ao procedimento e que exclui automaticamente os operadores económicos que, não detenham tal qualidade e que a fundamentação desta exigência com a pretensão de beneficiar da isenção do imposto sobre veículos, é apenas reforçar que, sim, a Entidade Demandada pretendia apenas e tão só, contratar com certos e determinados operadores económicos, o que representa uma conduta notória de exclusão dos demais operadores no mercado em causa;
Q. É, em nosso entender, um enviesamento da obrigação que impende sobre a ESPAP de cumprimento de obrigações legais, neste caso assegurar que os veículos a adquirir vão beneficiar da isenção do pagamento de imposto;
R. Não se verifica a violação do princípio da concorrência na medida em que a exigência do documento foi feita a todos os concorrentes, sendo irrelevante para a entidade adjudicante que o concorrente seja ou não fabricante dos veículos a fornecer, desde que esteja autorizado ou assegure estar em condições de o poder fazer. Não se exige especiais competências ou experiência por parte do adjudicatário, tão só que este esteja legalmente autorizado a atuar no segmento de mercado em causa e esteja em condições de executar o contrato a outorgar, pelo que só a entrega, em sede de proposta, da declaração exigida pode garantir a salvaguarda daquele cumprimento.
S. Por um lado, a Recorrida demonstrou ao apresentar uma declaração por si própria assinada, a impossibilidade de apresentar documento exigido pela entidade adjudicante o que implicava a sua forçosa exclusão;
T. Por outro lado, esta decorreria do facto do contrato a celebrar, vir a implicar a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis” (alínea f) do n.º 2 do artigo 70° do CCP). Vinculações legais estas que a entidade adjudicante, quis, desde logo nas peças do procedimento, assegurar o respetivo cumprimento na fase da execução do contrato, exigindo aos concorrentes, na fase da apresentação das propostas, elementos demonstrativos que, em caso de adjudicação, garantiam o cumprimento do regime legal de isenção do imposto sobre veículos estabelecido no artigo 51.º do CISV em conjugação com os outros normativos por nós já enunciados.
U. A regra introduzida - exigência de declaração - decorre de um requisito legal a cumprir, previamente definido no CISV tendo a entidade adjudicante a obrigação do seu cumprimento com vista à salvaguarda da correta e integral execução contratual.
V. Pelo que a cláusula prevista na alínea d), n.º 1 do artigo 7. ° do Programa do Procedimento não está inquinada de ilegalidade, não viola o n.º 4 do artigo 132. ° do CCP, devendo ser considerada válida.
W. A sentença padece de erro de pressupostos de direito, pelo que deve ser revogada e o procedimento concursal em apreço considerado válido por nele não constar qualquer cláusula inquinada de ilegalidade e como tal não deverá ser repetido o procedimento nem refeitas as peças expurgadas da suposta ilegalidade ínsita da sentença da qual agora se recorre.
Pelo exposto, deverá ter-se o presente recurso por procedente e, em consequência, ser revogada a decisão do Tribunal a quo, assim se fazendo,
JUSTIÇA!”.
A Recorrida A…, Lda., apresentou contra-alegação de recurso, que concluiu nos seguintes termos:
“1.ª A douta decisão recorrida encontra-se brilhantemente fundamentada e não merece qualquer reparo ou censura.
2.ª Diferentemente do que a Recorrente sustenta, a douta decisão recorrida não enferma de qualquer erro quanto às questões de direito em apreço na presente ação.
3.ª Pelo contrário, as alegações formuladas pela Recorrente afiguram-se erradas e falaciosas, por ser evidente que a norma procedimental julgada ilegal, constante da alínea d) do n.º 1 do artigo 7.° do Programa do Procedimento (“PP”), não tem qualquer relação com o pretenso dever de satisfação das regras aplicáveis em matéria de isenção de Imposto Sobre Veículos (ISV).
4.ª Está bem claro que a Recorrente, ao arrepio do princípio da concorrência, limitou o universo de interessados, restringindo a participação no concurso internacional (sem prévia qualificação) sub judice, a entidades titulares ou representantes de marcas fabricantes de automóveis a operar em Portugal, com isso impedindo (sem qualquer justificação atendível) a participação de outros operadores de setor automóvel como a Recorrida (que exerce a atividade de venda de veículos novos multimarca, mas não é - nem tem de ser - detentora ou representante de qualquer marca ou fabricante automóvel).
5.ª Tal como decorre do entendimento sustentado na douta decisão recorrida, a exigência de apresentação dos documentos previstos na alínea d) do n.º 1 do artigo 7.° do PP pelos interessados no procedimento em nada se relaciona com a aplicação da isenção de ISV a que alude o Artigo 4. °, n.º 3 do Caderno de Encargos (CE).
6.ª Na verdade, tais documentos reportam-se tão somente à titularidade do registo de marca ou à comprovação de autorização do titular do registo da marca para comercializar e prestar assistência pós-venda aos veículos em Portugal.
7.ª Esta exigência não tem qualquer relação com a suposta qualidade de operador registado ou operador reconhecido que a Recorrente advoga ser exigível aos concorrentes, mas que não decorre de qualquer regra constante das peças procedimentais (apenas se prevendo no artigo 4.°, n.º 3 do CE que a Entidade Adquirente disponibilizará uma declaração para efeitos do disposto no artigo 51.° do CISV, isto é, para efeitos de obtenção da isenção de ISV por parte do sujeito passivo do imposto, que não é a Entidade Compradora, mas sim o importador que coloca os veículos no território nacional).
8.ª Os documentos comprovativos a que alude a alínea d) do n.º 1 do artigo 7.° do PP dizem respeito a qualidades ou capacidades relativas aos concorrentes (titularidade ou autorização de representação de marca de fabricante automóvel) e não a quaisquer prestações contratuais do adjudicatário.
9.ª Logo, a exigência de apresentação dos documentos previstos na alínea d) do n.º 1 do artigo 7.° do PP violou de forma clara o princípio da concorrência num procedimento concursal com publicidade internacional (desprovido de qualquer prévia qualificação) que devia ter sido aberto a todos os interessados em contratar, alheando-se da seleção de fornecedores em função de determinadas qualidades ou capacidades.
10.ª Estando perante um concurso público internacional sem prévia qualificação de candidatos, é proibido o estabelecimento de documentos referentes a elementos de facto relativos aos concorrentes, tal seja, serem titulares ou representantes autorizados de marcas de automóveis em Portugal que se afiguram manifestamente injustificados e falseiam a concorrência - cfr. artigo 132. °, n.º 4 do CCP.
11.ª A exigência de apresentação dos documentos em causa (cingindo ilegalmente a participação concurso a titulares ou representantes autorizados de marcas) criou um obstáculo injustificado à abertura do contrato à concorrência, pois não se encontra justificada, nem foi precedida de prévia qualificação de candidatos - cfr. 164.º, n.º 1, alínea h) e 165.° do CCP.
12.ª Também não pode considerar-se um aspeto relativo a termos ou condições do fornecimento de bens, muito menos que não possam ser assegurados por entidade que não seja titular ou representante da marca, quando a garantia é do fabricante e qualquer entidade adjudicatária, mesmo que não seja titular ou representante da própria marca fabricante, pode/deve custear a assistência para manutenção ou reparação em oficina da rede oficial da marca/fabricante.
13.ª É isto, aliás, que decorre do Artigo 13.º, n.° 1 do CE, no qual não se exige, portanto, que seja o adjudicatário a realizar a manutenção dos veículos.
14.ª O fornecimento de veículos novos e não matriculados com as condições previstas no CE pode ser feito por qualquer operador do mercado (como a ora Recorrida), desde que, na sua proposta, garanta (como aquela garantiu) a satisfação das obrigações requeridas naquela peça procedimental.
15.ª Acresce que, por força da lei e do determinado no CE, não sendo o fornecedor necessariamente o fabricante, a garantia será sempre assegurada por este último como produtor dos veículos (independentemente de quem seja o vendedor dos veículos novos ou o cliente final).
16.ª Verifica-se, pois, que o próprio CE já apresenta solução contratual e exigência funcional para a questão, tornando completamente desnecessária e injustificada a discriminação de operadores do mercado automóvel.
17.ª Seja quem for o vendedor e o adquirente do veículo em Portugal, este beneficiará sempre de todas as garantias prestadas pelo fabricante/produtor, cabendo ainda ao fornecedor/cocontratante, a possibilidade de - tal como é exigido no procedimento em apreço - assegurar que a manutenção e reparação seja sempre realizada em oficina da rede oficial da marca/fabricante - cfr. artigos 441.° e seguintes do CCP (que estabelecem uma clara distinção entre fornecedor e fabricante e, bem assim, determinam a aplicação, na venda de bens móveis, da disciplina aplicável à venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas no que respeita à conformidade dos bens com o contrato) e artigo 40.° do Decreto-Lei n.º 84/2021, de 18 de outubro, relativo aos direitos do consumidor na compra e venda de bens, incluindo os bens a fabricar ou produzir, que contempla expressamente o regime da responsabilidade do produtor/fabricante e da garantia comercial.
18.ª Para tanto, o fornecedor/adjudicatário/cocontratante não só não tem de ser fabricante, como não tem de ser titular ou representante autorizado de qualquer marca automóvel em Portugal.
19.ª Tais requeridas qualidades ou características dos concorrentes não constituem aspetos que estejam intimamente ligados ao objeto do contrato a celebrar, sendo a questão em torno do ISV (como muito bem se entendeu na douta decisão recorrida) uma falsa questão, desde logo, quando está em causa um benefício fiscal (e não uma obrigação legal ou contratual a cargo do fornecedor) e o CE apenas estabelece que a Entidade Compradora se vincula a disponibilizar os documentos necessários à obtenção daquele benefício fiscal.
20.ª A venda de veículos novos a entidades adjudicantes não tem de ser realizada por titular ou representante da marca de automóveis, sendo, portanto, evidente a desproporcionalidade e injustificada a discriminação decorrente da exigência de apresentação dos documentos em apreço na alínea d) do n.º 1 do artigo 7.° do PP sub judice.
21.ª Não faz qualquer sentido que a Recorrente - ademais, sem o recurso a qualquer prévia qualificação -, pretenda diminuir o universo potencial de operadores económicos aptos a contratar, restringindo-os a comprovados titulares ou representantes de marcas automóveis em Portugal.
22.ª O facto de o concorrente ser detentor ou representante da marca dos veículos a fornecer não representa qualquer justificação para restringir o mercado, pelo que tal exigência é suscetível de atentar contra os princípios da concorrência, da igualdade e da imparcialidade.
23.ª Como decorre da apreciação do disposto no CE, todas as obrigações nele previstas podem ser satisfeitas por qualquer operador do mercado, sem necessidade de ser titular ou representante de marca.
24.ª A venda de veículos novos a entidades adjudicantes não tem de ser realizada por titular ou representante da marca de automóveis, sendo, portanto, evidente a desproporcionalidade e injustificada a discriminação decorrente da exigência de apresentação dos documentos em apreço na alínea d) do n.º 1 do artigo 7.° do PP sub judice.
Conclui-se, assim, que a invocada aplicação ao contrato do disposto no artigo 51.° do Código do Imposto sobre Veículos (“CISV”, prevista no artigo 4. °, n.º 3 do CE) como motivo de restrição do mercado não tem qualquer fundamento.
25.ª Ao contrário do que a Recorrente advoga, a norma constante do artigo 4. °, n.º 3 do CE não estabelece qualquer obrigação a cargo do adjudicatário, estabelecendo apenas o dever de a Entidade Adquirente facultar a documentação necessária para efeitos de obtenção da isenção de ISV prevista no artigo 51. ° do respetivo Código.
26.ª Como é bom de ver, não está em causa qualquer obrigação contratual ou legal do adjudicatário, muito menos que o obrigue a ser operador registado ao abrigo do CISV.
27.ª Como se preconiza na douta decisão recorrida, a comprovação requerida nas normas procedimentais a que respeita a alínea d) do n.º 1 do artigo 7.° do PP, não é a do estatuto de operador registado para efeitos de ISV.
28.ª Isto dito, ao contrário do que sustenta a Recorrente, o adjudicatário não tem de ser obrigatoriamente o sujeito passivo do imposto (ergo, operador registado para efeitos de ISV), nem está sequer obrigado - nos casos em que é sujeito passivo - a usufruir do benefício fiscal previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 51.° do CISV.
29.ª Tanto assim é que, como decorre do Ponto 12 dos factos dados como provados, num outro procedimento desenvolvido pela Entidade Demandada em que a Autora foi adjudicatária, veio a verificar-se em sede de execução contratual que tal obrigação foi efetivamente assegurada pelo representante da marca em Portugal e não pela adjudicatária.
30.ª Pelo que, como se concluiu na douta decisão recorrida, o facto de a Autora não ser titular ou representante da marca não impediu a boa execução contratual (também relativa ao fornecimento de veículos) e o cumprimento da obrigação relativa ao imposto sobre veículos, para efeitos da respetiva isenção.
31.ª Aliás, tal pretensa “exigência” para efeitos fiscais não só não está contemplada nas peças procedimentais, como, realmente, não tem qualquer relação com a suposta necessidade de o adjudicatário ser titular ou representante da marca dos veículos a fornecer (pois tais titulares, como é evidente, mormente num concurso internacional, não têm de ser operadores registados para efeitos de ISV em Portugal).
32.ª Destarte, como bem se concluiu na douta decisão recorrida, da mesma forma que o titular ou representante da marca não tem de ser operador registado, o operador registado não tem de ser titular ou representante de qualquer marca para fornecer veículos novos à Entidade Compradora prevista no CE.
33.ª Em parte alguma das peças procedimentais se exige que o adjudicatário seja operador registado para efeitos de ISV ou sequer que exerça, a título principal, a atividade de comércio de veículos tributáveis (o que, renove-se, nada tem a ver sequer com as exigências documentais contidas nas alíneas d) e e) do artigo 7. ° do PP, atinentes à titularidade ou representação de marca automóvel em Portugal).
34.ª Não padece, assim, a douta decisão a quo do erro de julgamento quanto à matéria de direito que lhe vem assacado, sem qualquer razão, pela Recorrente.
Nestes termos e nos melhores de Direito, doutamente a suprir por V. Exas., deve o recurso em apreço ser julgado totalmente improcedente, sendo integralmente mantida, com todas as legais consequências, a douta decisão recorrida.
Assim se fazendo a costumada Justiça!”.
O Digno Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1 e 147.º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), relativamente ao recurso interposto pela Entidade Demandada, pronunciou-se no sentido de que deve ser negado provimento ao recurso e confirmada a sentença recorrida.
* II. Questões a apreciar e decidir:
As questões suscitadas pela Recorrente - e tendo presente que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação de recurso (cfr. arts. 608.º n.º 2, 635.º n.º 4, 637.º n.º 2 e 639.º, n.º 1, todos do Código de Processo Civil de 2013 (CPC), ex vi art. 140.º n.º 3, do CPTA, sem prejuízo das questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua integração) -, que se resumem, em suma, em determinar se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito ao ter anulado a decisão final do procedimento e ter determinado a repetição do procedimento, por ter considerado que a cláusula 7.ª, n.º 1, alínea d) do Programa do Concurso, introduz um requisito que restringe a concorrência, violando o previsto no artigo 132.º, n.º 4, parte final do CCP.
*
III – FUNDAMENTAÇÃO
3.1. De facto:
Na sentença recorrida foi julgada a matéria de facto com interesse para a decisão, nos seguintes termos:
“1) A Autora A…, Lda., é uma sociedade comercial que tem como objecto entre outros "Comércio de veículos automóveis ligeiros e pesados e de máquinas agrícolas e industriais. "constante da "insc. 12 - AP. 70/20200618 20:06:20 UTC - ALTERAÇÕES AO CONTRATO DE SOCIEDADE(O…)", através de consulta ao Portal de Justiça;
2) Em 11/06/2024, foi publicado no Diário da República n.º 111 - Parte L, o «Anúncio de Procedimento n.º 11621/2024», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:
"(...) 1- IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS DA ENTIDADE ADJUDICANTE Designação da entidade adjudicante: ESPAP, IP - NVEL (…)
5- PROCESSO
Tipo de Procedimento: Concurso público
Preço base do procedimento: Sim
Valor do preço base do procedimento: 963.500,00 EUR
Procedimento com lotes? Sim
N° Máx. de Lotes Autorizado: 3
Número máximo de lotes que podem ser adjudicados a um concorrente: 3
6 - OBJETO DO CONTRATO (…)
Descrição: Aquisição de 31 veículos ligeiros para a Polícia Judiciária
Opções: Não
Tipo de Contrato Principal: Aquisição de Bens Móveis Classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos)
(...)
12 - DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO
Habilitação para o exercício da atividade profissional: Não (...)
21 - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
O Critério de adjudicação é diferenciado por lote? Sim
(…)
O Critério de adjudicação é diferenciado por lote? Sim
Identificador do lote: LOT-0003
Multifator: Sim
Fator:
Nome: Qualidade Ponderação: 65%
Subfatores: Não
Fator: Nome:
Preço Ponderação: 35%
Subfatores: Não
- PA de fls. 368 a fls. 372 do SITAF (em diante, a indicação das páginas deve considerar-se sempre feita por referência ao SITAF);
3) Do Programa do Concurso do Procedimento identificado no n.º anterior constam, além do mais, os seguintes artigos:
Artigo 7.°
Documentos que constituem a proposta
1. As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos:
a) Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), disponível em https://www.base.gov.pt/Base4/pt/deucp/, devendo ser selecionadas as seguintes opções:
(…)
b) Proposta de Preço e Prazo de Entrega elaborada utilizando o formulário do Anexo II ao presente programa de concurso, que deve ser enviada em ficheiro no formato Excel, com as designações:
(…)
c) Documento(s) que indique(m) o poder de representação e a assinatura do assinante, nos termos e situação prevista no n.º 3 do artigo 19.°;
d) Certidão ou certidões do registo de propriedade da marca originária em Portugal, referente(s) ao(s) produto(s) para os quais apresentam proposta, emitida(s) pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial ou entidade equivalente de âmbito internacional, coincidente com a que consta da ficha de homologação e certificado de matrícula, que deve ser enviada em ficheiro com a designação "RegMarca_[designação_empresa].pdf"; ou, no caso de não ser titular do registo da propriedade da marca em Portugal, o concorrente deve apresentar documento comprovativo de autorização pelo titular do registo da marca para a importação, distribuição, representação, comercialização e assistência pós-venda do produto proposto em Portugal, que deve ser enviada em ficheiro com a designação "Autoriz.repres.marca[designação.empresa].pdf", para efeitos da isenção do ISV e conforme disposto no n.º 3 do artigo 4.° do Caderno de Encargos, sob pena de exclusão da proposta nos termos do n.º 4 do artigo 132.° do CCP.
2. Serão excluídas as propostas que apresentem termos ou condições, distintos dos fixados no Anexo II ao programa de concurso, bem como atributos que violem os parâmetros base mínimos e máximos, e ainda aquelas que revelem omissões quanto ao preenchimento de células dos formulários do Anexo II, referentes a atributos e termos ou condições da proposta, assinaladas a cinzento.
3. No Despacho n.º 7861-A/2023, de 31 de julho, estão definidos os critérios financeiros a que se encontram sujeitas as aquisições onerosas de veículos ligeiros pelo Estado para as tipologias abrangidas. Desse modo, o preço do veículo para o Estado, não estando as tipologias dos veículos a adquirir discriminadas na Tabela I do referido Despacho, tem como limite máximo, o valor calculado nos termos do n.º 2 do artigo 7.° do mesmo diploma legal, e indicado no formulário do Anexo II respeitante a cada Lote.
4. Para o cumprimento destes limites, deve ser considerado o Imposto Sobre Veículos (ISV), ainda que esteja isento deste, e excluir o Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA), o valor global de "Transformação", bem como os custos decorrentes de eventuais contratos de manutenção, conforme definido no n.º 2 do artigo 3. ° do Despacho n.º 7861-A/2023, de 31 de julho.
(...)
Artigo 10.°
Critério de adjudicação e critério de desempate
1. A adjudicação será efetuada, por lote, segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa na modalidade multifator, prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 74. ° do CCP, nos termos dos números seguintes.
2. Para efeitos de avaliação e ordenação das propostas, nos termos definidos na Resolução de Conselho de Ministros n.º 132/2023, de 25 de outubro, em conjugação com o n.º 6 do artigo 5. ° do Despacho n.º 7861-A/2023, de 31 de julho, a pontuação total da proposta, será calculada através das seguintes fórmulas:
• para os lotes 1 e 2:
Pontuação Total (PT)=(Px 0,8)+(CECEx 0,05)+(CCx 0,05)+(CEEPx 0,05)+(C02 x 0,05)
• para o lote 3:
Pontuação Total (PT)=(Px 0,35)+(CECEx 0,05)+(CCx 0,05)+(CEEPx 0,05)+(C02 x 0,50)
as quais serão considerados os seguintes fatores:
a. Preço Total (s/ISV) (P) - não inclui o ISV, mas inclui, apenas para o lote 3, o valor do contrato de manutenção, e é calculado de acordo com o ponto 4 do Anexo II, e ao qual é atribuída uma pontuação de 0 a 100, conforme as seguintes fórmulas:
(…)
- PA de fls. 462 a 478 do SITAF;
4) Do Caderno de Encargos do Procedimento acima identificado constam, além do mais, as seguintes cláusulas:Artigo 1.°
Objeto 1. O presente caderno de encargos contém as cláusulas a incluir no(s) contrato(s) a celebrar com a Polícia Judiciária (PJ) e tem por objeto a aquisição de 31 veículos, novos, das tipologias discriminadas de acordo com os lotes constantes na tabela abaixo, nos termos melhor definidos nas cláusulas técnicas do presente caderno de encargos.
(…)
 Artigo 4.°
Preço contratual e condições de pagamento 1. O preço contratual, por lote, é o que resultar do disposto neste caderno de encargos e das propostas adjudicadas, não podendo, em caso algum, ser superior ao preço base, de cada lote, definido no artigo anterior.
2. Os preços referidos no número anterior incluem todos os custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída às entidades compradoras, nomeadamente, transporte, armazenamento e manutenção de meios materiais, encargos decorrentes da utilização de marcas registadas, patentes ou licenças dos bens, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do contrato e excluem o ISV, do qual estão isentos, nos termos do número seguinte.
3. À aquisição dos bens do presente procedimento aplica-se o disposto no artigo 51. °, do Código do Imposto sobre Veículos (CISV). A entidade compradora disponibilizará uma declaração conforme estabelecido no artigo 51° do CISV, assim como todos os demais documentos necessários para que o(s) adjudicatário(s) possa(m) proceder ao desalfandegamento dos veículos com isenção de imposto sobre os veículos (ISV).
(… )Artigo 5.°
Conformidade e operacionalidade dos bens 1. O(s) cocontratante(s) obriga(m)-se a entregar à entidade compradora os bens objeto do(s) contrato(s) em conformidade com o presente caderno de encargos.
2. Os bens objeto do(s) contrato(s) devem ser entregues em perfeitas condições de serem utilizados para os fins a que se destinam e dotados de todo o material de apoio necessário ao seu funcionamento.
(…)
Artigo 11.°
Requisitos Técnicos e Funcionais Os veículos a adquirir devem cumprir os requisitos técnicos e funcionais, constantes do anexo II do presente Caderno de Encargos, com as especificidades e quantidades mínimas ali definidas, para cada um dos lotes com as designações:
• '‘Anexo_ll_L1_[designação_empresa].xls";
• ‘‘Anexo_ll_L2_[designação_em presaj.xls";
• "Anexo_ll_L3_[designação_empresa].xls";
2. Os veículos a adquirir devem ser entregues no estado “novo", pressupondo-se que os veículos cumpram os seguintes requisitos:
a) Veículos com datas de fabrico inferiores a dez (10) meses à data de entrega;
b) Veículos com 0 (zero) registos prévios no Instituto dos Registos e do Notariado (IRN);
c) Veículos sem matrícula prévia, nacional ou estrangeira;
d) Veículos com um máximo de quilómetros registados no conta-quilómetros limitado ao estritamente necessário para a sua eventual deslocação para transformação, devidamente comprovados.
3. Todos os equipamentos que sejam fornecidos de série nos veículos, ou derivem de transformações impostas nos mesmos, devem cumprir as normas legais em vigor à data da entrega dos veículos, sob pena de incumprimento.
(…)Artigo 13.°
Contrato de manutenção 1. O cocontratante do lote 3 suporta ainda as seguintes despesas relacionadas com a manutenção preventiva e corretiva dos veículos a fornecer, pelo prazo e quilometragem previsto no respetivo Anexos II ao programa de concurso e caderno de encargos, pelo preço apresentado na sua proposta, tendo em consideração que todas as intervenções devem ser efetuadas obrigatoriamente na rede oficial da respetiva marca:
a) Manutenções previamente programadas pelo fabricante, sob indicação do painel de instrumentos ou sob indicação do computador de bordo;
b) Reparações e/ou substituição de peças decorrentes de avarias mecânicas, elétricas, eletrónicas e respetiva mão-de-obra, desde que não sejam abrangidas pela garantia dos bens estabelecida no artigo 10.°;
c) Reparações e substituição de material de desgaste;
d) Verificação e correção dos níveis de todos os fluidos do veículo
(...)
- de fls. 479 a 491 do SITAF;
5) Ao âmbito do Lote 3 do procedimento acima identificado, foram apresentadas propostas pelos seguintes concorrentes:
«Imagem em texto no original»
6) A proposta apresentada pela Autora ao Lote 3 encontra-se instruída pelos documentos seguintes:
(…)
«Imagem em texto no original»
- fls. 577
(…)DECLARAÇAO Exmos. Senhores,
Em conformidade com a decisão proferida pelos Tribunais Administrativos que culminou com o fornecimento do Lote 1 do Concurso Público com Publicidade Internacional n.° CP-V049/01/2022, para "Aquisição de 39 veículos ligeiros de passageiros para a Força Aérea Portuguesa" por esta sociedade à Entidade Adquirente dos respetivos veículos, não se apresenta a declaração requerida no Programa do Procedimento, por a mesma ser ilegal e não existir qualquer razão para não admitir ao concurso (todos) os operadores de mercado que se dediquem à comercialização de veículos em estado novo, como é o caso da A…, Lda, sem necessidade de ser titular ou representante de marca veículos.
A Entidade Adjudicante não pode, ao arrepio dos princípios da concorrência e da proporcionalidade, limitar o universo de interessados, restringindo a participação no concurso a entidades titulares ou representantes de marcas fabricantes de automóveis a operar em Portugal, com isso impedindo (sem qualquer justificação atendível) a participação de outros operadores de setor automóvel como a Recorrida (que exerce a atividade de venda de veículos novos multimarca, mas não é - nem tem de ser - detentora ou representante de qualquer marca ou fabricante automóvel).
A exigência de apresentação da autorização em causa pelos interessados no procedimento em nada se relaciona com a aplicação da isenção de ISV a que alude o Artigo 4. °, n.º 3 do Caderno de Encargos (CE).
Tais documentos reportam-se tão somente à titularidade do registo de marca ou à comprovação de autorização do titular do registo da marca para comercializar e prestar assistência pós-venda aos veículos em Portugal.
Esta exigência não tem qualquer relação com a suposta qualidade de operador registado ou operador reconhecido que a Recorrente advoga ser exigível aos concorrentes, mas que não decorre de qualquer regra constante das peças procedimentais (apenas se prevendo no artigo 4.°, n.º 3 do CE que a Entidade Adquirente disponibilizará uma declaração para efeitos do disposto no artigo 51.° do CISV, isto é, para efeitos de obtenção da isenção de ISV por parte do sujeito passivo do imposto, que não é a Entidade Compradora, mas sim o importador que coloca os veículos no território nacional).
Estando perante um concurso público internacional sem prévia qualificação de candidatos, é proibido o estabelecimento de documentos referentes a elementos de facto relativos aos concorrentes, tal seja, serem titulares ou representantes autorizados de marcas de automóveis em Portugal - cfr. artigo 75. °, n.º 3 do CCP.
A exigência de apresentação dos documentos em causa (cingindo ilegalmente a participação concurso a titulares ou representantes autorizados de marcas) criou um obstáculo injustificado à abertura do contrato à concorrência, pois não se encontra justificada, nem foi precedida de prévia qualificação de candidatos - cfr. 164.°, n.° 1, alínea h) e 165.° do CCP.
Também não pode considerar-se um aspeto relativo a termos ou condições do fornecimento de bens, muito menos que não possam ser assegurados por entidade que não seja titular ou representante da marca, quando a garantia é do fabricante e qualquer entidade adjudicatária, mesmo que não seja titular ou representante da própria marca fabricante, pode/deve custear a assistência para manutenção ou reparação em oficina da rede oficial da marca/fabricante.
O fornecimento de veículos novos e não matriculados com as condições previstas no CE pode ser feito por qualquer operador do mercado (como a ora Recorrida), desde que, na sua proposta, garantisse a satisfação das obrigações requeridas naquela peça procedimental.
Acresce que, por força da lei e do determinado no CE, não sendo o fornecedor necessariamente o fabricante, a garantia será sempre assegurada por este último como produtor dos veículos (independentemente de quem seja o vendedor dos veículos novos ou o cliente final).
Seja quem for o vendedor e o adquirente do veículo em Portugal, este beneficiará sempre de todas as garantias prestadas pelo fabricante/produtor, cabendo ainda ao fornecedor/cocontratante, a possibilidade de - tal como é exigido no procedimento em apreço - assegurar que a manutenção e reparação seja sempre realizada em oficina da rede oficial da marca/fabricante - cfr. artigos 441.° e seguintes do CCP (que estabelecem uma clara distinção entre fornecedor e fabricante e, bem assim, determinam a aplicação, na venda de bens móveis, da disciplina aplicável à venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas no que respeita à conformidade dos bens com o contrato) e artigo 40.° do Decreto-Lei n.º 84/2021, de 18 de Outubro, relativo aos direitos do consumidor na compra e venda de bens, incluindo os bens a fabricar ou produzir, que contempla expressamente o regime da responsabilidade do produtor/fabricante e da garantia comercial.
Para tanto, o fornecedor/adjudicatário/cocontratante não só não tem de ser fabricante, como não tem de ser titular ou representante autorizado de qualquer marca automóvel em Portugal.
Tais requeridas qualidades ou características dos concorrentes não constituem aspetos que estejam intimamente ligados ao objeto do contrato a celebrar, sendo a questão em torno do ISV uma falsa questão, desde logo, quando está em causa um benefício fiscal (e não uma obrigação legal ou contratual a cargo do fornecedor) e o CE apenas estabelece que a Entidade Compradora se vincula a disponibilizar os documentos necessários à obtenção daquele benefício fiscal.
A venda de veículos novos a entidades adjudicantes não tem de ser realizada por titular ou representante da marca de automóveis, sendo, portanto, evidente a desproporcionalidade e injustificada a discriminação decorrente da exigência de apresentação dos documentos em apreço na alínea d) do n.º 1 do artigo 7.° do PP.
O facto de o concorrente ser detentor ou representante da marca dos veículos a fornecer não representa qualquer justificação para restringir o mercado, pelo que tal exigência é suscetível de atentar contra os princípios da concorrência, da igualdade e da imparcialidade.
Como decorre da apreciação do disposto no CE, todas as obrigações nele previstas podem ser satisfeitas por qualquer operador do mercado, sem necessidade de ser titular ou representante de marca.
Conclui-se, assim, que a invocada aplicação ao contrato do disposto no artigo 51.° do Código do Imposto sobre Veículos ("CISV", prevista no artigo 4. °, n.º 3 do CE) como motivo de restrição do mercado não tem qualquer fundamento. Mais se declara que a A… - tal como já fez no contrato relativo ao Lote 1 da Força Aérea - assegurará o cumprimento de todas as obrigações previstas no Caderno de Encargos."
- de fls. 577 a 584;
(…)
- de fls. 589 a 603;
7) Em 16/07/2024, o Júri do procedimento elaborou uma ata da qual se extrai o seguinte:
"(…)
O concorrente A… Unipessoal LDA.:
i. Não juntou a Certidão ou certidões do registo de propriedade da marca originária em Portugal, referente(s) ao(s) produto(s) para os quais apresentam proposta, emitida(s) pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial ou entidade equivalente de âmbito internacional, coincidente com a que consta da ficha de homologação e certificado de matrícula, nos termos do previsto na alínea d) do n.° 1 do artigo 7.° do Programa do Concurso, tendo, ao invés, apresentado uma declaração nos termos da qual alega, muitos sucintamente, ser a sua solicitação "ilegal e não existir qualquer razão para não admitir ao concurso (todos) os operadores de mercado que se dediquem à comercialização de veículos em estado novo, como é o caso da A…, Lda, sem necessidade de ser titular ou representante de marca veículos" alegadamente com fundamento na "decisão proferida pelos Tribunais Administrativos que culminou com o fornecimento do Lote 1 do Concurso Público com Publicidade Internacional n.° CP-V 049/01/2022".
Considerando que a ESPAP, I.P. recorreu da referida sentença, para o Tribunal Central Administrativo Sul, Subsecção de Contratos Públicos que, por acórdão de 23 de novembro de 2023, no âmbito do processo n.º 195/22.2BECTB, a que o concorrente alude, deu provimento parcial ao recurso, concluindo o seguinte:
«Por conseguinte, é ilegal a exclusão da proposta da Recorrida/Autora ao lote 1, com fundamento na alínea c) do n.º 1 do art. 57.º do CCP, conjugado com a al. d) do n.º 1 do art. 146° do CCP, e, consequentemente, o acto de não adjudicação que se baseou naquele pressuposto.
Termos em que será de conceder provimento ao presente recurso, revogar a sentença recorrida, na parte em que declarou a ilegalidade das alíneas d) e e) do n.º 1 do art. 7° do Programa do Concurso, anulando os termos subsequentes do procedimento e condenou a Recorrente/Entidade Demandada a reconstituí-lo sem reincidir na dita ilegalidade.
O que determina a procedência parcial da presente acção, julgando improcedentes os pedidos a), b) e c) e procedente o pedido subsidiário indicado em d), o que determina a anulação da decisão que determinou a não adjudicação do Lote 1 do procedimento (por indevida exclusão da proposta da A…) e a condenação da Recorrente/Entidade Demandada no proferimento de nova decisão que determine a admissão e adjudicação da proposta da Recorrida/Autora para aquele Lote.»
Considerando que, contrariamente ao alegado pelo concorrente, é legalmente admissível a exigência de tais documentos no programa de procedimento, ao abrigo do artigo 132.° n.º 4 do CCP, podendo ser cominada a não apresentação dos mesmos com a exclusão da respetiva proposta, conquanto tal consequência se encontre expressamente prevista na referida peça do procedimento, tese adotada pelo Tribunal Central Administrativo Sul no acórdão proferido em 23 de novembro de 2023, no âmbito do processo n.º 195/22.2BECTB, conforme excerto da decisão que a seguir se reproduz:
"Pelo que a sentença recorrida deveria ter adoptado a tese que chegou a aventar, nomeadamente quando refere: "Não ignoramos que as peças do procedimento podem exigir aos concorrentes a entrega de documentos que a entidade adjudicante repute necessários ou úteis, mas sem dizerem respeito a aspetos da execução do contrato a que o concorrente se deva vincular. Efetivamente, o n.º 4 do art. 132.° do CCP habilita a entidade adjudicante a incluir no programa de concurso as regras que sejam tidas por convenientes no sentido de adaptar o procedimento às características do contrato a adjudicar.
Todavia, neste caso, o programa de concurso deveria definir as consequências da não apresentação dos documentos exigidos, apenas havendo lugar à exclusão das propostas se tal estiver definido nesses termos, consoante deriva do art. 146.°, n.° 1 al. n) do CCP. Ou seja, a omissão dos documentos somente implicaria a exclusão das propostas se e na medida em que este mesmo efeito estiver expressamente previsto no programa de concurso - o que, in casu, não acontece".
Concomitantemente, esta deveria ter sido a solução do presente litígio e não a que veio a constituir o foco do decisório do Tribunal a quo, ou seja, de que as aludidas cláusulas constituem uma restrição desproporcional e ofensiva da concorrência, se na verdade não têm consequências ao nível da previsão relativa à admissão (exclusão) das respectivas propostas."
(…)
O júri, ao abrigo do disposto nos n.°s 1 e 3 do artigo 72.° do CCP, conjugados com o constante no n.° 9 do artigo 7.° do Programa de Concurso, delibera, por unanimidade, solicitar aos concorrentes a prestação dos esclarecimentos às propostas, bem como o suprimento das irregularidades identificadas, no prazo máximo de 5 dias úteis, nos termos das mensagens em anexo à presente Ata.
(…)"
- págs. 218 a 220 de fls. 740 a 993;
8) Em anexo à Ata identificada no n° anterior, encontra-se o "Anexo I", do qual se extrai o seguinte:
Mensagem de pedido de suprimentos ao concorrente A… Unipessoal LDA
Exmos. Senhores,
Considerando que, sem prejuízo de a ESPAP, I.P. poder solicitar aos concorrentes documentos comprovativos das especificações técnicas indicadas para os bens propostos (cfr. n.° 9 do artigo 7.° do PC), constituem documentos da proposta os identificados no artigo 7.° do programa do concurso (PC), a saber: a) DEUCP; b) Proposta de Preço e Prazo de Entrega elaborada utilizando o formulário do Anexo II; c) Documento(s) que indique(m) o poder de representação e a assinatura do assinante; e d) Certidão ou certidões do registo de propriedade da marca originária em Portugal ou documento comprovativo de autorização pelo titular do registo da marca para a importação, distribuição, representação, comercialização e assistência pós-venda do produto proposto em Portugal.
Considerando ainda que nos temos da alínea d) do n.º 1 do artigo 7.° do Programa do procedimento, conjugada com o disposto n.º 3 do artigo 4.° do CE, resulta a exigência de junção como documento da proposta de "Certidão ou certidões do registo de propriedade da marca originária em Portugal, referente(s) ao(s) produto(s) para os quais apresentam proposta, emitida(s) pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial ou entidade equivalente de âmbito internacional, coincidente com a que consta da ficha de homologação e certificado de matrícula, que deve ser enviada em ficheiro com a designação "RegMarca_[designação_empresa].pdf"; ou, no caso de não ser titular do registo da propriedade da marca em Portugal, o concorrente deve apresentar documento comprovativo de autorização pelo titular do registo da marca para a importação, distribuição, representação, comercialização e assistência pós venda do produto proposto em Portugal, que deve ser enviada em ficheiro com a designação "Autoriz.repres.marca[designação.empresa].pdf", para efeitos da isenção do ISV e conforme disposto no n.° 3 do artigo 4.° do Caderno de Encargos, sob pena de exclusão da proposta nos termos do n.° 4 do artigo 132.° do CCP".
Verifica-se que V. Exas. não apresentaram a Certidão ou certidões do registo de propriedade da marca originária em Portugal, referente(s) ao(s) produto(s) para os quais apresentam proposta, emitida(s) pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial ou entidade equivalente de âmbito internacional, coincidente com a que consta da ficha de homologação e certificado de matrícula, ou, no caso de não ser titular do registo da propriedade da marca em Portugal, documento comprovativo de autorização pelo titular do registo da marca para a importação, distribuição, representação, comercialização e assistência pós-venda do produto proposto em Portugal, nos termos do previsto na alínea d) do n.° 1 do artigo 7.° do Programa do Concurso, tendo, ao invés, apresentado uma declaração nos termos da qual alegam, muito sucintamente, ser a sua solicitação "ilegal e não existir qualquer razão para não admitir ao concurso (todos) os operadores de mercado que se dediquem à comercialização de veículos em estado novo, como é o caso da A…, Lda, sem necessidade de ser titular ou representante de marca veículos" alegadamente com fundamento na "decisão proferida pelos Tribunais Administrativos que culminou com o fornecimento do Lote 1 do Concurso Público com Publicidade Internacional n.° CP-V 049/01/2022".
Considerando ainda que, contrariamente ao alegado por V. Exas, é legalmente admissível a exigência de tais documentos no programa de procedimento, ao abrigo do artigo 132.° n.º 4 do CCP, podendo ser cominada a não apresentação dos mesmos com a exclusão da respetiva proposta, conquanto tal consequência se encontre expressamente prevista na referida peça do procedimento, o que se verifica no caso em apreço, conforme tese adotada pelo Tribunal Central Administrativo Sul no Acórdão, proferido em 23 de novembro de 2023, no âmbito do processo n.° 195/22.2BECTB, a que V. Exas. aludem. Com efeito, a decisão do Tribunal Central Administrativo Sul, deu provimento parcial ao recurso, concluindo o seguinte:
«(...) revogar a sentença recorrida, na parte em que declarou a ilegalidade das alíneas d) e e) do n° 1 do art. 7° do Programa do Concurso, anulando os termos subsequentes do procedimento e condenou a Recorrente/Entidade Demandada a reconstitui-lo sem reincidir na dita ilegalidade.
O que determina a procedência parcial da presente ação, julgando improcedentes os pedidos a), b) e c) e procedente o pedido subsidiário indicado em d), o que determina a anulação da decisão que determinou a não adjudicação do Lote 1 do procedimento (por indevida exclusão da proposta da A…) e a condenação da Recorrente/Entidade Demandada no proferimento de nova decisão que determine a admissão e adjudicação da proposta da Recorrida/Autora para aquele Lote.» Considerando que, nos termos do disposto no n.° 3 do artigo 72.° do CCP, "O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento de irregularidades formais das suas candidaturas e propostas que careçam de ser supridas, desde que tal suprimento não seja suscetível de modificar o respetivo conteúdo e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, incluindo, designadamente: a) A não apresentação ou a incorreta apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da candidatura ou da proposta, incluindo as declarações dos anexos i e v ao presente Código ou o Documento Europeu Único de Contratação Pública; (...)".
Assim, ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 72.° do CCP, mais concretamente na alínea a) do mesmo artigo, o júri solicita que, no prazo de 5 dias úteis, V. Exas. procedam ao suprimento das irregularidades identificadas, designadamente:
- à junção da Certidão ou certidões do registo de propriedade da marca originária em Portugal, referente(s) ao(s) produto(s) para os quais apresentam proposta, emitida(s) pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial ou entidade equivalente de âmbito internacional, coincidente com a que consta da ficha de homologação e certificado de matrícula, que deve ser enviada em ficheiro com a designação "RegMarca_[designação_empresa].pdf"; ou, no caso de não ser titular do registo da propriedade da marca em Portugal, documento comprovativo de autorização pelo titular do registo da marca para a importação, distribuição, representação, comercialização e assistência pós-venda do produto proposto em Portugal, que deve ser enviada em ficheiro com a designação "Autoriz.repres.marca[designação.empresa].pdf", anterior à data de apresentação da proposta."
- págs. a 224 a 226 de fls. 740 a 993;
9) Em 23/07/2024, a Autora apresentou ao procedimento o documento "Declaração", com o seguinte teor:
"Exmos. Senhores,
A A…, Lda. reitera o que já foi dito na sua proposta, considerando que a ESPAP incorre em erro claro na leitura do Acórdão referenciado no vosso documento e mantém postura discriminatória e injustificada.
Reconhecendo a ilegalidade, o Tribunal decidiu aproveitar o procedimento referido naquele aresto, o que culminou na adjudicação da proposta da ADI para o Lote 1 sem a declaração ou documento ora requerido (em vez de anular tudo o que foi processado).
Caso a proposta seja excluída e a ESPAP mantenha esta posição em detrimento da ADI e da Entidade Compradora, agir-se-á em conformidade nos tribunais administrativos."
- pág. 233 de fls. 740 a 993;
10) Em 24/09/2024, o Júri do procedimento elaborou o Relatório Preliminar, do qual se extrai o seguinte:
"(…)
V. Conclusão
Analisadas as propostas, nos termos e com os fundamentos que antecedem, o júri delibera propor, por lote:
(…)
Lote 3
c) A exclusão da proposta apresentada pelo concorrente n.° 1 – A… Unipessoal LDA, por:
• Não apresentar o documento exigido na alínea d) do artigo 7.° do Programa de Concurso, o que constitui causa de exclusão nos termos da referida alínea, conjugada com o n.º 4 do artigo 132.° e alínea d) do n.º 2 do artigo 146.°, ambos do CCP;
(…)
f) Enviar o presente Relatório Preliminar aos concorrentes, concedendo um prazo de 5 dias úteis para os concorrentes se pronunciarem, querendo, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia, nos termos do artigo 147.° do CCP.
(...)
- págs. 1 a 19 de fls. 740 a 993;
11) Em 01/10/2024, a Autora apresentou resposta ao procedimento em causa, da qual se extrai o seguinte:
"(...) 6. Como explicado na Declaração que instrui a proposta da ora Exponente, a satisfação dos aspetos acima referidos (obtenção de isenção do ISV) não requer, como é por demais evidente, qualquer certidão do registo de propriedade da marca ou a autorização por parte do titular do registo da marca.
(…)
10. Não tem, assim, qualquer justificação ou cabimento a alegação de que o disposto no artigo 51. ° do CISV impede a participação da ora Exponente no presente procedimento e muito menos que lhe possa, por esse pretenso motivo, ser exigida a apresentação de qualquer certidão do registo de propriedade da marca ou a autorização por parte do titular do registo da marca.
11. Acresce que, no que concerne à manutenção e garantia, os veículos novos (e não matriculados) serão fornecidos pela ora Exponente com a respetiva garantia do fabricante da marca, sendo a manutenção dos mesmos realizada em oficinas da rede da marca do fabricante - como exigido no CE. (...)
16. Estando perante um concurso sem prévia qualificação de candidatos, é proibido o estabelecimento de verdadeiros documentos referentes a elementos de facto relativos aos concorrentes, tal seja, serem representantes autorizados ou concessionários da marca.
(…)
19. A exigência dos documentos em causa (cingindo ilegalmente a participação concurso a titulares ou representantes autorizados de marcas) cria um obstáculo injustificado à abertura do contrato à concorrência, pois não se encontra justificada, nem foi precedida de prévia qualificação de concorrentes - cfr. 164.°, n.° 1, alínea h) e 165.° do CCP. (...)"
- de fls. 994 a 1000;
12) Em 18/10/2024, o Júri do procedimento elaborou o Relatório Final, do qual se extrai o seguinte:
"(...) VI. Análise da pronúncia em sede de Audiência Prévia
Após apreciação dos fundamentos contantes da pronúncia do concorrente A… Unipessoal Lda., o Júri do procedimento reitera o teor das conclusões do Relatório Preliminar, não acompanhando a pronúncia do concorrente, uma vez que não se evidenciam erros de apreciação.
(...)
Ora, o mencionado documento foi exigido a todos os concorrentes ao abrigo do artigo 132. ° do CCP, pese embora a entidade adjudicante também o pudesse ter exigido como requisito de habilitação a apresentar apenas pelo adjudicatário, uma vez que decorre do direito europeu, que estes podem ser exigidos a todos os concorrentes e não apenas ao adjudicatário.
Ora, nos termos do n.º 4 do artigo 59.° da Diretiva 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos, "4. A autoridade adjudicante pode solicitar aos proponentes e candidatos a apresentação da totalidade ou de parte dos documentos comprovativos, a qualquer momento do procedimento, se entender que tal é necessário para assegurar a correta tramitação do procedimento."
(…)
Tanto assim, é que no processo a que a impugnante alude, veio a verificar-se em sede de execução contratual que tal obrigação foi efetivamente assegurada pelo representante da marca em Portugal e não pela adjudicatária. Ora, se assim foi, não deveria constituir um problema ou limitação para a impugnante a apresentação do documento relativo à representação ou autorização da marca para a sua comercialização, o que releva para efeitos de desalfandegamento e obtenção da isenção de ISV. (...)
7.°: O Júri está perfeitamente ciente de que o tipo de procedimento tramitado foi o do Concurso Público, pelo que não está, nem nunca esteve em causa a exigência e consequente análise de documentos integrantes de uma fase de avaliação da capacidade técnica e/ou financeira dos concorrentes. A exigência do documento previsto na alínea d) do n.º 1 do artigo 7.° do Programa do concurso está prevista porque a entidade adjudicante o entende como indissociável da execução do contrato, porquanto esse documento permite o cumprimento de uma exigência legal que está prevista no artigo 51.° do CISV, relevando para efeitos de desalfandegamento e obtenção da isenção de ISV dos veículos a fornecer.
(…)
VII. Conclusão
Em face do exposto, o júri elaborou o presente Relatório Final, no qual delibera, manter o teor e conclusões do Relatório Preliminar, com os fundamentos ali constantes, nos termos a seguir sintetizados, e propor, por lote:
(…)
Lote 3
c) A exclusão da proposta apresentada pelo concorrente n.° 1 – A… Unipessoal LDA, por:
• Não apresentar o documento exigido na alínea d) do artigo 7.° do Programa de Concurso, o que constitui causa de exclusão nos termos da referida alínea, conjugada com o n.° 4 do artigo 132.° e alínea d) do n.° 2 do artigo 146. °, ambos do CCP;
(…)
- págs. 1 a 16 de fls. 1288 a 1567;
13) Em 18/10/2024, a Entidade Demandada elaborou a informação n.º 00508 24, com o assunto
"Concurso público, com publicidade internacional, para a aquisição de 31 veículos ligeiros para a Polícia Judiciária, com a referência "CP-V 065/01/2024" - Aprovação do Relatório Final e proposta de decisão de não adjudicação e revogação da decisão de contratar", da qual se extrai o seguinte:
"(...) III PROPOSTA Pelo exposto, propõe-se ao Conselho Diretivo que delibere aprovar o relatório final e respetivas conclusões, nos termos e com os fundamentos ali constantes, de acordo com o seguinte: (…)
C) Aprovar a exclusão da proposta apresentada pelo concorrente n.° 1 – A… Unipessoal LDA, ao Lote 3, com base no seguinte fundamento:
• Não apresentou o documento exigido na alínea d) do artigo 7.° do Programa de Concurso, o que constitui causa de exclusão nos termos da referida alínea, conjugada com o n.º 4 do artigo 132.° e alínea d) do n.º 2 do artigo 146.°, ambos do CCP;
(…)
G) Aprovar a não adjudicação dos lotes 1 e 3 por exclusão das propostas apresentadas, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 79.° do CCP, com a consequente revogação da respetiva decisão de contratar, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 80.° do CCP;
(...) - doc. 1 junto à PI, de fls. 39 a 323;
14) Na informação referida no n.º anterior, foram exarados despachos conforme imagem abaixo
«Imagem em texto no original»
- doc. 1 junto à PI, de fls. 39 a 323;
A) Factos não provados
Não foram dados factos como não provados.
B) Motivação
A decisão da matéria de facto indiciariamente provada, teve como base a prova documental constante dos autos, conforme referido em cada um dos pontos do probatório.”.
articulados).”.
* Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, vem o processo à conferência.
* 3.2. De Direito.
A Autora, ora Recorrida, instaurou a presente ação urgente de contencioso pré-contratual destinada à impugnação da decisão final do procedimento de concurso público, com publicidade internacional n.º CP-V 065/01/2024, para a aquisição de 31 veículos ligeiros para a Polícia Judiciária, tendo formulado os pedidos de anulação da decisão final do referido procedimento com publicidade internacional para “Aquisição de 31 veículos ligeiros para a Polícia Judiciária”, por lotes, adotada por deliberação do Conselho Diretivo da Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P. (ESPAP, I.P.), de 18 de outubro de 2024, na parte que compreende, em homologação do Relatório Final, o ato de exclusão da proposta da Autora para o Lote 3 e de não adjudicação do referido Lote 3 do procedimento; e a condenação da Entidade Demandada a proferir nova decisão que determine a adjudicação da proposta da Autora para o Lote 3 do procedimento em apreço, com todas as legais consequências.
Por sentença proferida em 3/02/2025, foi julgada procedente a ação, anulada a decisão final do procedimento, de 18/10/2024, e condenada a Entidade Demandada a retomar o procedimento.
A Entidade Demandada inconformada interpôs recurso desta decisão. Defendendo que em cumprimento da previsão da cláusula 7.ª, n.º 1, alínea d), do Programa de Procedimento do CP-V 065/01/2024, as propostas devem ser constituídas, entre outros documentos, por uma certidão ou certidões do registo de propriedade da marca, ou, no caso de não ser titular do registo da propriedade da marca em Portugal, o concorrente deve apresentar documento comprovativo de autorização pelo titular do registo da marca para a importação, distribuição, representação, comercialização e assistência pós-venda do produto proposto em Portugal, a qual releva para efeitos de desalfandegamento e obtenção da isenção de ISV dos veículos a fornecer ao abrigo do artigo 51.° do CISV, e conforme disposto no n.º 3 do artigo 4.º do Caderno de Encargos, sob pena de exclusão da proposta nos termos do n.º 4 do artigo 132.º do CCP, uma vez que é indissociável da execução do contrato.
Referiu que a Recorrida não apresentou o documento com a proposta, nem o apresentou, após notificação para o convite de suprimento, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 3 do artigo 72.º do CCP, pelo que a sua proposta foi excluída com fundamento no disposto no n.º 4 do artigo 132.° do CCP. E que os normativos dos artigos 45. ° e 51. ° têm de ser interpretados e conjugados com os artigos 13. ° e 15. ° do CISV, o que significa a necessidade de uma autorização prévia emitida pela Direção Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo a autorizar o estatuto de operador registado ou de operador certificado que apenas pode ser emitida quando estejam reunidos vários requisitos cumulativos, designadamente, o requisito do artigo 13.°, n.º 1, alínea a), ou seja, o exercício, a título principal, da atividade de comércio de veículos tributáveis. Não constando do seu CAE principal a atividade de comércio de veículos tributáveis (cfr. artigo 6. °, n.º 1 do CSC), a Recorrida não é operador certificado, nem reconhecido – o que justifica a não entrega da declaração da propriedade da marca originária em Portugal e impossibilita a obtenção subsequente do pedido de isenção àquela associada.
A Recorrida não juntou o documento porque não reúne a habilitação legal imposta por lei, impondo-se à própria ESPAP a obrigatoriedade da exigência deste documento para cumprimento do princípio da legalidade, enquanto princípio geral da atividade administrativa previsto no artigo 3.° e seguintes do CPA e no n.º 2 do artigo 266. ° da CRP, bem como para prosseguir a defesa do interesse público de obtenção da isenção do imposto. Pelo que não “se verifica a violação do princípio da concorrência na medida em que a exigência do documento foi feita a todos os concorrentes, sendo irrelevante para a entidade adjudicante que o concorrente seja ou não fabricante dos veículos a fornecer, desde que esteja autorizado ou assegure estar em condições de o poder fazer. Não se exige especiais competências ou experiência por parte do adjudicatário, tão só que este esteja legalmente autorizado a atuar no segmento de mercado em causa e esteja em condições de executar o contrato a outorgar, pelo que só a entrega, em sede de proposta, da declaração exigida pode garantir a salvaguarda daquele cumprimento.”.
Com a apresentação de uma declaração por si própria assinada a Recorrida demonstrou a impossibilidade de apresentar documento exigido pela entidade adjudicante o que implicava a sua forçosa exclusão e por outro lado, esta decorreria do facto do contrato a celebrar, vir a implicar a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis” (alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP). Vinculações legais estas que a entidade adjudicante, quis, desde logo nas peças do procedimento, assegurar o respetivo cumprimento na fase da execução do contrato, exigindo aos concorrentes, na fase da apresentação das propostas, elementos demonstrativos que, em caso de adjudicação, garantiam o cumprimento do regime legal de isenção do imposto sobre veículos estabelecido no artigo 51.º do CISV. A regra introduzida - exigência de declaração - decorre de um requisito legal a cumprir, previamente definido no CISV tendo a entidade adjudicante a obrigação do seu cumprimento com vista à salvaguarda da correta e integral execução contratual, pelo que a cláusula prevista na alínea d), n.º 1 do artigo 7. ° do Programa do Procedimento não viola o n.º 4 do artigo 132. ° do CCP, devendo ser considerada válida, padecendo a sentença de erro de pressupostos de direito, devendo ser revogada e o procedimento concursal em apreço considerado válido por nele não constar qualquer cláusula inquinada de ilegalidade e como tal não deverá ser repetido o procedimento nem refeitas as peças expurgadas da suposta ilegalidade ínsita da sentença da qual agora se recorre.
A Autora e Recorrida defendeu, em síntese, que a Recorrente, ao arrepio do princípio da concorrência, limitou o universo de interessados, restringindo a participação no concurso internacional (sem prévia qualificação) sub judice, a entidades titulares ou representantes de marcas fabricantes de automóveis a operar em Portugal, com isso impedindo (sem qualquer justificação atendível) a participação de outros operadores de setor automóvel como a Recorrida (que exerce a atividade de venda de veículos novos multimarca, mas não é - nem tem de ser - detentora ou representante de qualquer marca ou fabricante automóvel). E que a exigência de apresentação dos documentos previstos na alínea d) do n.º 1 do artigo 7.° do PP pelos interessados no procedimento em nada se relaciona com a aplicação da isenção de ISV a que alude o artigo 4. °, n.º 3 do Caderno de Encargos (CE) e que não decorre de qualquer regra constante das peças procedimentais. Os documentos comprovativos a que alude a alínea d) do n.º 1 do artigo 7.° do PP dizem respeito a qualidades ou capacidades relativas aos concorrentes (titularidade ou autorização de representação de marca de fabricante automóvel) e não a quaisquer prestações contratuais do adjudicatário, logo, a exigência de apresentação dos documentos previstos na alínea d) do n.º 1 do artigo 7.° do PP violou o princípio da concorrência num procedimento concursal com publicidade internacional (desprovido de qualquer prévia qualificação) que devia ter sido aberto a todos os interessados em contratar, alheando-se da seleção de fornecedores em função de determinadas qualidades ou capacidades, sendo proibido o estabelecimento de documentos referentes a elementos de facto relativos aos concorrentes, que se afiguram manifestamente injustificados e falseiam a concorrência - cfr. artigo 132. °, n.º 4 do CCP –, criando um obstáculo injustificado à abertura do contrato à concorrência, pois não se encontra justificada, nem foi precedida de prévia qualificação de candidatos - cfr. 164.º, n.º 1, alínea h) e 165.° do CCP, sendo que a venda de veículos novos a entidades adjudicantes não tem de ser realizada por titular ou representante da marca de automóveis, sendo, portanto, evidente a desproporcionalidade e injustificada a discriminação decorrente da exigência de apresentação dos documentos em apreço na alínea d) do n.º 1 do artigo 7. ° do PP sub judice.
A invocada aplicação ao contrato do disposto no artigo 51.° do Código do Imposto sobre Veículos (“CISV”, prevista no artigo 4. °, n.º 3 do CE) como motivo de restrição do mercado não tem qualquer fundamento, pois a norma constante do artigo 4. °, n.º 3 do CE não estabelece qualquer obrigação a cargo do adjudicatário, estabelecendo apenas o dever de a Entidade Adquirente facultar a documentação necessária para efeitos de obtenção da isenção de ISV prevista no artigo 51. ° do respetivo Código.
A comprovação requerida nas normas procedimentais a que respeita a alínea d) do n.º 1 do artigo 7.° do PP, não é a do estatuto de operador registado para efeitos de ISV, pelo que o adjudicatário não tem de ser obrigatoriamente o sujeito passivo do imposto (ergo, operador registado para efeitos de ISV), nem está sequer obrigado - nos casos em que é sujeito passivo - a usufruir do benefício fiscal previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 51.° do CISV.
Vejamos, então.
A sentença recorrida julgou a ação procedente, com base na seguinte fundamentação, em síntese:
“(…) conclui-se que a cláusula 7.º, n.º 1, alínea d) do Programa do Concurso, ao exigir uma certidão que comprove o registo de propriedade da marca originária em Portugal, ou a apresentação de documento comprovativo de autorização pelo titular do registo da marca, enquanto representante da marca, introduz um requisito que restringe a concorrência, violando o artigo 132.º, n.º 4, parte final do CCP.
Encontrando-se o Programa de Concurso inquinado de ilegalidade, na medida em que a sua cláusula 7.º, n.º 1, alínea d), é ilegal por violação do artigo 132.º, n.º 4 do CCP, necessariamente é também ilegal o ato que determinou a exclusão da Autora por incumprimento da referida cláusula, ora reputada de ilegal. Tal, por sua vez, implica a ilegalidade do ato que decidiu revogar a decisão de contratar – n.ºs 13 e 14 dos factos provados.
Assim, impõe-se anular a anulação da decisão final do procedimento, de 18/10/2024, na parte em que compreende, em homologação do Relatório Final, o ato de exclusão da proposta da Autora para o Lote 3, de não adjudicação do referido Lote 3 do procedimento, e bem assim a revogação da decisão de contratar.
Contudo, considerando que o Programa do Concurso se encontra inquinado de ilegalidade, a consequência de tal é a repetição do procedimento, devendo a Entidade Demandada refazer as peças do procedimento expurgadas de ilegalidade e retomar o procedimento, praticando os demais atos subsequentes.”.
Vejamos se o assim decidido será para manter ou se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito ao ter anulado a “decisão final do procedimento, de 18/10/2024, na parte em que compreende, em homologação do Relatório Final, o ato de exclusão da proposta da Autora para o Lote 3, de não adjudicação do referido Lote 3 do procedimento, e bem assim a revogação da decisão de contratar.” e ter determinado “a repetição do procedimento, devendo a Entidade Demandada refazer as peças do procedimento expurgadas de ilegalidade e retomar o procedimento, praticando os demais atos subsequentes”, em virtude de a cláusula 7.ª, n.º 1, alínea d) do Programa do Concurso, introduzir um requisito que restringe a concorrência, violando o previsto no artigo 132.º, n.º 4, parte final do CCP.
Prevê-se na cláusula 7.ª, n.º 1, alínea d), do Programa do Procedimento (PP) que as propostas devem ser constituídas por “d) Certidão ou certidões do registo de propriedade da marca originária em Portugal, referente(s) ao(s) produto(s) para os quais apresentam proposta, emitida(s) pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial ou entidade equivalente de âmbito internacional, coincidente com a que consta da ficha de homologação e certificado de matrícula, que deve ser enviada em ficheiro com a designação "RegMarca_[designação_empresa].pdf"; ou, no caso de não ser titular do registo da propriedade da marca em Portugal, o concorrente deve apresentar documento comprovativo de autorização pelo titular do registo da marca para a importação, distribuição, representação, comercialização e assistência pós-venda do produto proposto em Portugal, que deve ser enviada em ficheiro com a designação "Autoriz.repres.marca [designação.empresa].pdf", para efeitos da isenção do ISV e conforme disposto no n.º 3 do artigo 4.° do Caderno de Encargos, sob pena de exclusão da proposta nos termos do n.º 4 do artigo 132.° do CCP.”. Prevendo-se no n.º 2 desta cláusula 7.ª que “[s]erão excluídas as propostas que apresentem termos ou condições, distintos dos fixados no Anexo II ao programa de concurso, bem como atributos que violem os parâmetros base mínimos e máximos, e ainda aquelas que revelem omissões quanto ao preenchimento de células dos formulários do Anexo II, referentes a atributos e termos ou condições da proposta, assinaladas a cinzento.”.
No artigo 4. °, n.º 3 do Caderno de Encargos (CE) prevê-se o seguinte:
“À aquisição dos bens do presente procedimento aplica-se o disposto no artigo 51. °, do Código do Imposto sobre Veículos (CISV). A entidade compradora disponibilizará uma declaração conforme estabelecido no artigo 51° do CISV, assim como todos os demais documentos necessários para que o(s) adjudicatário(s) possa(m) proceder ao desalfandegamento dos veículos com isenção de imposto sobre os veículos (ISV).”.
Nos termos previstos no artigo 56.º, n.º 1 do Código dos Contratos Públicos (CCP), a “proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo” e “[p]ara efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.” – cfr. n.º 2, do artigo 56.º.
Como se prevê no artigo 57.º, do CCP:
“1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
(…)”.
O artigo 70.º do CCP dispõe o seguinte:
“1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que desrespeitam manifestamente o objeto do contrato a celebrar, ou que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam algum dos atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 10 a 12 do artigo 49.º
(…)
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;”.
O artigo 132.º do CCP, com a epígrafe “Programa do concurso” elenca no n.º 1, os elementos ou informações que o programa do concurso público deve conter. Estabelecendo no n.º 4 que “[o] programa do concurso pode ainda conter quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência.”.
Sendo o caderno de encargos a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar – cfr. artigo 42.º, n.º 1 do CCP.
No artigo 146.º do CCP prevê-se o seguinte:
“1 - Após a análise das propostas, a utilização de um leilão eletrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas.
2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
(…)
n) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente;”.
Está provado que a Autora A…, Lda., é uma sociedade comercial que tem como objeto social entre outros o "Comércio de veículos automóveis ligeiros e pesados e de máquinas agrícolas e industriais”.
Mais se provou que no âmbito deste procedimento não se exige habilitação para o exercício da atividade profissional a que o mesmo respeita (ponto 12 do Anúncio de Procedimento n.º 11621/2024) – cfr. facto provado 2.
Resulta das disposições conjugadas da cláusula 7.ª, n.º 1, alínea d), do Programa do Procedimento (PP) e do n.º 3 do artigo 4.° do Caderno de Encargos que as propostas devem ser constituídas, por certidão ou certidões do registo de propriedade da marca originária em Portugal ou, no caso de não ser titular do registo da propriedade da marca em Portugal, o concorrente deve apresentar documento comprovativo de autorização pelo titular do registo da marca para a importação, distribuição, representação, comercialização e assistência pós-venda do produto proposto em Portugal, para que o adjudicatário possa proceder ao desalfandegamento dos veículos com isenção de ISV, nos termos do artigo 51.º do CISV, sob pena de exclusão da proposta nos termos do n.º 4 do artigo 132.° do CCP.
Sucede que a Autora e Recorrida apresentou proposta para fornecimento das viaturas a que respeita o Lote 3, a qual foi instruída com um documento denominado “Declaração”, da qual consta designadamente “Mais se declara que a A… - tal como já fez no contrato relativo ao Lote 1 da Força Aérea - assegurará o cumprimento de todas as obrigações previstas no Caderno de Encargos.”. Não tendo, contudo, apresentado a certidão do registo de propriedade da marca originária em Portugal ou o documento comprovativo de autorização pelo titular do registo da marca para a importação, distribuição, representação, comercialização e assistência pós-venda do produto proposto em Portugal, a que se refere a cláusula 7.ª, n.º 1, alínea d), do Programa do Procedimento (PP).
Na sequência da reunião do Júri do procedimento ocorrida em 16/07/2024, a Recorrente foi notificada nos seguintes termos e em síntese: “ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 72.° do CCP, mais concretamente na alínea a) do mesmo artigo, o júri solicita que, no prazo de 5 dias úteis, V. Exas. procedam ao suprimento das irregularidades identificadas, designadamente:
- à junção da Certidão ou certidões do registo de propriedade da marca originária em Portugal, referente(s) ao(s) produto(s) para os quais apresentam proposta, emitida(s) pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial ou entidade equivalente de âmbito internacional, coincidente com a que consta da ficha de homologação e certificado de matrícula, que deve ser enviada em ficheiro com a designação "RegMarca_[designação_empresa].pdf"; ou, no caso de não ser titular do registo da propriedade da marca em Portugal, documento comprovativo de autorização pelo titular do registo da marca para a importação, distribuição, representação, comercialização e assistência pós-venda do produto proposto em Portugal, que deve ser enviada em ficheiro com a designação "Autoriz.repres.marca[designação.empresa].pdf", anterior à data de apresentação da proposta.".
Em 23/07/2024, e em resposta à referida comunicação, a Autora apresentou ao procedimento um documento denominado "Declaração", reiterando o entendimento de que é ilegal o pedido agora formulado. Em face do que o júri propôs a exclusão da proposta apresentada pela Autora, o que veio a suceder, após audiência prévia, com os fundamentos constantes do relatório final do júri do procedimento elaborado em 18/10/2024, designadamente: “o mencionado documento foi exigido a todos os concorrentes ao abrigo do artigo 132. ° do CCP, pese embora a entidade adjudicante também o pudesse ter exigido como requisito de habilitação a apresentar apenas pelo adjudicatário, uma vez que decorre do direito europeu, que estes podem ser exigidos a todos os concorrentes e não apenas ao adjudicatário.”, invocando, para tal o estabelecido no n.º 4 do artigo 59. ° da Diretiva 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que a “exigência do documento previsto na alínea d) do n.º 1 do artigo 7.° do Programa do concurso está prevista porque a entidade adjudicante o entende como indissociável da execução do contrato, porquanto esse documento permite o cumprimento de uma exigência legal que está prevista no artigo 51.° do CISV, relevando para efeitos de desalfandegamento e obtenção da isenção de ISV dos veículos a fornecer.”, propondo quanto ao lote 3 a exclusão da proposta apresentada pelo concorrente n.° 1 – A… Unipessoal Lda, por “não apresentar o documento exigido na alínea d) do artigo 7.° do Programa de Concurso, o que constitui causa de exclusão nos termos da referida alínea, conjugada com o n.° 4 do artigo 132.° e alínea d) do n.° 2 do artigo 146. °, ambos do CCP”. O referido relatório final foi aprovado por deliberação do Conselho Diretivo da Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P. (ESPAP, I.P.), de 18 de outubro de 2024.
Sucede que o cumprimento da obrigação da adjudicatária de proceder ao desalfandegamento dos veículos com isenção do imposto sobre veículos (ISV), nos termos do artigo 51.º do Código do Imposto sobre Veículos (CISV), não está dependente da qualidade de ser proprietária da marca originária em Portugal ou da mencionada autorização emitida pelo titular do registo da marca, como veremos de seguida, e para o que se convoca, também, o regime jurídico aplicável ao ISV.
O Código do Imposto sobre Veículos (CISV), aprovado pela Lei n.º 22-A/2007, de 29/06 e publicado em Anexo I à referida Lei, estabelece no artigo 3.º, sob a epígrafe “incidência subjetiva”, o seguinte:
“1 - São sujeitos passivos do imposto os operadores registados, os operadores reconhecidos e os particulares, tal como definidos pelo presente código, que procedam à introdução no consumo dos veículos tributáveis, considerando-se como tais as pessoas em nome de quem seja emitida a declaração aduaneira de veículos.
2 - São ainda sujeitos passivos do imposto as pessoas que, de modo irregular, introduzam no consumo os veículos tributáveis.”.
As situações que constituem factos geradores do imposto estão elencadas no artigo 5.º.
O estatuto do operador registado consta do artigo 12.º do CISV que estabelece no n.º 1 que “[o]perador registado é o sujeito passivo que se dedica habitualmente à produção, admissão ou importação de veículos tributáveis em estado novo ou usado e que é reconhecido como tal pela Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, por meio de autorização prévia e atribuição de número de registo que o identifica nas relações que com ela mantém.”.
O estatuto de operador registado confere ao sujeito passivo, designadamente, o direito de “[a]presentar, processar e imprimir a declaração aduaneira de veículos, na admissão ou importação de veículos, associando-lhe pedido de isenção ou redução do imposto” - cfr. artigo 12.º, n.º 1, alínea a), do CISV.
E nos termos do artigo 13.º, n.º 1 do CISV “[o] estatuto de operador registado é objecto de autorização prévia pela Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, mediante pedido formulado pelas pessoas singulares ou colectivas interessadas, reunidos que estejam os seguintes requisitos cumulativos:
a) Exercício, a título principal, da actividade de comércio de veículos tributáveis;
(…)”.
O artigo 15.º, do CISV regula o “Estatuto do operador reconhecido”, nos seguintes termos:
“1 - Operador reconhecido é o sujeito passivo que, não reunindo as condições para se constituir como operador registado, se dedica habitualmente ao comércio de veículos tributáveis e procede à sua admissão ou importação em estado novo ou usado, sendo reconhecido como tal pela Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo através da atribuição de número de registo que o identifica nas relações que com ela mantém.
2 - O estatuto de operador reconhecido é objecto de reconhecimento pelo director de alfândega da área de residência ou sede, mediante pedido formulado pelas pessoas singulares ou colectivas interessadas, reunidos que estejam os requisitos a que se refere o artigo 13.º, com exclusão das alíneas b) e c) do n.º 1.
3 - O estatuto de operador reconhecido confere ao sujeito passivo o direito de deter os veículos tributáveis em suspensão de imposto pelo prazo máximo de três anos depois de apresentada a declaração aduaneira de veículos, implicando o cumprimento das obrigações a que estão sujeitos os operadores registados, sob pena de revogação da autorização nos termos estabelecidos no artigo anterior.”.
Os regimes de isenção do ISV constam do Capítulo VI do CISV, que estabelece na Secção I, as regras gerais, prevendo no artigo 45.º sob a epígrafe: “Pedido de reconhecimento” que as “isenções previstas no presente capítulo dependem de reconhecimento da Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, mediante pedido do interessado em que se faça prova documental da verificação dos respectivos pressupostos” (cfr. n.º 1).
As regras especiais constam da Secção II, dispondo o artigo 51.º, o seguinte:
“1 - Estão isentos do imposto:
(…)
b) Os veículos adquiridos em estado novo, destinados às forças militares, militarizadas e de segurança, incluindo as polícias municipais, quando afectos exclusivamente ao exercício de funções de autoridade, considerando-se como tais as funções de vigilância, patrulhamento, policiamento, apoio ao serviço de inspecção e investigação e fiscalização de pessoas e bens;
(…)
2 - O reconhecimento da isenção prevista no número anterior depende de pedido dirigido à Autoridade Tributária e Aduaneira, anterior ou concomitante à apresentação do pedido de introdução no consumo, instruído com os seguintes documentos:
a) Declaração emitida pela Autoridade Nacional de Proteção Civil da qual conste o reconhecimento da entidade requerente e as características técnicas dos veículos, nos casos previstos na alínea a) do número anterior, bem como nos casos previstos na alínea e) do mesmo número no que diz respeito às corporações de bombeiros;
b) Declaração emitida pelos serviços respectivos que ateste o destino a que o veículo será afecto, no caso referido na alínea b) do número anterior;
(…)”.
Como resulta das normas supra transcritas o estatuto do operador registado confere ao seu titular, designadamente, o direito de apresentar, processar e imprimir a declaração aduaneira de veículos, na admissão ou importação de veículos e formular pedido de isenção ou redução do imposto, podendo o operador reconhecido deter os veículos tributáveis em suspensão de imposto pelo prazo máximo de três anos.
Ora, para efeitos de cumprimento pelo adjudicatário da obrigação de “proceder ao desalfandegamento dos veículos com isenção de ISV, nos termos do artigo 51.º do CISV” não é exigível a referida certidão, razão pela qual a exigência de apresentação dos documentos previstos na cláusula 7.ª, n.º 1, alínea d), do Programa do Procedimento restringe a concorrência, violando, assim, a previsão do n.º 4 do artigo 132.º do CCP.
Como defendeu a Recorrida a restrição de participação no concurso internacional apenas a entidades titulares ou representantes de marcas fabricantes de automóveis a operar em Portugal, com isso impedindo a participação de outros operadores de setor automóvel como a Recorrida (que exerce a atividade de venda de veículos novos multimarca, mas que não é detentora ou representante de qualquer marca ou fabricante automóvel) limita o universo de interessados, sem qualquer justificação atendível.
Com efeito, exigir que o concorrente apresente esta declaração para efeitos da isenção do ISV e conforme disposto no n.º 3 do artigo 4.º do Caderno de Encargos, sob pena de exclusão da proposta nos termos do n.º 4 in fine, do artigo 132.º do CCP, não encontra fundamento no regime do ISV, como vimos.
Razão pela qual a cláusula 7.ª, n.º 1, alínea d), do PP é ilegal, por violação do disposto no artigo 132.º, n.º 4 in fine, do CCP, na medida em que a fundamentação em que a exigência da mesma se baseia não encontra fundamento no correspondente regime jurídico do ISV, levando, ao invés a um resultado que impede, restringe ou falseia a concorrência, pois afasta do procedimento entidades, como a Autora, que ainda que não tenham como atividade principal a comercialização de veículos, a mesma consta do seu objeto social, como atividade secundária (CAE Secundário (13): 77110-R3 - Aluguer de veículos automóveis ligeiros). Sendo certo que a lei para a comercialização de veículos novos em Portugal não exige as qualidades a que respeitam os documentos indicados na cláusula 7.º, n.º 1, alínea d), do PP.
Efetivamente, a atividade de comercialização de veículos novos em Portugal não está sujeita às exigências constantes dessa cláusula, nem as mesmas encontram justificação razoável na salvaguarda da garantia de cumprimento do contrato, em matéria de isenção do imposto sobre veículos estabelecida no artigo 51.º do CISV.
Não assistindo razão à Recorrente quando defende que a não apresentação deste documento conduziria a que o contrato a celebrar implicaria a violação de vinculações legais ou regulamentares aplicáveis (cfr. alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP).
Acresce que esta exigência também não pode ser configurada como um termo ou condição do fornecimento de bens, atenta a previsão das obrigações de manutenção dos veículos a fornecer constantes do Caderno de Encargos (cfr. designadamente, cláusula 13.ª), as quais podem ser asseguradas pelo adjudicatário sem a necessidade de apresentação dos documentos referidos na cláusula 7.ª, alínea d) do PP, pois para que as intervenções da responsabilidade do adjudicatário sejam efetuadas na rede oficial da marca não se exige a qualidade de titular ou representante da marca. O mesmo sucede com a garantia dos veículos, que é da responsabilidade do fabricante, independentemente da entidade adjudicatária.
Em face do exposto, a proposta apresentada pela Autora não poderá ser excluída com este fundamento, incorrendo, assim, a deliberação impugnada em vício de violação de lei, decorrente da ilegalidade da referida norma do programa do procedimento.
Considerando que para efeitos de reconhecimento do estatuto de operador registado e de operador reconhecido é exigido o exercício, a título principal, da atividade de comércio de veículos tributáveis, requisito que a Autora não cumpre, tal não significa que a proposta apresentada pela Autora não seja apta a dar cumprimento à previsão do artigo 4. °, n.º 3 do Caderno de Encargos, ou seja, que não possa proceder ao desalfandegamento dos veículos com isenção de imposto sobre os veículos, nos termos previstos no artigo 51.º do CISV, pois, para o efeito não se exige a comprovação dos requisitos referidos na cláusula 7.ª, n.º 1, alínea d), do PP (ser titular da propriedade da marca em Portugal ou de autorização pelo titular do registo da marca para a importação, comercialização e assistência pós-venda do produto em Portugal), como vimos.
Basta, assim, que a Entidade adjudicante disponibilize os documentos necessários para que a Recorrida possa dar cumprimento à obrigação de desalfandegamento dos veículos, com isenção de ISV, por si ou mandatando entidade para o efeito. Por outro lado, não resulta, também, das cláusulas do PP ou do Caderno de encargos a obrigatoriedade de comprovação pelos concorrentes ou pelo adjudicatário da qualidade de “operador certificado” ou “operador reconhecido” para a execução do contrato.
Em face do que se conclui que a sentença recorrida não enferma dos vícios que a Recorrente lhe assaca, não incorrendo, assim, em violação da previsão do n.º 4 do artigo 132.º do CCP, nem do previsto nos artigos 3. ° e 4.º do CPA e no n.º 2 do artigo 266. ° da CRP.
A consequência da inclusão, no programa do procedimento, de uma cláusula ilegal, como in casu sucedeu, é o seu afastamento da ordem jurídica, com todos os legais efeitos, o que implica a alteração dos termos do concurso. E essa alteração pode repercutir-se em todos os concorrentes, mas também perante outros operadores económicos que possam não ter apresentado proposta, considerando a previsão da norma em causa, não podendo formular-se um juízo de prognose no sentido de que os concorrentes seriam exatamente os mesmos se a norma agora considerada ilegal não constasse do Programa do Procedimento.
Considerando-se ilegal a referida cláusula 7.ª, n.º 1, alínea d), do PP, ainda que a título incidental, porque a declaração da invalidade de tal norma não vinha requerida a título principal pela Autora, exige-se que se determine a anulação da deliberação do CD da Recorrente, de 18/10/2024, na parte em que excluiu a proposta apresentada pela Autora para o Lote 3, não adjudicou nenhuma das propostas apresentadas ao referido Lote 3 do procedimento e revogou a decisão de contratar, mas, ainda, que a ESPAP, como se decidiu no acórdão deste TCA Sul Proc. n.º 2574/17.8BELSB, de 11/07/2018, consultável em www.dgsi.pt. “em reconstituição da situação conforme à legalidade, venha a repetir todo o concurso desde o momento da sua publicitação, para que se garanta que os princípios norteadores da contratação pública – da igualdade, da concorrência e da transparência - não são violados (cf. a este propósito o Ac. do TCAS n.º 08869/12, de 21-06-2012 e CABRAL, Margarida Olazabal – “Habilitação v. qualificação e as consequências da exigência de requisitos ilegais (art.º 51.º do CCP) Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (1.ª Secção) de 30-1-2013, P. 993/12”, in Justiça Administrativa, n.º 109, Jan/Fev, 2015).”.
Assim, e como decidido na sentença recorrida, deve ser anulada a deliberação impugnada de 18/10/2024, na parte em que excluiu a proposta apresentada pela Autora para o Lote 3, não adjudicou nenhuma das propostas apresentadas ao referido Lote 3 do procedimento e revogou a decisão de contratar, devendo a Recorrente, considerando que a cláusula 7.ª, n.º 1, alínea d) do Programa do Procedimento se encontra inquinada de ilegalidade, retomar o procedimento, expurgando-o da referida ilegalidade, praticando os demais atos subsequentes.* Conclui-se, assim, que deve ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional, e confirmada a sentença recorrida.* As custas serão suportas pela Recorrente, dado que ficou vencida (cfr. art. 527.º n.ºs 1 e 2, do CPC ex vi art. 1.º, do CPTA).* IV - Decisão
Pelo exposto, acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Subsecção de Contratos Públicos, da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso e, consequentemente, confirmar a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente.
Registe e notifique.
Lisboa, 30 de abril de 2025.
(Helena Telo Afonso - relatora)
(Jorge Martins Pelicano – 1.º adjunto)
(Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro – 2.ª adjunta)
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